臺灣高等法院 臺中分院107年度上訴字第320號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　107年度上訴字第320號

上訴人

即被告

余永利（原名：余耀麟）

即被告

劉濬豪

即被告

上一被告

選任辯護人

紀育泓律師（法扶律師）

上列上訴人即被告等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院106 年度訴字第1914號中華民國106 年12月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106 年度偵字第11850 、14681 、16660 、17219 號，106 年度毒偵字第2995號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、余永利前於民國（下同）97年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以97年度訴字第244 號判決判處有期徒刑11月確定（第①案）；繼於同年間，因施用毒品案件，經同上法院以97年度訴字第919 號判決判處有期徒刑8 月確定（第②案）；又於同年間，因施用毒品案件，經同上法院以97年度訴字第1262號判決判處有期徒刑8 月確定（第③案）；復於同年間，因施用毒品案件，經同上法院以97年度訴字第1870號判決判處有期徒刑9 月確定（第④案）；另於同年間，因施用毒品案件，經同上法院以97年度易字第1491號判決判處有期徒刑5 月確定（第⑤案）；又於同年間，因施用毒品案件，經同上法院以97年度訴字第2621號判決判處有期徒刑1年2 月確定（第⑥案）；另於同年間，因施用毒品案件，經同上法院以97年度訴字第2420號判決判處有期徒刑9 月確定（第⑦案）。前開第①至④案，及第⑤至⑦案，嗣經同上法院以99年度聲字第440 號裁定分別定應執行有期徒刑2 年5月、2 年確定，其於97年7 月14日入監執行，至101 年2 月13日執行完畢出監。詎其仍不知悔改，與劉濬豪、施博仁及陳益阮共同意圖為自己不法之所有，基於加重竊盜之犯意聯絡，由余永利邀集劉濬豪、施博仁、陳益阮，選定行竊地點後，告知劉濬豪等3 人，並於行竊當日或前一日駕駛其所有之車牌號碼00-0000 號自用小客車，搭載劉濬豪、施博仁及陳益阮至選定之行竊地點附近繞行，藉以勘查地形。為躲避查獲，另由施博仁、陳益阮將余永利前所交付之00-0000 號車牌（余永利上開收受贓物之犯行，業經臺灣臺中地方法院以106 年度訴字第1914號判決，判處有期徒刑3 月，未據上訴而確定），及其等與劉濬豪共3 人前所共同竊取之0000-00 號車牌及000-0000號車牌（劉濬豪、施博仁、陳益阮上開竊取車牌犯行，臺灣臺中地方法院以106 年度訴字第1914號判決，均判處有期徒刑7 月，未經上訴而確定），業經懸掛於劉濬豪所駕駛之車牌號碼000- 0000 號自用小客車前後，再由劉濬豪於下開（一）、（二）（即原審判決犯罪事實欄三之㈡、㈢）所示時間，駕駛前開車輛搭載施博仁及陳益阮，持客觀上足為兇器使用之六角扳手、油壓剪及中心沖等物，前往下述住宅行竊：

（一）劉濬豪、施博仁及陳益阮於106 年4 月21日10時許，由劉濬豪駕駛前開車輛搭載施博仁、陳益阮前往位於臺中市○○區○○街00巷00號有人居住之住宅，先由施博仁及陳益阮使用油壓剪，破壞該處之大門及安全設備窗戶欲入內行竊，惟因未能成功，乃改推由劉濬豪爬上上址二樓，再以上開油壓剪破壞安全設備鋁窗，以此方式毀越該住戶之大門及屬於安全設備之窗戶（含鋁窗），侵入上開住宅，再從屋內開啟該處大門讓施博仁及陳益阮進入一同行竊，共竊取現金新臺幣（下同）7 萬餘元及金戒指1 只（價值約6 千元）得手。嗣因鄰居發現有竊賊後，報警究辦，始悉上情。

（二）劉濬豪、施博仁及陳益阮於106 年4 月26日7 時許，以前開方式前往蘇櫻姿位於臺中市○○區○○街00巷0 號之住宅前，由劉濬豪在車內等待接應，施博仁及陳益阮則下車，由施博仁持油壓剪，剪開上址之安全設備鐵窗，並持中心沖將鐵窗內之玻璃擊破，以此方式毀越窗戶之安全設備進入上址房屋內，並竊取現金2 萬元（其中867 元業由被害人領回）及手錶1 支（價值約3,500 元）。嗣經屋主蘇櫻姿返家後見大門敞開、住處凌亂，發現遭竊後報警究辦，乃經警循線查獲上情。

二、劉濬豪基於非法持有具有殺傷力之改造手槍、子彈及槍枝主要組成零件之犯意，在其於106 年4 月26日遭查獲前不久某時，在不詳地點，向真實姓名、年籍均不詳之某成年男子取得：①仿半自動手槍製造、換裝土造金屬槍管、擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號）1 枝（含彈匣1 個）、②仿盒式槍製造之槍枝，車通金屬槍管內單側阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號）1 枝、③由金屬彈殼組合直徑8.7 ±0.5mm 金屬彈頭而成，具殺傷力之非制式子彈13顆（起訴書誤載為6 顆，應予更正並擴張審理範圍）及④槍枝之主要組成零件撞針2 支後，即自斯時起未經許可而持有之。

三、余永利分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106 年6 月13日晚上7 、8 時許，在其位於臺中市○○區○○路0 段00巷0 號居處，以將甲基安非他命放在鋁箔紙上燒烤吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次；另於翌日（即14日）中午12時許，在同上居處，以針筒注射手腕之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。

四、嗣經如犯罪事實一所示之被害人及鄰居報警究辦，經警調閱監視錄影畫面循線調查後，於106 年4 月26日12時許，在臺中市○○區○○路0 段00號前執行巡邏勤務時，發現劉濬豪所駕駛之前述車輛涉及前述竊盜案（如犯罪事實一所示），乃主動上前盤查，經劉濬豪同意後，就該車輛進行搜索，因而扣得如上述00-0000 號車牌2 面，及0000-00 號、000-0000號車牌各2 面，與持以作為行竊工具之中心沖、破壞剪各1 支（如犯罪事實一所示），並經劉濬豪於員警詢問是否持有違禁物後，主動交付改造手槍，並同意警員就其所駕駛之車輛進行搜索，因而扣得前述改造手槍各1 枝、具有殺傷力之改造子彈13顆及撞針2支（如犯罪事實二所示），嗣並經警於當日17時許持臺灣臺中地方法院核發之搜索票前往余永利上開居處搜索，扣得余永利所有之第一級毒品海洛因1包（如犯罪事實三所示），復在其友人陳興志前述住處，扣得余永利所有、放在該處之第二級毒品甲基安非他命4包、吸食器2組等物（如犯罪事實三所示），經余永利同意後採集其尿液送驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。

五、案經王茜儀、蘇櫻姿訴由臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官及經該署檢察官指揮臺中市政府警察局豐原分局偵辦後偵查起訴及移送併辦。

理由

甲、有罪部分

壹、關於上訴範圍及本院審理範圍之敘明

一、按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348 條第1 項定有明文，故於當事人之真意不甚明確時，依此規定，以確定其上訴之範圍，若當事人之真意甚為明確，即無適用此項規定之餘地。

二、查本件上訴人即被告（下稱被告）余永利被訴收受贓物、加重竊盜、轉讓禁藥、施用第一級毒品、施用第二級毒品等罪嫌，經原審法院審理後，均諭知有罪之判決，被告余永利不服原審判決，提起上訴，其上訴狀未聲明為一部上訴或全部上訴（見本院卷㈠第15至16頁），然其嗣於本院準備程序期日陳述上訴之要旨時，業已表明其上訴範圍限於加重竊盜及施用毒品罪等語（見本院卷㈠第113頁），並於當庭具狀撤回其對收受贓物及轉讓禁藥罪部分之上訴，此有本院107年3月6日準備程序筆錄及撤回上訴聲請書各1份在卷可稽（見本院卷㈠第113頁、第118頁），且檢察官並未就本案提起上訴，故揆諸首揭說明，本院審理範圍，於被告余永利部分，僅限於原判決就被告余永利加重竊盜罪、施用第一級毒品、施用第二級毒品罪部分，其餘被訴部分則業已確定。

三、另被告劉濬豪被訴結夥三人以上竊盜、結夥三人以上攜帶兇器毀越門扇侵入住宅竊盜未遂、結夥三人以上攜帶兇器毀越門扇及安全設備侵入住宅竊盜、結夥三人以上攜帶兇器毀損安全設備侵入住宅竊盜、非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍等罪，經原審法院審理後，均諭知有罪之判決，被告劉濬豪不服原審判決，提起上訴，其上訴狀未聲明為一部上訴或全部上訴（見本院卷㈠第19至20頁），然其嗣於本院準備程序期日陳述上訴之要旨時，其選任辯護人業已表明其上訴範圍限於原審判決犯罪事實三（一）之結夥三人以上攜帶兇器毀越門扇侵入住宅竊盜未遂及原審判決犯罪事實四之非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍等罪等語（見本院卷㈠第137頁背面），被告劉濬豪並於本院審理程序時具狀撤回其對原判決犯罪事實二、三（二）、三（三）之加重竊盜部分之上訴，此有本院107年3月6日準備程序筆錄、本院107年5月3日審理筆錄及撤回上訴聲請書各1份在卷可稽（見本院卷㈠第137頁背面、第159頁、第163頁），且檢察官並未就本案提起上訴，故揆諸首揭說明，本院審理範圍，於被告劉濬豪部分，僅限於原判決就被告劉濬豪所犯結夥三人以上攜帶兇器毀越門扇侵入住宅竊盜未遂及非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍等罪部分，其餘被訴部分則業已確定，先此敘明。

