臺灣高等法院 臺中分院106年度上訴字第561號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　106年度上訴字第561號

上訴人

即被告

張寶維

選任辯護人

韓銘峰律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院104年度訴字第535號中華民國106年2月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第6196號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、張寶維前於民國98年間因詐欺及違反戶籍法等案件，經臺灣高等法院以98年度上訴字第4579號分別判處有期徒刑4 月、6 月、4 月，並定應執行有期徒刑1 年確定（下稱第①案），又於同年間因行使偽造公文書等案件（共2 案），經臺灣高等法院以98年度上訴字第4982號判決，判處有期徒刑1 年6 月、1 年2 月，定應執行有期徒刑2 年2 月確定（下稱第②案），前開第①、②案經臺灣高等法院以99年度聲字第1475號裁定應執行有期徒刑3 年確定，嗣於102 年2 月13日執行完畢。詎仍不知悔改，明知非經中央主管機關許可，不得寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，竟基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，於104年2月中旬某日，在臺中市北區崇德路與漢口路附近某處，受綽號「福來仔」之洪福來（於104年2月24日登記死亡）委託，為其保管可發射子彈且具有殺傷力之仿半自動手槍製造之改造手槍1支（係換裝土造金屬槍管而成，含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）、具殺傷力之9mm制式子彈2顆及由金屬彈殼組合具殺傷力之直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈3顆（起訴書誤載為4顆），未經許可而寄藏之，並於其後某時起，置於渠向不知情之真實姓名、年籍不詳綽號「阿勳」男子所借用之車牌號碼0000-00號自小客車內副駕駛座前之腳踏墊內。嗣於104年3月3日0時30分許，在臺中市南屯區三民西路與精誠南路口附近，因張寶維神情慌張，而遭警攔檢停靠在路邊由張寶維所駕駛之車號0000-00號自小客車，於警方發覺前，張寶維主動坦承寄藏上開改造手槍及子彈於副駕駛座地墊而自首，復由警方扣得如附表所示之物而查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局第四分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文，而該條規定之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決認定事實所引用之供述證據（含文書證據），被告及檢察官於本院準備程序時均不爭執其證據能力，被告之辯護人並表示同意有證據能力，且其等亦未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

貳、實體方面

一、訊據被告張寶維對於上開犯罪事實坦承不諱，並有職務報告（見警卷第52-53頁）、同意搜索切結書1份（見警卷第20頁）、臺中市政府警察局第四分局搜索扣押筆錄與扣押物品目錄表各1份（見警卷第21-24頁）、現場照片及扣押物照片（見警卷第25-27頁）、臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告表暨照片1份（見警卷第28-36頁反面）附卷可稽，復有扣案如附表所示之改造手槍及子彈可資佐證。又扣案如附表所示之改造手槍、子彈，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗後結果略以：「⑴送鑑手槍1支（槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。⑵送驗子彈7顆，①1顆，認係口徑9mm制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力。②1顆，認係口徑9mm制式子彈，彈底具撞擊痕跡，經試射，可擊發，認具殺傷力。③2顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，經試射，1顆，可擊發，認具殺傷力。1顆，經試射，無法擊發，認不具殺傷力。④2顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，經試射，2顆，均可擊發，認具殺傷力。⑤1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9mm金屬彈頭而成，經試射，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力。」有該局104年4月10日刑鑑字第1040022618號鑑定書、105年12月7日刑鑑字第1058009365號函各1份在卷可稽（見偵卷第78頁正反面、原審卷第423頁），故扣案如附表所示之改造手槍1支、具殺傷力之制式子彈2顆及非制式子彈3顆，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所規定之槍砲、彈藥，依同條例第5條規定，非經中央主管機關許可，不得持有。是被告之自白核與事實相符，事證明確，其犯行洵堪認定。

二、論罪科刑

㈠、核被告張寶維所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。被告一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。

