臺灣高等法院 臺中分院108年度上訴字第775號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　108年度上訴字第775號

上訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

宋耀輝

選任辯護人

呂勝賢律師（法扶律師）

上列上訴人因被告加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第795號中華民國107年12月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第5128號；移送併辦案號：

同署108年度偵字第5800號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、宋耀輝於民國107 年1 月15日前之同年1 月初之某日，經真實姓名年籍不詳、綽號「老闆」之成年男子（下稱「老闆」）及真實姓名年籍不詳、綽號「哥哥」之成年男子（下稱「哥哥」）招募後，即基於參與犯罪組織之犯意，加入其等所組成之3 人以上，以實施詐術為手段、具有持續性及牟利性之有結構性組織之詐欺集團（下稱本案詐欺集團），負責擔任負責向被害人拿取該詐欺集團詐欺款項之車手，並約定其報酬為所取得款項之2%及車馬費。宋耀輝於加入本案詐欺集團後，遂與「老闆」、「哥哥」及其等所屬之本案詐欺集團成年成員，共同基於意圖為自己不法所有之3人以上共同冒用公務員名義為詐欺取財之犯意聯絡，由本案詐欺集團所屬之不詳成年成員於107年1月15日上午10時許，冒用中華電信人員之名義致電邱賽金，向其佯稱：邱賽金證件被冒用去申辦門號而有欠款未繳，稱要將電話轉接給洪警官云云，再由另名本案詐欺集團之不詳成年成員自稱為洪警官，於電話中接續向其佯稱其資料已遭詐騙集團使用而成為詐騙帳戶，並涉及多起銀行人頭帳戶之案件，且已經將案件交由臺北地檢署檢察官指揮偵辦云云；繼而由本案詐欺集團所屬之不詳成年成員，接續致電邱賽金，自稱為王檢察官，向邱賽金佯稱：要將帳戶內的錢領出來後提供檢警調查並執行帳戶監管之用云云，致邱賽金陷於錯誤，至位於新北市汐止區南港路3段之郵局領取新臺幣（下同）30萬元後，返回其位於新北市汐止區之住家（地址詳卷）等候詐欺集團成年成員派員前來取款。宋耀輝遂於同日12時許，依本案詐欺集團之不詳成年成員指示，前往邱賽金上址住處樓下，接續向邱賽金佯稱：其是前來取款之人楊先生云云，並當場經邱賽金交付30萬元；再於其後，依本案詐欺集團某成年成員之指示前往位於基隆市秀泰影城旁之麥當勞，將上開取得之30萬元交付予「哥哥」，宋耀輝並當場自「哥哥」處獲得6,000元之報酬（未扣案）。

二、宋耀輝與「老闆」、「哥哥」及其等所屬之本案詐欺集團成年成員，另共同基於意圖為自己不法所有之3人以上共同冒用公務員名義為詐欺取財及以不正方法由自動付款設備取得他人之物之犯意聯絡，由本案詐欺集團所屬之某成年成員於107年2月5日上午9時許，假冒「臺北市特偵組主任」身分，向許呈雲佯稱其名下之銀行帳戶遭販毒集團用於洗錢，並要求許呈雲於同日將名下所有銀行之提款卡及提款密碼當作證物提交給指定之「檢察署專員」云云，致許呈雲陷於錯誤，旋即於同日上午11時30分許，依上開詐騙集團成年成員指示，持其所有如附表一編號一至四「告訴人許呈雲交付之金融機構帳戶名稱及帳號」欄所示金融帳戶之提款卡及提款密碼，在臺中市大里區大里一街與德芳南二街口等候「檢察署專員」前來，而宋耀輝亦於接獲「哥哥」指示後，於同日上午先搭乘高鐵至臺中市，再轉搭計程車前往上開許呈雲等候處，向許呈雲佯稱係檢察官派來取卡之專員，並當場收取許呈雲所交付如附表一編號一至四「告訴人許呈雲交付之金融機構帳戶名稱及帳號」欄所示金融帳戶之提款卡。宋耀輝於取得許呈雲前揭金融帳戶之提款卡後，經「哥哥」告知密碼後，旋於如附表一編號一及四所示之提領時間、地點，先後持許呈雲所交付之如附表一編號一及四「告訴人許呈雲交付之金融機構帳戶名稱及帳號」欄所示之提款卡，插入該處屬自動付款設備之自動櫃員機，並輸入提款密碼，使該自動櫃員機辨識系統誤判宋耀輝係有權提款之人，而以此不正方法接續提領如附表一編號一及四所示之金額共計138,000元，並因此獲得「哥哥」數日前交付予其之車馬費3,000元為報酬。嗣邱賽金、許呈雲察覺有異而報警處理，並經警循線於107年2月5日中午12時15分許，在臺中市○○區○○○路000號逮捕宋耀輝，並當場於宋耀輝身上扣得如附表二編號三至六所示金融帳戶之提款卡各1張、如附表二編號一至二所示與本案詐欺集團成員聯繫使用之SAMSUNG廠牌手機及IPHONE廠牌手機各1支及詐騙許呈雲如附表一編號一及四之金融帳戶暨提款卡後所提領之現金共計138,000元（已發還許呈雲），乃循線查獲上情。