貳、證據能力之說明

一、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159 條第1 項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159 條之1至第159 條之4 有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。再本條之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，則不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議意旨、104年度臺上字第2093號判決意旨參照）。查本件經本院於審理期日踐行調查證據程序之被告以外之人於審判外之書面、言詞陳述，公訴人、被告余永利、劉濬豪及被告劉濬豪之選任辯護人於本院準備程序及審理時對於證據能力均未聲明異議（惟被告劉濬豪於本院審理時則無正當理由未到庭，詳如後述，見本院卷㈠第115頁及其背面、第137頁及其背面；本院卷㈡第10頁至第22頁背面），本院審酌後認為該等證據均為本院事實認定之重要依據，作為本案之證據均屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。

二、又刑事訴訟法第159 條第1 項所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度臺上字第3854號判決可資參照）。本判決所引用下列之非供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均係執法人員依法取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調查程序，依法自得作為證據。

三、被告所為之自白陳述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，迄本案言詞辯論終結前，亦未據被告提出違法取供或其他不可信之抗辯，堪認應係出於其自由意志所為，本院復參核其他證據資料，信與事實相符，依刑事訴訟法第156 條第1 項規定，認有證據能力。

參、認定被告犯罪之各項證據及理由

一、犯罪事實一（一）、（二）部分訊據被告余永利固自承其與被告劉濬豪於行竊之前，有至如犯罪事實一（一）、（二）所示之地點察看，並選定上開地點作為其等下手行竊之處所，惟矢口否認有何共同加重竊盜之犯行，其辯稱：我與劉濬豪是在106年2、3月間，因聊到經濟不好，想要犯案，所以到臺中市豐原區合作街、隆豐街、自強街附近選定如犯罪事實一所示之行竊地點，但是後來被告劉濬豪找我去行竊時，我因為害怕被發現，所以拒絕共同行竊等語。

二、經查：

（一）被告劉濬豪、共犯施博仁及陳益阮於106年4月21日10時許，由劉濬豪駕駛前開車輛搭載施博仁、陳益阮前往位於臺中市○○區○○街00巷00號有人居住之住宅，先由施博仁及陳益阮使用油壓剪破壞該處之大門及安全設備窗戶欲入內行竊，惟因未能成功，乃改推由劉濬豪爬上上址二樓，再以上開油壓剪破壞屬於安全設備之鋁窗，以此方式毀越該住戶之大門及安全設備窗戶（含鋁窗），侵入上開住宅，再從屋內開啟該處大門讓施博仁及陳益阮進入一同行竊，共竊取現金7萬餘元及金戒指1只（價值約6千元）得手；另被告劉濬豪、共犯施博仁及陳益阮於106年4月26日7時許，以前開方式前往蘇櫻姿位於臺中市○○區○○街00巷0號之住宅前，由劉濬豪在車內等待接應，施博仁及陳益阮則下車，由施博仁持油壓剪，剪開上址之安全設備鐵窗，並持中心沖將鐵窗內之玻璃擊破，以此方式毀越窗戶之安全設備進入上址房屋內，並竊取現金2萬元（其中867元業由被害人領回）及手錶1支（價值約3,500元）等情，業據被告劉濬豪於警詢、偵訊、原審訊問、準備程序及審理時、本院準備程序時均坦承不諱（見中市警卷第12至20頁；聲羈卷第5至8頁；中檢106年度偵字第11850號卷㈠【下簡稱：偵11850號卷㈠】第13至14頁、第31至36頁、第78至82頁、第132至134頁；106年度偵字第11850號㈡【下簡稱：偵11850號卷㈡】第18至19頁；原審卷第166至173頁、第223至227頁），核與共犯即證人施博仁、陳益阮於警詢、偵訊、原審訊問、準備程序及審理時所供述或證述之情節一致（見中市警卷第24至31頁、第33至40頁；聲羈卷第5至8頁；偵11850號卷㈠第14至15頁、第60至62頁、第84頁至第86頁反面、第94至96頁、第136至138頁、第142至143頁；偵11850號卷㈡第21至22頁、第25至26頁；原審卷第166至173頁、第223至227頁），並據證人即被害人王茜儀於警詢、偵訊（見中市警卷第41頁正反面；偵11850號卷㈡第35至36頁），及證人即被害人蘇櫻姿於警詢中證述在卷（見中市警卷第42至43頁），且有員警職務報告、臺中市政府警察局豐原分局搜索扣押筆錄（受搜索人：劉濬豪，地點：臺中市○○區○○路○段00號前）、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、扣押物品收據、贓物認領保管單各1份、扣案物品照片30張、被告三人至刑案現場照片7張、刑案現場監視器翻拍照片9張、刑案現場照片4張、查獲被告現場車內作案工具照片3張、車輛詳細資料報表（車號00-0 000、000-0000、0000-00號）（見中市警卷第6至7頁、第66至103頁、第105至112頁、第114頁、第116頁）、臺中市政府警察局車行紀錄匯出文字資料（車號：00 -0000、0000-00、000-0000號）、員警職務報告書（警員鄭植祐製作，106年6月10日）、路口監視器翻拍車號000-0000汽車照片4張、路口監視器翻拍車號00-0000號汽車照片3張、路口監視器翻拍車號0000-00號汽車照片2張、員警職務報告書（警員董冠廷製作，106年6月13日）、臺中市政府警察局豐原分局扣押物品清單（106年度保管字第2684號）（見偵11850號卷㈠第99至100頁、第103至107頁、第146至147頁、第149至162頁、第182頁、第215頁）、臺中市政府警察局豐原分局扣押物品清單、員警職務報告書（警員鄭植祐製作，106年7月9日）（見偵11850號卷㈡第8至9頁、第47頁）、臺中地檢署扣押物品清單（106院保1325號、106院保1315號）（見原審卷第94頁、第96至98頁）等件在卷可稽；而於臺中市○○區○○街00巷00號王茜儀住宅內扣得之菸蒂1、菸蒂2，經送請鑑定之結果，分別檢出男性DNA-STR主要型別，核與共犯施博仁、陳益阮DNA-STR型別相符，則有臺中市政府警察局106年5月22日中市警鑑字第1060039831號鑑定書1紙附卷可參（見偵11850號卷㈠第99至100頁），是上開事實均堪認定。

（二）被告余永利固自承稱：我有帶劉濬豪去犯罪事實一（一）、（二）所示之竊盜地點看點之情，惟辯稱：但是後來我怕東窗事發，所以劉濬豪要找我下手行竊時，我拒絕他，所以對於劉濬豪、施博仁及陳益阮上開行竊之事實我並不知情等語。查：

⒈被告余永利雖未於上開犯罪事實一（一）、（二）所示之時間，親至竊案現場下手行竊，然上開竊案地點，均由其所選定而告知劉濬豪、施博仁等人，於劉濬豪、施博仁、陳益阮等人下手行竊之前一天晚上或當天上午，尚帶同劉濬豪或劉濬豪、施博仁、陳益阮等人親至現場勘查地形及瞭解現場狀況，並夥同劉濬豪、施博仁等人準備或提供建議下手行竊所需之工具如中心沖、油壓剪等物，教導劉濬豪等人進入屋內需下手行竊古董、現金、或金子等物品，於行竊期間尚以電話詢問劉濬豪行竊之進度、狀況及如何處理，且要求劉濬豪如有竊得之贓物，應分予余永利等情，有下列證據可佐：

①證人即同案被告劉濬豪於106 年5 月19日、同年6 月7 日警詢時供稱及證稱：上開犯罪事實一（一）、（二）的竊盜地點都是我舅舅（即余永利，以下同）選的，臺中市○○區○○街00巷0號這個點，是我舅舅在我們犯案當天上午6點多，開他自己的車（車號00-0000號）載我跟施博仁去現場確認地點的，我坐駕駛座，施博仁坐後座，至於○○區○○街00巷00號的點，這個點在我們犯案前一天晚上接近21日凌晨時，余永利也是開他自己的車載我過去前往現場，他說他鎖定很久了，我舅舅有跟我們說這些人都是在菜市場工作的，他還會跟我們說哪裡有監視器，因為他說他提供地點由我們行竊，但不法所得要4人平攤等語（見偵11850號卷㈠第35頁、第119頁）。其於106年5月24日、同年6月7日偵訊時亦證稱（具結）：在竊盜自強街前一天晚上或凌晨，我有去東山遊戲場找余永利，他有開車號00-0000號自小客車帶我們到自強街的點看，我坐在副駕駛座，施博仁坐在後座，當天早上余永利有再帶我們去一次，余永利有指出大概的點；隆豐街、自強路等作案地點都是余永利所提供，是余永利跟我及施博仁講的，為何會選定豐原地區行竊，是因為我有來找過余永利，他有跟我講說要侵入住宅竊盜，原本只有我與余永利要侵入住宅竊盜，但是後來我與施博仁、陳益阮一起來找余永利時有講到，余永利跟施博仁另外在軍功路東山電子遊藝場講，而且余永利說隆豐路這間很有錢，說光結婚金子就6、70萬元；這幾個點都是作案完再講下一個地點；余永利有帶我跟施博仁去買中心沖，因為他說那個可以讓玻璃破掉而且沒有聲音，他還說一定要買油壓剪，所以我自己就去買，00-0000號車牌也算是余永利給的，他拿一包工具還有一包垃圾袋包這個車牌，後來他把工具帶下去，車牌沒有帶下去等語（見同上偵卷第86頁及其反面、第13 3頁；偵11850號卷㈡第18至19頁）。