㈡、累犯之適用：按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外（47年度台抗字第2 號判例），似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1 第1 、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力（最高法院103年度第1 次刑事庭會議決議可資參照）。查被告張寶維前有如犯罪事實欄所載論罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，上開案件刑期自99年7月23日起至102年2月13日止（下稱前案），復因涉犯詐欺等罪，經臺灣臺中地方法院101年度聲字第1946號裁定應執行有期徒刑2年3月確定（下稱後案），後案自102年2月14日起接續執行，刑期至104年5月13日止。而被告張寶維於後案執行期間之103年6月12日獲准假釋出監付保護管束，假釋期滿日期為104年3月2日，嗣於上開保護管束期間，因施用毒品罪經法院判刑確定，而撤銷假釋，需執行殘刑8月18日，然前案、後案原為各得獨立執行之徒刑，前案於被告經核准開始假釋時，已於102年2月13日執行完畢，揆諸前開說明，認被告張寶維於受徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案法定本刑有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈢、按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項係規定自白之情形，必須於偵查或審判中自白，並供述全部槍械、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，始能減免其刑。其立法本旨在鼓勵犯上開條例之罪者自白，將自己原持有之上揭違禁物所取得之來源，與所轉手之流向，清楚交代，進而查獲該槍彈、刀械之來源供給者及所持有之槍彈、刀械去向（即得以一併查獲相關涉案者），或因而防止重大危害治安事件之發生，既能及早破獲相關之犯罪集團，並免該槍彈、刀械續遭持為犯罪所用，足以消彌犯罪於未然，自有減輕或免除其刑，以啟自新之必要。故犯該條例之罪者，雖於偵查或審判中自白，其內容如為自己持有者，無來源之供述（自行原始製造之類）或有來源而未供述全部來源，又如已經移轉持有者，未供述全部之來源及去向，或已全部供述，未因而查獲該槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，如有其中之一項，即與上開規定應減免其刑之特別要件不合。此與法律規定自首或自白犯罪，未設特別條件，即得邀減免其刑之寬典者有別，不得不辨（最高法院97年度台上字第 3105 號判決意旨參照 )。查被告張寶維雖於警詢、偵訊、原審及本院審理均供稱扣案槍、彈係綽號「福來」、「兄仔」之成年男子所寄藏等語，經原審向臺中市政府警察局第四分局函詢後，回覆稱：因無「福來」男子真實姓名年籍可比對篩選，故未因被告張寶維供述而查獲槍枝來源等語，有該局105年2月26日中市警四分偵字第1050005926號函暨職務報告附卷可參。嗣經被告張寶維以書狀表示該綽號「福來」成年男子之真實姓名為「林福來」，年約30幾歲，住在臺中市大里區等語，再經原審向臺中市政府警察局詢問，經其回覆稱：依據全國戶役政系統查詢全國30歲之「林福來」，符合條件者共8人，臺中市大里區查無「林福來」之人，有原審電話紀錄1份在卷為憑，亦據證人即偵查佐黃忠賢於原審審理時證稱被告張寶維所稱之槍枝來源「林福來」，搜尋全國系統沒有此人等語明確（見原審卷第399頁）。又被告於原審審理時稱綽號「福來」之男子真實姓名為「林福來」，係位在臺中市○○區○○路00號「都督電子遊藝場」之會員等語，復經原審向上開遊藝場函詢後，其回覆稱：公司並無姓名「林福來」會員，但有姓名「洪福來」之會員，因已於104年身亡，故資料消除，而未能提供等語（見原審卷第311頁）。嗣警方調閱全國戶役政資料，發現確有設籍臺中市大里區居民洪福來資料，並調閱相關影像至上開「都督電子遊藝場」由店長陳語暄指認無誤，又查洪福來個人基本資料特殊記事：已於104年2月24日登記為死亡，有臺中市政府警察局第四分局106年5月18日中市警四分偵字第1060026300號函附職務報告書、查訪紀錄表、個人基本資料表、相片影像資料表各1份附於本院卷可參，而被告於本院審理時亦供陳：「就是他，把槍交給我的就是這個人沒有錯。」等語（本院卷第80頁反面），則洪福來既於查獲被告前即已死亡，本案自無因被告之供述槍砲、彈藥之來源，因而查獲或因而防止重大危害治安事件發生之情形，自不符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減輕或免除其刑之規定。