②證人即共犯施博仁於106 年5 月24日偵訊時結證稱：劉濬豪的舅舅（即余永利）是主嫌，他都會跟劉濬豪說點在哪裡，會先帶劉濬豪去看，因為劉濬豪會打電話問余永利最近有哪裡可以處理，我也會問劉濬豪為何知道那些點，劉濬豪說是余永利報的，至於偷自強街的前一天晚上，余永利有帶我們去吃東西，可能路上有跟劉濬豪說點，但是因為我的眼睛有高血壓所以看不清楚，犯案期間余永利也會打電話問劉濬豪有沒有處理，至於○○街00巷00號這一間，也是余永利報的點，是劉濬豪講的等語（見偵11850 號卷㈠第84頁反面至第85頁）。其於106 年6 月7 日警詢及偵訊時供稱及證稱：竊盜場所都是由余永利選定，他選定犯案地點後，大部分是帶劉濬豪去犯案現場，他是駕駛00-0000 號銀色國瑞自小客車帶我們前往選定犯案地點，我有坐過劉濬豪的車，也有坐過余永利的車，有去吃飯也去看過現場，而車號00 -0000號車牌是余永利交給劉濬豪的，應該是有使用過作為竊盜犯案掛在車上使用（見同上偵卷第136 至138 頁、第142 頁及其背面）。於107 年5 月24日本院審理時亦具結證稱：我們去偷自強街、隆豐街都有事先觀察，竊盜隆豐街的前一晚，余永利有請我們去吃東西，當時劉濬豪有說隔天要竊盜，但如何說我忘記了，竊盜自強街的那天早上，我們有先去看過，劉濬豪於106年5 月24日偵訊時所述余永利有去看點是對的等語（見本院卷㈡第8 頁及其背面）。

③證人即共犯陳益阮於106 年6 月1 日偵訊時結證稱：我們會到豐原地區犯案是因為一開始劉濬豪帶我們到臺中，他舅舅（即余永利，綽號「黑輪」）報地點，我見過「黑輪」約3 、4 次，他有帶我們去隆豐路的地點看點，自強路那個是余永利帶劉濬豪去，余永利是開一台銀色TOYOTA載我們3 人去的，隆豐路這間余永利說家境不錯，因為余永利他怕會被認出來，所以才沒有跟我們一起去，余永利是豐原人，他的媽媽即劉濬豪外婆之前在豐原菜市場賣菜，犯案工具中心沖劉濬豪說是余永利給他的，油壓剪是劉濬豪那邊來的等語（見偵11850 號卷㈠第94至96頁）。其於106 年7 月13日偵訊時亦結證稱：隆豐街的點是余永利跟劉濬豪講的，自強街的點是余永利帶我們3 人去的，隆豐街是因為劉濬豪有打電話給余永利，他們有先約出來，我們在劉濬豪的車上等，余永利再開車來戴劉濬豪去看地點，我跟施博仁就在劉濬豪的車上等，至於看自強街的點，我們3 人是坐余永利的車，這些竊盜地點都是我們做完一個點，余永利才講下一個點，會選在豐原犯案的原因，我跟施博仁都是透過劉濬豪，再透過余永利的關係才來臺中犯案，余永利有教我們偷竊要找古董、現金、金子等物，余永利有沒有帶其他人到五金行買過行竊工具我不清楚，因為中間有段期間我沒跟他們在一起，一開始我沒接觸到余永利，後來聽他跟劉濬豪講偷東西的地點，及大概何時間沒人在家等語（見偵11850 號卷㈡第25至26頁）。

④經核證人劉濬豪、施博仁、陳益阮之上開證詞及供詞，其等對於上開行竊之點，均係被告余永利所提供，被告余永利確實有於上開竊案行竊前一日晚間或當日，駕駛車號00-0000 號銀色國瑞自小客車帶同劉濬豪或劉濬豪、施博仁、陳益阮等人前往上開行竊地點勘查地形及瞭解現場狀況（如何時無人在家），帶同劉濬豪、施博仁等人購買行竊工具中心沖，提供需購得何種行竊工具之建議（如油壓剪），並提供車號00 -0000號車牌作為劉濬豪、施博仁、陳益阮行竊時掩人耳目以避免遭查緝之用等重要之點均前後一致且互核相符。況依據臺中市政府警察局車號00-0000號車行紀錄匯入文字資料（見偵11850 號卷㈠第108 頁、第109 頁）顯示，被告余永利所駕駛之上開自小客車，於106 年4 月20日22時2 分許，行經隆豐街58巷口至隆豐街42巷間，而於106 年4 月26日6 時53分許，行經位於自強街附近之同安街、豐東路口，核與上開證人劉濬豪、施博仁、陳益阮所證稱於行竊隆豐街、自強街之前一日晚間或當日，余永利確實有駕駛00-0000 號自小客車搭載劉濬豪或劉濬豪、施博仁、陳益阮等人前往上開行竊地點勘查等情相互吻合；另上開車號00-0000 號自小客車於106 年4月24日15時00分32秒及40秒均行經隆豐街58巷口，有上開臺中市政府警察局車號00-0000 號車行紀錄匯入文字資料在卷可稽（見同上偵卷第108 頁背面），亦與證人劉濬豪於偵訊時結證稱：106 年4 月24日余永利開車載我跟施博仁去看現場等語（見偵11850 號卷㈠第133 頁及其背面）一致；再者，劉濬豪自106 年4 月23日至同年月26日有多通與被告余永利（綽號「黑輪」）聯絡之通話紀錄，施博仁於106 年4 月26日亦有多次與被告余永利所持用之0000000000門號電話之通話紀錄（共計6 通撥出電話，兩通撥入電話），有劉濬豪手機通聯紀錄及LINE翻拍照片27張及施博仁手機通聯紀錄（含訊息）翻拍照片4 張（見偵11850 號卷㈠第123 至130 頁、第146 至147 頁），益見被告余永利於劉濬豪、施博仁、陳益阮行竊過程中，確實以電話瞭解其等行竊及相關處理狀況至明，足見證人劉濬豪、施博仁、陳益阮所證述或供述之上開情節，應屬真實可採。

⒉至被告余永利雖辯稱：施博仁曾於警詢及偵訊時均證稱，都是劉濬豪與我接觸，由我帶同劉濬豪一人前往案發地點確認後，再由劉濬豪帶他們前往行竊，我沒有說跟他們報行竊地點要有什麼好處，而且錢都是劉濬豪拿走，劉濬豪在分等語，足見報點之事施博仁等人均係聽聞劉濬豪所說，尚難足採，而且我事後並未分得任何好處，不應負共同正犯之責等語。查施博仁固於警詢、偵訊時供稱：都是劉濬豪與余永利接觸，余永利帶劉濬豪一人前往案發地點確認後，再由劉濬豪帶同我們前往行竊，是劉濬豪跟我們說點是余永利提供的等語（見偵11850 號卷㈠第61頁、第84頁背面），惟其於偵訊時則結證稱：偷竊自強街的前一天晚上，余永利有帶我們一起去吃東西，可能在路上他有跟劉濬豪報點，但是我眼睛因為高血壓而看不清楚，我晚上都看不清楚，所以沒有下車，陳益阮晚上都在車上睡比較多，而且劉濬豪都會打電話問余永利最近有哪裡可以處理（即行竊之意），我也會問劉濬豪為何知道這些點，而犯案期間余永利會打電話問劉濬豪有沒有處理等語（見同上偵卷第84頁背面至第85頁），核與劉濬豪於警詢及偵訊中供稱及證稱：在竊盜自強街前一天晚上或凌晨，我有去東山遊戲場找余永利，他有開車號00-0000 號自小客車帶我們到自強街的點看，我坐在副駕駛座，施博仁坐在後座，當天早上余永利有再帶我們去一次，余永利有指出大概的點，隆豐街、自強路等作案地點都是余永利所提供等語，及陳益阮於偵訊中證稱：余永利有開一台銀色的TOYOTA帶我們三個去看點等語相符（見同上偵卷第94頁背面），足見施博仁上開證言，並非證述余永利未帶同施博仁等人前往行竊地點看點，係因其晚上眼睛不好，沒有注意看，或陳益阮在車上睡覺而未注意，況且施博仁、陳益阮等人係透過劉濬豪始認識余永利，亦據施博仁供述在卷（見同上偵卷第61頁），故余永利主要接觸之人及交代行竊地點之對象為劉濬豪，實屬事理之常，況被告劉濬豪為被告余永利之姪子，其等間並無何仇怨，其於第一時間為警查獲之警詢中，尚供承係「阿德」提供行竊工具及扣案之違禁物如槍枝、子彈等物，而未直接供出被告余永利即為提供行竊地點之人，此有被告劉濬豪106 年4 月27日警詢筆錄1份在卷可稽（見中市警卷第12至20頁）；而施博仁、陳益阮2 人則是透過被告劉濬豪介紹認識被告余永利，其等亦無任何嫌隙，施博仁、陳益阮2 人於第一時間為警查獲時，亦均未供出被告余永利為提供行竊地點之人，反而均聽從劉濬豪之建議而供出提供扣案物品之人為「阿德」等情，有施博仁、陳益阮之警詢筆錄各1 份附卷可參（見中市警卷第24至31頁、第33至40頁），足見其等並無故意設詞誣陷被告余永利之必要及情形，其證詞之可信性應即甚高；再者，余永利除交代行竊地點並帶同看點外，尚參與準備或提供建議下手行竊所需之工具，以及在行竊期間以電話詢問劉濬豪行竊之進度、狀況及處理情形，並於劉濬豪等人下手行竊前要求分得贓物，已如前述，雖嗣後劉濬豪未將行竊所得之贓物或贓款分予余永利，然其等既於行竊前有犯意之聯絡及行為之分擔，自難以被告余永利主要交代行竊地點之對象為劉濬豪，及事後被告余永利並未分得竊盜利益，即遽認被告余永利不負上開竊盜犯行之共同正犯之責。

（三）綜上，本件被告余永利上開如犯罪事實一（一）、（二）所示之竊盜犯行，事證明確，被告余永利之辯解復不足採，堪以認定。

三、犯罪事實二部分：上開犯罪事實，業據被告劉濬豪於警詢、偵訊、原審準備程序與審理時均坦承不諱（見中市警卷第14至16頁；偵11850號卷㈠第13至14頁、第31至36頁、第78至82頁、第86頁反面、第132至134頁；原審卷第169頁背面、第224頁背面），且有臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告書1份、槍枝初檢照片21張、臺中市政府警察局豐原分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、扣押物品收據各1份、扣案物品照片等件在卷可稽（見中市警卷第57頁至第58頁反面、第60至65頁、第66至75頁、第79至88頁），且扣案之改造手槍、名片型手槍各1枝，以及改造子彈共19顆及槍枝零組件1包等物品，經臺中市政府警察局豐原分局送請內政部警政署刑事警察局鑑定之結果，認：「送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可攻擊發適用子彈使用，認具殺傷力。....送鑑名片型手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000），認係改造手槍，由仿盒式槍製造之槍枝，車通金屬槍管內單測阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。....送鑑子彈6顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.7±0.5mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力，送鑑子彈13顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.7±0.5mm金屬彈頭而成，採樣4顆試射：3顆，雖均可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力；1顆，無法擊發，認不具殺傷力，....送鑑槍枝零組件1包，認分係金屬彈簧（11個）、金屬桿狀物（1個）、金屬針狀物（7個）與金屬撞針（2枝）」（其餘扣案物品經鑑定之結果，未具殺傷力或僅為半成品或非屬槍枝、子彈之主要組成零件），有內政部警政署刑事警察局106年7月11日刑鑑字第1060042687號鑑定書1份暨其所附照片在卷可稽（見偵11850號卷㈡第40至43頁）；另上開未經試射之子彈，經原審法院再次送請內政部警政署刑事警察局鑑定是否具有殺傷力，經該局鑑定之結果顯示：「送鑑子彈14顆，其中未試射子彈13顆，鑑定情形如下：㈠4顆（本局106年7月11日刑鑑字第1060042687號鑑定書鑑定結果六），均經試射：3顆，均可擊發，認具殺傷力；1顆，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力。㈡9顆（前揭鑑定結果七），均經試射：8顆，均可擊發，認具殺傷力；1顆，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力。」等情，亦有該局106年10月5日刑鑑字第1060090698號函文1份存卷可考（見原審卷第199頁），足見扣案之具有殺傷力之改造手槍共有2枝、具有殺傷力之子彈共有13顆，復有屬於槍枝主要組成零件之撞針2支。綜上所述，足認被告該部分之自白確與事實相符，被告上開未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈及主要組成零件撞針之犯行，事證明確，亦堪認定。

四、犯罪事實三部分：

（一）此部分之犯罪事實，業據被告余永利迭次於警詢、偵訊、原審及本院準備程序與審理時均坦白無訛（見106 年度偵字第14681 號卷第18至20頁；106 年度偵字第1660號卷第29至35頁；原審卷第169頁背面至第170頁、第225頁），且其為警查獲後在106 年6 月14日許所採取之尿液，經送鑑驗結果，確實呈可待因、嗎啡，及安非他命、甲基安非他命陽性反應，且所驗出之可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命之濃度分別為2250、15513 、245 、2646ng/ml ，此有詮昕科技股份有限公司報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告（見106 年度毒偵字第2995號卷【下簡稱：毒偵卷】第91頁）、臺中市政府警察局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表（同上毒偵卷第49頁）、採集尿液（送驗）採證同意書（同上毒偵卷第50頁），及臺灣臺中地方法院搜索票（同上毒偵卷第37頁）、臺中市政府警察局豐原分局搜索扣押筆錄（余永利）、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份（同上毒偵卷第38至43頁）附卷可參；而扣案之白色粉末1包，經送初步檢驗及送請衛生福利部草屯療養院鑑定之結果，確實含一級毒品海洛因成分，送驗數量為：0.1142公克（淨重），驗餘數量為0.1057公克（淨重），亦有毒品初步檢驗報告單、毒品案件初步檢驗報告，及衛生福利部草屯療養院106年7月3日草療鑑字第0000000000號鑑驗書各1紙附卷可考（見同上毒偵卷第47至48頁、第93頁）；此外，復有上開扣案之海洛因1包（送驗數量0.1142公克【淨重】，驗餘淨重為0.1057公克）可資佐證，足見被告之任意性自白與事實相符。應認被告之自白確與事實相符，堪以採信。

（二）按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議）。查被告余永利前於89年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於89年2月3日執行完畢釋放，並經臺灣彰化地方檢察署檢察官以89年度毒偵字第502號為不起訴處分確定；又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之90年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經同署檢察官聲請強制戒治並聲請簡易判決處刑，強制戒治部分，於91年3月7日停止戒治付保護管束出所，迄91年9月25日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治期滿；聲請簡易判決處刑部分，經臺灣彰化地方法院以90年度斗簡字第404號簡易判決判處有期徒刑5月確定。再於同年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以91年度訴字第119號判決判處有期徒刑7月確定。復於92年間，因施用第一級毒品案件，經同署檢察官聲請強制戒治並提起公訴，強制戒治部分，經臺灣彰化地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，因法律修正報結於93年1月9日釋放出所；提起公訴部分，經臺灣彰化地方法院以92年度訴字第223號判決判處有期徒刑7月確定。又於94年間，因施用第一級毒品案件，經本院以94年度上訴字第2597號判決判處有期徒刑1年1月，經提起上訴後，由最高法院以95年度台上字第1947號判決駁回上訴確定；再於95年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以95年度易字第511號判決判處有期徒刑5月確定；復於95年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以95年度訴字第983號判決判處有期徒刑1年確定，依前開說明，本件被告余永利觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後，既曾於5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，本次復觸犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之罪，自非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，而應依法追訴。