㈣、按刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。按槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1項前段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用（最高法院91年度台上字第615號判決意旨參照)。槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之法律效果所以異於刑法第62條自首僅有減輕其刑之規定，而另有「或免除其刑」之特殊減輕效果，考其立法意旨係為鼓勵民眾勇於自新並報繳其持有全部之槍彈，是本條項之適用應符合：①犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪而自首。②報繳其所持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，始有其適用（最高法院97年度台非字第552號判決意旨參照）。經查：

⒈被告張寶維查獲之經過，證人即查獲偵查佐黃忠賢於原審審理時證稱：「1位偵查佐趴進去被告張寶維駕駛之1330-P5自小客車，發現腳踏墊下面有異物，一開始不知道是槍，詢問他之後，他才回覆是槍，我們掀開查看才發現是1把手槍。在被告張寶維告知腳踏墊藏槍之前，並無情資懷疑被告張寶維持有槍彈。」等語明確（見原審卷第398-399頁），足認警方於被告張寶維主動坦承本案犯行前，尚未知悉被告涉犯之犯罪事實，是被告於偵查佐詢問時，主動坦承本案寄藏槍枝、彈藥之犯行，符合刑法第62條自首之要件。

⒉槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段規定之立法意旨以鼓勵行為人將犯案所持有之槍彈全數報繳，以免該槍、彈日後續遭其他犯罪者所用，進而消弭犯罪於未然，因而可予以減輕或免除其刑。若該槍彈已先行為警查獲，對社會治安已無潛在性之危害存在，自無上開減刑之規定適用至明。本案警方於搜索被告張寶維所駕駛之車輛時，已先察覺實為槍枝之異物，經詢問後，被告張寶維始坦認該異物為槍枝，旋遭警方查獲並予以扣案，難認被告張寶維有何主動「報繳」其持有之全部槍彈之行為，該扣案槍枝應係被動遭警查獲，難認被告張寶維有報繳其持有之全部槍砲、彈藥，而符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項減輕或免除其刑之規定。辯護人為被告辯護稱本案應適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項減輕或免除其刑云云，即非可採。

⒊再審酌本案警方已透過搜索先行發覺實為槍枝之異物或藏放槍枝之手提箱存在，於翻找確認前詢問被告，被告始坦承犯行之自首情節，爰依刑法第 62 條自首規定予以減輕其刑，並與前開累犯之加重規定，先加重後減輕其刑。

三、原審認被告罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、刑法第11條前段、第2條第2項、第55條前段、第47條第1項、第62條前段、第42條第3項前段、第38條第1項等規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告張寶維未經主管機關許可，擅自受託寄藏本案改造手槍、子彈而非法持有，對社會秩序及民眾安全具有潛在危險，復考量被告寄藏扣案改造手槍及子彈期間僅2、3週，且尚查無其等有持本案槍、彈另外實施犯罪之情，而未發生社會安全實害，及被告犯後始終坦承犯行，兼衡其智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑3年2月，併科罰金新臺幣3萬元，並諭知罰金如易服勞役以新臺幣1千元折算1日之標準。復說明：被告行為後，刑法及刑法施行法關於沒收之規定，已於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並自105年7月1日施行。依修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。而違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。扣案如附表編號1所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個），係屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之槍枝，非經主管機關許可，不得持有，核屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定予以宣告沒收。至被告持有扣案如附表編號2所示子彈7顆，均經鑑驗機關試射擊發完畢，其中認無殺傷力者，既非違禁物，即毋庸予以宣告沒收；其中認具殺傷力者，因於鑑驗過程中均已擊發，所餘已非原貌之彈頭、彈殼，而失其違禁物之性質，亦不予宣告沒收。經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴意旨猶執前詞爭執其應有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項、第4項規定之適用，依前述說明，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳佳琳到庭執行職務。