（三）綜上，被告余永利上開施用第一級毒品暨第二級毒品犯行均堪認定。本件事證明確，應依法論科。

肆、論罪部分

一、按刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪，所謂「住宅」，乃指人類日常居住之場所而言；次按刑法第321條第1項第2款規定將門扇、牆垣、其他安全設備並列，則所謂「門扇」專指門戶，應屬狹義指分隔住宅或建築物內外之間之出入口大門而言；所謂「牆垣」係指以土磚石作成者，包括住宅或建築物之牆壁，及圍繞房屋或其庭院土地上之圍牆；而所謂「其他安全設備」，指門扇牆垣以外，依通常觀念足認防盜之一切設備而言；又該條款所謂「毀」係指毀壞，稱「越」則指踰越或超越，祇要毀壞、踰越或超越安全設備之行為使該安全設備喪失防閑作用，即該當於前揭規定之要件；再按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例意旨參照）。查被告余永利、劉濬豪及共犯施博仁、陳益阮為犯罪事實一（一）、（二）竊盜犯行所用之油壓剪，及為犯罪事實一（二）竊盜犯行所用之中心沖雖均未扣案，惟衡之一般市售之油壓剪、中心沖，均屬金屬材質，質地堅硬、銳利，足以剪斷鐵窗或擊破玻璃，是被告等持以行竊，無論其等主觀上是否旨在行兇抑僅便利行竊，客觀上均足以對人之生命、身體、安全構成威脅，顯為具有危險性之兇器無疑。次按刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯罪，固不包括同謀共同正犯在內，但在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人，均應計入結夥之數，自不待言。又考諸犯罪現場，如有數人在場，而數人間對於犯罪計畫均有認識，且彼此間有相互利用而達成犯罪之目的，所具備之潛在危害性、犯罪目的確保之功能較高，因而針對特定犯罪類型，法律有明文規定特定人數以上之人結夥而從事犯行時，予以加重處罰者，而刑法第321條第1項第4款規定結夥三人以上竊盜罪，即因在犯罪現場，或在與犯罪現場並無明顯空間區隔處所之人，而隨時觀望犯罪現場並適時提供必要協助，人數合計達於三人以上，雖下手實施構成要件行為者僅二人以下，但該數人對彼此間犯罪計畫均有認識，且藉由參與犯罪之心理上聯繫對彼此犯罪意念具有強化連結作用，又因為人數較眾，除行竊之時，得隨時提供遂行犯罪目的所需資源（例如把風），倘遭人發現，亦有足夠人力可資防範或排除追捕，所具備之潛在危險性與犯罪目的確保之功能已較一般情形為高，則於現今共同正犯之判斷採取「功能性犯罪支配」理論下，仍應認已符合上開加重處罰之要件。又結夥三人以上竊盜，其本質仍為共同正犯，因其已表明為結夥三人以上，故主文之記載並無加列「共同」之必要（最高法院79年度臺上字第4231號判決要旨）。又刑法第321條第1項所列各款為竊盜之加重條件，如犯竊盜罪兼具數款加重情形時，因竊盜行為祇有一個，仍祇成立一罪，不能認為法律競合或犯罪競合，但判決主文應將各種加重情形順序揭明，理由並應引用各款，俾相適應（最高法院69年台上字第3945號判例意旨參照）。故核被告余永利就犯罪事實一（一）所為，係犯刑法第321條第1項第1至4款之結夥三人以上攜帶兇器毀越門扇及安全設備侵入住宅竊盜罪；就犯罪事實一（二）所為，係犯刑法第321條第1項第1至4款之結夥三人以上攜帶兇器毀越安全設備侵入住宅竊盜罪。

二、按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度臺上字第5303號判決要旨參照）。另槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款之槍砲、彈藥，包括其主要組成零件，但無法供組成槍砲、彈藥之用者，不在此限。又槍砲、彈藥主要組成零件種類，由中央主管機關公告之，同條例第4 條第2 項、第3 項分別定有明文。而手槍之槍管、槍身、槍機、撞針、轉輪、滑套、彈匣、擊錘業經內政部依法於86年11月24日以臺（86）內警字第0000000 號公告為手槍之主要組成零件。則依內政部警政署之公告，彈匣、撞針係改造手槍之主要組成零件之一。則「撞針」、「彈匣」既為改造手槍之主要組成零件，且有自動填彈以利手槍擊發子彈之效用，即屬該改造手槍之從物。若行為人同時持有改造手槍及適於改造手槍使用之彈匣、撞針（包括一個或數個）者，因該彈匣、撞針係屬附隨於改造手槍之從物，而為改造手槍整體之一部分，則其持有之範圍自應及改造手槍及該等彈匣、撞針在內。亦即其持有彈匣、撞針之行為，已包攝在其持有改造手槍之範疇內，而為其未經許可持有改造手槍行為之一部，在刑法之評價上，自應就其同時未經許可持有改造手槍及撞針之整體行為合一論斷，而不能將其未經許可持有改造手槍及彈匣、撞針之行為予以割裂論罪（參照最高法院96年度臺上字第1658號判決意旨）。是本案被告持有之上開改造手槍2 枝（其中槍枝管制編號：0000000000號含彈匣1 個）及子彈13顆均具有殺傷力，分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款管制之槍枝、子彈，依同條例第5 條之規定，非經主管機關許可均不得持有。是核被告劉濬豪就犯罪事實二所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及同法第12條第4項未經許可持有子彈罪。被告劉濬豪同時持有彈匣1個、撞針2支之行為，揆諸前揭說明，已包攝在其持有改造手槍之範疇，而為持有改造手槍行為之一部，不另論罪。而本件被告劉濬豪雖同時持有具有殺傷力之改造手槍2枝及子彈13顆，應僅成立單純一未經許可持有具有殺傷力之改造手槍罪及未經許可持有具有殺傷力之子彈罪，而不以其所持有之槍枝、子彈數量而成立數罪。

三、另被告余永利所犯就如犯罪事實三所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪。被告余永利為施用毒品而持有第一級及第二級毒品，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

四、檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第267 條定有明文；又法律上一罪之案件，無論其為實質上一罪（接續犯、繼續犯、集合犯、結合犯、吸收犯、加重結果犯）或裁判上一罪（想像競合犯及刑法修正前之牽連犯、連續犯），在訴訟上均屬單一性案件，其刑罰權既僅一個，自不能分割為數個訴訟客體，縱僅就其一部分犯罪事實提起公訴，如構成犯罪，即與未起訴之其餘犯罪事實發生一部與全部之關係，法院對此單一不可分之整個犯罪事實，即應全部審判。故法院實際審判之範圍，較之起訴書狀所載，雖可能有所擴張，因其仍為起訴效力所及，即不生訴外裁判問題（最高法院100 年度臺上字第5643號判決參照）。查起訴書雖指稱被告劉濬豪係持有具殺傷力之非制式子彈6 顆，惟被告實係持有具殺傷力之子彈13顆（詳理由欄甲、貳、三所述），亦未論及被告劉濬豪持有屬於槍枝主要組成零件之撞針2 支，檢察官雖漏未就被告劉濬豪所持有其餘子彈7 顆及主要組成零件之撞針2支部分一併起訴，惟因被告係同時持有改造手槍2枝、子彈13顆及撞針2支，本屬實質上一罪，是以本院就此漏未起訴部分犯罪事實，基於審判不可分之原則，自應併予審理。

五、被告以一行為，同時未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之之改造槍枝2 枝、具殺傷力之子彈13顆之行為，係一行為分別觸犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及未經許可持有具有殺傷力之子彈二罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪處斷。

六、按共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，亦應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任（最高法院92年度臺上字第2824號判決參照）。且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，而意思聯絡並不限於事前有所謀議，及僅行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。查被告余永利固然並未於案發當日與其他共犯劉濬豪、施博仁及陳益阮一起前往案發現場實施竊盜之行為，然本案乃被告余永利約集被告劉濬豪商議竊盜之計畫，再由被告劉濬豪邀約施博仁、陳益阮共同行竊，被告余永利並提供前述如犯罪事實一所示之車牌給其他共犯使用，以規避警方追緝，且與其他共犯相約到計畫竊盜之地點察看被害人之作息以決定行竊之時間，另又夥同被告劉濬豪、共犯施博仁等人準備或提供建議下手行竊所需之工具如中心沖、油壓剪等物，教導劉濬豪等人進入屋內需下手行竊古董、現金、或金子等物品，於行竊期間尚以電話詢問劉濬豪行竊之進度、狀況及如何處理，且要求劉濬豪如有竊得之贓物，應分予余永利等情，業據前揭證人即共同被告劉濬豪、施博仁、陳益阮證述屬實，已如前述，可認定被告余永利就該等竊盜犯行，係以在共同意思範圍內，利用其他共犯之行為，以達其犯罪之目的，其既係以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，縱使其並未親自下手實施竊盜，依前開最高法院判決說明，亦應認為共同正犯。是被告余永利就其所犯如犯罪事實一（一）、（二）所示之結夥三人以上攜帶兇器毀越門扇及安全設備侵入住宅竊盜罪、結夥三人以上攜帶兇器毀越安全設備侵入住宅竊盜罪，與被告劉濬豪、共犯施博仁、陳益阮間，均有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。

七、被告余永利就其前開所犯結夥三人以上攜帶兇器毀越門扇及安全設備侵入住宅竊盜罪（犯罪事實一（一））、結夥三人以上攜帶兇器毀越安全設備侵入住宅竊盜罪（犯罪事實一（二））、施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪（犯罪事實三），犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

八、累犯部分：被告余永利前於97年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以97年度訴字第244 號判決判處有期徒刑11月確定（第①案）；繼於同年間，因施用毒品案件，經同上法院以97年度訴字第919 號判決判處有期徒刑8 月確定（第②案）；又於同年間，因施用毒品案件，經同上法院以97年度訴字第1262號判決判處有期徒刑8 月確定（第③案）；復於同年間，因施用毒品案件，經同上法院以97年度訴字第1870號判決判處有期徒刑9 月確定（第④案）；另於同年間，因施用毒品案件，經同上法院以97年度易字第1491號判決判處有期徒刑5 月確定（第⑤案）；又於同年間，因施用毒品案件，經同上法院以97年度訴字第2621號判決判處有期徒刑1 年2 月確定（第⑥案）；另於同年間，因施用毒品案件，經同上法院以97年度訴字第2420號判決判處有期徒刑9 月確定（第⑦案）。前開第①至④案，及第⑤至⑦案，嗣經同上法院以99年度聲字第440 號裁定分別定應執行有期徒刑2 年5 月、2 年確定，其於97年7 月14日入監執行，至101 年2 月13日執行完畢出監，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽（見本院卷㈠第70至87頁）。其於前開有期徒刑執行完畢後5 年內，復因故意犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，俱應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

九、按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項規定：犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。係指其自白必須於偵查或審判中為之，並供述全部槍械、彈藥之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，始能減輕或免除其刑。就該條項之文義及立法意旨（即鼓勵犯人供出槍械、彈藥之來源及去向，以遏止其來源，並避免流落他人之手而危害治安）以觀，該條第4 項既謂「並」供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源「及」去向，自係指已將槍械、彈藥移轉與他人持有之情形而言，不包括仍為自己持有之情形在內，此觀同條第1 項後段係指已移轉他人持有之情形始有「去向」可明。故犯該條例之罪者，雖已於偵查或審判中自白本身之犯行，但若未因而查獲該槍砲、彈藥、刀械之全部來源及去向，或因而防止重大危害治安事件之發生者，即與上開規定應減輕或免除其刑之要件不合（最高法院101 年臺上字第6579號、102 年台上字第342 號判決參照）。查本件被告劉濬豪固然於警方盤查，在警方詢問是否持有違禁物時，主動交付其持有之改造槍枝，並同意警方之搜索，嗣並供出其槍枝之來源為「武器空間」模型店等情，然查其槍枝來源之供述並未使檢警因而查獲或因此防止重大危害治安事件之發生，此有臺灣臺中地方檢察署106年10月3日中簡宏道106偵11850字第113340號函附卷可憑（見原審卷第197頁），揆諸前揭說明，足見其前開供述並未合於該條文得減輕或免除其刑規定之適用，併此敘明。

十、另被告劉濬豪上訴意旨主張：被告劉濬豪於106 年4 月26日12時許為警盤查之原因，乃因警察懷疑其涉犯竊盜一罪，尚未發覺或懷疑被告劉濬豪持有改造槍枝子彈之情事，而被告劉濬豪即主動交付改造槍枝，應屬對於員警未發覺之罪之「自首」行為，自得依刑法第62條、槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段之規定減輕其刑等語（見本院卷㈠第46頁及其背面）。惟按對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。刑法第62條定有明文。而槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項有對於「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。」之特別規定；刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺。另具有裁判上一罪關係之犯罪，倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人方就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行時，即與上開自首之要件不符，自不得適用自首之規定減輕其刑，此有最高法院96年度臺上字第2137號、95年度臺上字第1785號刑事判決意旨可參。查證人即對劉濬豪執行搜索之員警鄭植祐於本院審理時到庭結證稱：106 年4 月26日當時我們是執行巡邏勤務，因為我們轄區內有受理隆豐街的住宅竊盜，依調閱監視器，發現被告劉濬豪等人駕駛竊盜涉案車輛，才對其進行攔檢、巡查，在發動盤查之前，並無接獲任何情資顯示被告劉濬豪持有槍械之訊息；當時因為犯竊盜案時，被告劉濬豪等人有持有油壓剪等工具，所以攔檢後便詢問被告劉濬豪有無持有其他違禁物品，經我們詢問後，被告劉濬豪便交出一把沒有裝子彈未具殺傷力的槍枝，也沒有交出子彈，其餘有殺傷力之改造手槍2 枝（其中一把裝有子彈6 顆，另一把為名片型手槍）、子彈以及其他物品，都是我們經被告劉濬豪同意搜索後，我們執行搜索，才又在車內查獲的，在我們查獲具有殺傷力之改造手槍2 枝及子彈前，被告均無提及還有其他槍彈在車上等語（見本院卷㈠第159 頁背面至第161 頁）。是被告雖於員警盤查時主動交出槍枝1 把，惟此係不具殺傷力之槍枝，且並未供述其尚持有其餘具有殺傷力之改造手槍及子彈，至其餘具有殺傷力之改造手槍及子彈，均係員警執行搜索時所扣得，自非於員警對其有可能持有具殺傷力之槍枝及子彈產生可疑前即主動承認，爰不適用自首規定減輕其刑。

十一、又被告余永利上訴意旨謂：警察找我時，我主動交出第一級毒品，至於第二級毒品是警察還沒有問，我就主動說出，是此二部分應有自首減刑之適用等語（見本院卷㈠第113頁背面）。然查，經本院向臺中市政府警察局豐原分局函查被告余永利上開施用第一、二級毒品之犯行，係如何查獲？是否有自首之適用，經該局函覆稱：員警鄭植祐等人於106年6月4日持臺灣臺中地方法院核發之搜索票（106年度聲搜字第1334號，案由：竊盜、違反毒品危害防制條例案件）至被告余永利位於臺中市○○區○○路○段00巷0號之居所搜索，員警到場時，現場出示搜索票並確認現場受搜索人余永利是否有違禁品，余永利現場表示有第一級毒品海洛因一包放置於房內抽屜內並主動交付警方查扣，其主動交付第一級毒品海洛因後，警方帶返所偵辦，並依法採集尿液送驗，被告余永利於警詢筆錄中僅坦承於106年6月14日中午12時在住處施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，經詮昕科技股份有限公司鑑驗後，其濫用藥物檢驗報告顯示被告余永利尿液中一、二級毒品均呈陽性反應；綜上，警方係檢附檢舉指認犯罪嫌疑人資料及蒐證報告資料至臺灣臺中地方法院聲請搜索票，經該院核發搜索票而執行搜索，故警方係先得知被告余永利有違反毒品危害防制條例之虞，蒐證後聲請搜索票以利追查，被告余永利雖於執行搜索當下主動交付一級毒品海洛因，但並非於警方未發覺之罪前自首而接受裁判，顯見本案中被告余永利並不符合自首要件等語，此有臺中市政府警察局豐原分局107年3月22日中市警豐分偵字第1070018536號函文暨其所檢附之職務報告書、臺灣臺中地方法院106年度聲搜字第1334號搜索票、臺中市政府警察局豐原分局頂街派出所聲請搜索票之偵查報告各1份存卷可考（見本院卷㈠第127至134頁），足見被告余永利雖於警方執行搜索時主動交出第一級毒品海洛因，並於尿液送驗前，坦承其有施用第一、二級毒品之犯行，惟因員警向臺灣臺中地方法院聲請搜索票前，業經他人檢舉而合理懷疑被告余永利有施用毒品之犯行，始以竊盜、違反毒品危害防制條例案件為由，向臺灣臺中地方法院聲請搜索票，是被告余永利此部分施用第一、二級毒品之犯行，並不適用刑法第62條前段自首減輕其刑之規定，附此敘明。

肆、本院之認定

一、原判決撤銷部分

（一）原審經調查後，認被告劉濬豪上揭如原判決附表二編號5所示之非法持有具殺傷力之改造手槍之犯行罪證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟查：①檢察官於起訴書之犯罪事實欄中，就被告劉濬豪所持有具有殺傷力之子彈僅有6顆（見起訴書犯罪事實欄四，即起訴書第6頁），原審於判決時擴張其犯罪事實為被告劉濬豪持有具有殺傷力之子彈為13顆，然此部分未具原審於判決書理由欄中為審理範圍擴張之說明，尚有未洽。②又被告劉濬豪同時持有改造手槍及適於改造手槍使用之撞針（包括一個或數個撞針），因該撞針係屬附隨於改造手槍之從物，而為改造手槍整體之一部分，則其持有之範圍自應及改造手槍及該等撞針在內。亦即其持有撞針之行為，已包攝在其持有改造手槍之範疇內，而為其未經許可持有改造手槍行為之一部，在刑法之評價上，自應就其同時未經許可持有改造手槍及撞針之整體行為合一論斷，而依實質上一罪關係，僅論以一非法持有改造手槍罪，業據本院於理由欄甲、肆、二論述如前，原審認被告劉濬豪持有前揭改造槍枝及子彈外，同時持有槍枝主要組成零件撞針2支，而將被告劉濬豪所犯之非法持有改造槍枝、非法持有子彈及非法持有槍枝主要組成零件罪，均依裁判上一罪之想像競合犯規定論以一罪，亦有未當。

（二）另原審判決犯罪事實欄三（一）即被告余永利、劉濬豪所犯結夥三人以上攜帶兇器毀越門扇侵入住宅竊盜未遂罪部分，應為無罪之諭知，詳如後述（見理由欄乙部分），而原審判決誤將被告余永利、劉濬豪所犯上開加重竊盜罪嫌，誤為有罪之諭知而判處罪刑，容有未合。

（三）被告劉濬豪就上開原判決附表二編號5 所示之非法持有具殺傷力之改造手槍之犯行提起上訴，認此部分應適用刑法第62條前段、槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項自首規定減輕其刑等語，惟被告劉濬豪此部分犯行，無從適用刑法第62條前段、槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項自首規定減輕其刑，已如前述（見理由欄甲、肆、十），其上訴雖無理由，然原判決既有如上失衡瑕疵之處，即屬無可維持，自應由本院就被告劉濬豪上開非法持有具殺傷力之改造手槍罪部分予以撤銷改判。

（四）另被告余永利、劉濬豪亦對於原審判決犯罪事實欄三（一）其等所犯結夥三人以上攜帶兇器毀越門扇侵入住宅竊盜未遂罪部分提起上訴。被告余永利上訴主張其並非共犯，而被告劉濬豪則主張其僅著手於加重竊盜罪之加重條件，尚未著手竊盜即遭查獲而逃離現場，其等均應為無罪之諭知。查被告余永利主張其並非共犯乙節，雖無理由，如本院詳述如前，然被告余永利、劉濬豪此部分之犯行，因僅著手於刑法第321 條第1 項各款所列之加重要件行為，而尚未為竊盜行為之著手者，自不得以該條竊盜罪之未遂犯論科，應為無罪之諭知（詳如後述），原審誤為有罪之諭知，已有未當，被告劉濬豪此部分之上訴，則有理由，自應由就原審判決被告余永利、劉濬豪此部分之犯行予以撤銷，改判無罪之諭知。

（五）爰審酌被告劉濬豪明知具有殺傷力改造槍枝、子彈及槍枝主要組成零件均為具有高度危險性之違禁物，非經主管機關許可不得擅自持有，以維社會大眾安全，竟仍予以持有，對社會治安及人民身體財產安全具潛在之危險及威脅，所為誠屬不當；然念其犯後坦承犯行，並主動坦承其持有上開違禁物之犯行，所為雖未構成前述減刑之要件，然可知犯後態度尚稱良好；兼衡其高中在學之智識程度，家庭經濟狀況勉持（參見警卷第12頁受詢問人欄）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就併科罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。

二、上訴駁回部分

（一）原審審理結果，就被告余永利所犯如原審判決犯罪事實欄三（二）、（三）所示之加重竊盜犯行，及原審判決犯罪事實欄六所示之施用第一、二級毒品犯行，均認事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第28條、第321條第1項第1款、第2款、第3款、第4款、第47條第1項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1之規定，並審酌被告余永利正值青壯，不思以正途賺取所需，竟為不勞而獲，而為本案竊盜犯行，且明知毒品有害健康，竟自行施用毒品，將戕害身心健康，竟仍為本件犯行，其所為誠屬可責；然念其犯後尚知坦承施用毒品之犯行，態度尚可；兼衡其參與前述竊盜犯行之分工情節，暨其國中畢業之智識程度，家庭經濟狀況勉持（參見偵字第17219號卷第24頁受詢問人欄）等一切情狀，分別量處被告余永利加重竊盜罪部分有期徒刑10月、10月，及施用第一級毒品部分有期徒刑10月，施用第二級毒品部分，有期徒刑7月。另沒收部分，以扣案油壓剪1支為供作上開被告余永利、劉濬豪及其餘共犯為如原審判決犯罪事實三（二）、（三）所使用之工具；扣案中心沖1支則為供作被告余永利、劉濬豪及其餘共犯為如原審判決犯罪事實三（三）所使用之工具，且均屬被告劉濬豪所有，此業據被告劉濬豪於原審審理時供述在卷（參見原審卷第225頁反面），應依刑法第38條第2項之規定及共犯責任共同之法理，在被告余永利所犯上開各罪刑項下宣告沒收；而犯罪所得部分，則以被告劉濬豪、與共犯施博仁及陳益阮於原審審理時均供稱：犯罪所得均由我們3人均分等語（參見原審卷第226頁反面），認被告余永利並未分得竊盜之犯罪所得，而未於被告余永利之竊盜主文項下宣告沒收；並認扣案之第一級毒品海洛因1小包及扣案之第二級毒品甲基安非他命4小包，係被告余永利如原審判決犯罪事實欄所示施用第一、二級毒品所剩餘，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，分別在其所犯施用第一級毒品、第二級毒品罪刑主文項下宣告沒收銷燬。其認事用法均無違誤，量刑及沒收亦堪稱妥適。

（二）被告余永利上訴意旨略以：①關於原審判決犯罪事實三（二）、（三）部分我不認罪，因為雖然在106年2、3月間，有帶被告劉濬豪去上開竊盜犯罪現場看，但是被告劉濬豪找我要下手行竊時，我因為怕東窗事發，所以拒絕他，我對於被告劉濬豪、共犯施博仁、陳益阮上開時、地行竊之事實，我都不知情也沒有參與等語；②關於原審判決犯罪事實六部分，我雖然認罪，但是警察找我時，我主動交出第一級毒品，至於第二級毒品是警察還沒有問，我就主動說出，是此二部分應有自首減刑之適用等語。

（三）經查：

①就原審判決犯罪事實三（二）、（三）部分【即本判決犯罪事實一（一）、（二）】，雖據被告余永利上訴否認犯行，然業據本院一一論駁如前（見理由欄甲、參、二、（二）），其上訴為無理由，應予駁回。

②另被告余永利就原審判決犯罪事實欄六部分（即本判決犯罪事實三），認應有自首減刑之適用，惟此部分尚與自首之要件相違，亦如本院於理由欄甲、肆、十一論述如前，是被告余永利此部分之上訴亦無理由，應予駁回。

（四）原審判決更正部分：

①原審於判決書犯罪事實欄三（三）載明之犯罪事實為「.. . . 由施博仁持油壓剪剪開上址之安全設備鐵窗，並持中心沖將鐵窗內之玻璃擊破，以此方式毀越窗戶之安全設備進入上址房屋內，. . . . 」，惟於被告余永利、劉濬豪如原審判決附表一編號4 及附表二編號4 之主文欄僅諭知「毀損」安全設備，而非「毀越」安全設備，然揆諸其犯罪事實既同時有毀損窗戶並踰越之行為，自應以「毀越」安全設備為當，是被告余永利、劉濬豪此部分犯行之主文應更正為「毀越」安全設備。

②原審於判決書附表一編號6、7之「沒收」欄僅諭知「扣案之第一級毒品海洛因壹包沒收銷燬之」、「扣案之第二級毒品肆包均沒收銷燬之」，並未就上開扣案之第一級毒品、第二級毒品驗餘淨重予以載明，尚難以特定究係何包第

一、二級毒品應予沒收銷燬，是本院就上開部分，應予更正為「扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點壹零伍柒公克）沒收銷燬之」及「扣案之第二級毒品肆包（驗餘淨重分別為零點壹陸參玖公克、零點零陸參柒公克、壹點柒壹肆伍公克、壹點肆柒參伍公克）均沒收銷燬之」。

③原審判決雖有上開誤書或漏載之情事，惟並不影響判決之本旨，爰由本院就上開部分予以更正，並無撤銷改判之必要，併此敘明。

陸、沒收部分

一、按「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」，刑法第38條第1項至第4項分別定有明文。關於「犯罪所得」之沒收，則明定於刑法第38條之1：「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第2項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第3項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規定，其立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內，並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。另為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，增訂第5項，限於個案已實際合法發還被害人時，始毋庸沒收。至若判決確定後有被害人主張發還時，則可依刑事訴訟法相關規定請求之（本條之修正立法理由參照）。此新增訂之刑法第38條之1第5項規定發還被害人條款，乃宣示犯罪利得沒收之補充性，即相較於國庫沒收，發還被害人應居於優先地位，始符合犯罪利得沒收在追求回復正常財產秩序之目的，但若未發還被害人，法院即應宣告沒收。又本條款雖採實際發還，惟被害人請求若已因履行、抵償等原因而完全消滅，原則上已達犯罪利得沒收在追求回復正常財產秩序之目的，此時應解為已發還被害人，不能再為沒收，始符本條款之意旨。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。

二、次按有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院過去採共犯連帶說，業於104年8月11日之104年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。而於二人以上共同實行犯罪之情形，固基於責任共同原則，共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，然於集團性犯罪，其各成員有無不法所得，未必盡同，如因其組織分工，彼此間犯罪所得分配懸殊，而若分配較少甚或未受分配之人，仍應就全部犯罪所得負連帶沒收追繳之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他參與者承擔刑罰，違反罪刑法定原則、個人責任原則以及罪責相當原則；故共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為之。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言，其各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，非屬犯罪事實有無之認定，不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，惟事實審法院仍應視具體個案之實際情形，於各共同正犯有無犯罪所得，或犯罪所得多寡，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；然若共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則仍應負共同沒收之責（最高法院107年度臺上字第393號、106年度臺上字第2085號、106年度臺上字第539號判決意旨參照）。

三、經查：

（一）犯罪事實一（一）、（二）部分：

⒈犯罪工具部分：扣案油壓剪1 支為供被告余永利、劉濬豪及共犯施博仁、陳益阮等4 人作為如犯罪事實一（一）、（二）所使用之工具；而扣案中心沖1 支則為供作其等4人為如犯罪事實一（二）所使用之工具，且均屬被告劉濬豪所有，此業據被告劉濬豪於原審審理時供述在卷（參見原審卷第225 頁反面），均應依刑法第38條第2 項之規定及共犯責任共同之法理，在上開被告余永利所犯上開各罪刑項下宣告沒收。

⒉犯罪所得部分：查本件就犯罪事實一（二）之部分，證人即被害人王茜儀於警詢時證稱：共遭竊7 萬元及金戒指1枚（參見警卷第41頁），就此，被告劉濬豪及共犯施博仁及陳益阮於原審審理時均供稱：犯罪所得均由我們3 人均分等語（參見原審卷第226 頁反面），而有關金戒指部分，被告劉濬豪則供述係由施博仁帶往某金鋪變賣等語，而就此共犯施博仁亦供稱：以被告劉濬豪所述為主等語（參見原審卷第144 頁、第226 頁反面），據此，應可認定此部分之金戒指為共犯施博仁之犯罪所得；足見上開現金7萬元及金戒指1 枚之犯罪所得，被告余永利均未分得。至有關犯罪事實一（二）之犯罪所得部分，查被告施博仁、陳益阮於警詢及原審審理時均供稱：該次犯罪所得，還沒有分就遭警查獲等語（參見警卷第29頁、第38頁；原審卷第227 頁），應認此部分犯罪所得，被告余永利亦未分得，揆諸前揭說明，爰不於被告余永利之該次犯罪刑項下宣告沒收。

（二）犯罪事實二部分：

⒈查本件扣案之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號）各1 枝、槍枝主要組成零件撞針2 支均屬違禁物，俱應依刑法第38條第1 項之規定沒收之。

⒉至扣案具殺傷力之非制式子彈13顆雖具有殺傷力，亦屬違禁物，然業經鑑定試射完畢，已如前述，已失其殺傷力，均已不具違禁物之性質，爰均不予宣告沒收。

（三）犯罪事實三部分：按毒品危害防制條例第18條第1 項於105 年6 月22日修正公布，並於同年7 月1 日施行。修正後該條文前段規定：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」。觀諸其立法理由：「為因應中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項『施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。』之規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105 年7 月1 日）失效。然本條沒收對象為不問屬於犯人與否，其範圍比刑法沒收章大，且犯罪工具為『應』沒收，為防制毒品之需要，有於105 年7 月1 日繼續適用之必要，爰修正原條文第1項文字，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬，以杜毒品犯罪」，足見該等規定為刑法沒收專章施行後所施行，且為刑法沒收專章之特別規定，依據前揭修正後毒品危害防制條例第18條第1 項及刑法第11條但書規定，自應優先於刑法沒收專章之規定而為適用，先予說明。查本件扣案之白色粉末1 小包、透明結晶4小包，經送鑑定，結果分別為第一級毒品海洛因1 小包及第二級毒品甲基安非他命1 小包，此有衛生福利部草屯療養院106 年7 月3 日草療鑑字第1060600526號、第0000000000號鑑驗書各1 份附卷可稽（參見16660 號偵卷第83頁至第84頁、第87頁），且分別為被告余永利如犯罪事實三所示施用第一級毒品、第二級毒品所剩餘，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，分別在其所犯施用第一級毒品、施用第二級毒品罪刑主文項下宣告沒收銷燬之。至扣案玻璃球吸食器部分，固然為被告余永利所有，然其於原審審理時供稱該等器具與其所犯本案施用毒品犯行無涉（參見原審卷第222 頁反面），因該等器具並非違禁物，且查無積極證據足資證明與本件犯行有關，爰不併予宣告沒收。

（四）本案其餘扣案物，因尚無積極證據足資證明與本案犯罪有關，爰不併予於本案宣告沒收，併此敘明。

乙、無罪部分

壹、按刑事訴訟法第155條第2項規定：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」，在學理上，以嚴謹證據法則稱之，係為保護被告正當法律程序權益而設，嚴格限制作為判斷、認定基礎之依據，必須係適格之證據資料，並經由完足之證據提示、辨認、調查與辯論，始能為不利於被告之有罪判決，至於對其有利之無罪判決，自不在此限。學理上乃有所謂彈劾證據，與之相對照，作用在於削弱甚或否定檢察官所舉不利被告證據之證明力，是此類彈劾證據，不以具有證據能力為必要，且毋庸於判決理由內，特別說明其證據能力之有無（最高法院100年度臺上字第4761號判決參照）。又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度臺上字第2980號判決參照）。

貳、公訴意旨略以：被告余永利、劉濬豪、施博仁及陳益阮共同組成侵入住宅之竊盜集團，渠等共同基於意圖為自己不法之所有，基於加重竊盜之犯意聯絡，由余永利選定並告知劉濬豪、施博仁、陳益阮等3 人行竊地點，並於行竊前駕駛其所有之車牌號碼00-0000 號自用小客車，搭載劉濬豪、施博仁及陳益阮至選定之行竊地點附近繞行，藉以勘查地形。且為躲避查獲，另由施博仁、陳益阮將負責替換懸掛余永利交付之00-0000 號車牌及劉濬豪等3 人前所共同竊取之0000-00號車牌及000-0000號車牌懸掛於劉濬豪所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車前後，再由劉濬豪於106 年4 月20日9時許，駕駛前開車輛搭載施博仁及陳益阮，持客觀上足為兇器使用之六角扳手、油壓剪及中心沖等物，前往陳曇佳位於臺中市○○區○○街000 巷00弄00○0 號住宅之對面後，由劉濬豪停車在車內等候接應，施博仁及陳益阮則下車，由陳益阮使用六角扳手欲撬開上址大門入內行竊而著手竊盜，施博仁則擔任把風工作。惟因在陳益阮成功撬開大門之前，即遭隔壁鄰居發現而大聲喊叫，劉濬豪、施博仁及陳益阮遂逃離現場而未遂，因認此部分被告余永利、劉濬豪及共犯施博仁及陳益阮共同涉犯刑法第321 條第2 項、同條第1 項第1、2 、3 、4 款之加重竊盜未遂罪嫌等語。

參、惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。又預備行為與未遂犯之區別，以已、未著手於犯罪之實行為標準，所謂著手，即指犯人對於犯罪構成事實開始實行而言，是關於竊盜行為之著手，係以已否開始財物之搜尋為要件。如行為人僅著手於刑法第321 條第1 項各款所列之加重要件行為，而尚未為竊盜行為之著手者，自不得以該條竊盜罪之未遂犯論科。亦即刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂，始能成立，此有最高法院27年滬上字第54號刑事判例、94年度台上字第6989號、87年度台上字第3902號、85年度台非字第116 號刑事判決可資參照。

肆、經查：由被告余永利指定行竊地點後，被告劉濬豪駕車搭載共犯施博仁、陳益阮前往陳曇佳位於臺中市○○區○○街000 巷00弄00○0 號住宅之對面，劉濬豪停車於該處，在車內等候接應，並由陳益阮使用六角扳手欲撬開上址大門入內行竊而著手竊盜，施博仁則擔任把風工作，惟因在陳益阮成功撬開大門之前，即遭隔壁鄰居發現而大聲喊叫，劉濬豪、施博仁及陳益阮遂逃離現場等情，除據被告劉濬豪、共犯施博仁及陳益阮於警詢、偵訊、原審審理時自承在卷外（見警卷第19至20頁、第30頁、第39頁；偵字11850 號卷㈠第13至14頁、第14頁背面、第31至36頁、第61頁背面、第78至82頁、第85頁、第95頁背面；原審卷第224 頁及其背面），核與證人即被害人陳曇佳於警詢、偵訊中證稱：當時家裡只有我一個人，在家裡做家事，就聽到家門外鄰居在講話，大聲對我家這邊說「阿你們在幹什麼」，然後我聽到有人回答說沒有，我們來找朋友，我就想說很奇怪趕快跑出去看，就沒看到人，鄰居就跟我說有小偷，但是對方都跑掉了，有2 個人在我家外，1 個胖的1 個瘦的，還有1 個坐車上，有3 個年輕人一起坐車走了，我發現我家大門門鎖有用工具撬開的痕跡，但是門鎖沒有被撬壞掉，就被鄰居發現等語相符（見警卷第46至47頁；偵字11850 號卷㈡第35頁背面），足見共犯陳益阮僅著手持六角扳手欲撬開大門門鎖，然於門鎖尚未撬開、復未開始搜尋財物之際，即為鄰居所發現，於車上接應之劉濬豪、把風之施博仁及下手實施撬開門鎖之陳益阮隨即因而離去，揆諸前揭說明，被告余永利、劉濬豪及共犯施博仁、陳益阮等共3 人僅著手於刑法第321 條第1 項各款所列之加重要件行為，而尚未為竊盜行為之著手，自不得以該條竊盜罪之未遂犯論科，是被告余永利、劉濬豪此部分竊盜之犯嫌，應屬尚未構成犯罪，自應為無罪之諭知。

丙、被告劉濬豪經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其到庭陳述由檢察官一造辯論而為判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371 條、第368 條、第369 條第1項前段、第299 條第1 項前段、第301 條第1 項，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條、第55條、第42條第3 項、第38條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官詹益昌提起公訴，檢察官蔡宗熙到庭執行職務。