三、案經邱賽金訴由新北市政府警察局、許呈雲訴由臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

壹、程序方面：

一、組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，係以立法排除被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定，是證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎（最高法院97年度台上字第1727號、102年度台上字第3990號判決參照）。本院認為：本件犯罪事實一所示部分，因被告宋耀輝（下稱被告）同時涉犯組織犯罪防制條例第3條第l項後段之參與犯罪組織罪，參照上述規定及說明，此部分關於證人邱賽金於警詢時之陳述，並無證據能力。至其餘部分，因被告並未涉犯參與犯罪組織罪（詳如後述），故並無此限制，合先說明。

二、除上述一部分（即證人邱賽金於警詢時之陳述，並無證據能力）外，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及原審，對於本案相關具傳聞性質之證據資料，均表示不爭執或同意有證據能力，且本案所引用之非供述證據，亦屬合法取得，依法均可作為認定犯罪事實之證據。

貳、實體方面：

一、上述犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦認不諱【見霧峰分局警卷第2頁背面至第4頁面、107年度偵字第5128號卷（下稱中偵卷）第7頁正面至第8頁正面、第48頁背面至第50頁正面、107年度偵字第10298號卷（下稱偵二卷）第10頁正面至第11頁正面、第55頁正面、107年度偵字第10306號卷（下稱偵三卷）第10頁正面至第11頁背面、原審卷第10頁背面、第77頁背面至第78頁正面、第105頁背面、本院卷第123、213頁】，核與證人即告訴人邱賽金於偵查中、許呈雲於警詢及偵查中證述情節相符【見霧峰分局警卷第6頁正面至第8頁正面，中偵卷第46頁正背面、臺灣士林地方檢察署107年度偵字第3859號卷（下稱士偵卷）第59頁至第60頁】。此外，並有告訴人邱賽金之：①新北市政府警察局汐止分局橫科派出所陳報單、②內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、監視器畫面翻拍照片、員警職務報告、臺中市政府警察局霧峰分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺中市政府警察局霧峰分局贓物認領保管單、中國信託銀行自動櫃員機交易明細表1張、國泰世華銀行自動櫃員機交易明細表2張、告訴人許呈雲之：①第一銀行帳號00000000000號帳戶存摺影本、②彰化銀行帳號00000000000000號帳戶存摺影本、③臺灣土地銀行帳號000000000000號帳戶存摺影本、④臺灣銀行帳號0000000 00000號帳戶存摺影本、扣案物品翻拍照片、監視器翻拍照片暨現場查獲照片共19張、彰化商業銀行股份有限公司107年4月3日彰作管字第10720002172號函覆，及該函檢附之「許呈雲帳號00000000000000號帳戶之開戶基本資料及交易明細」、臺灣銀行營業部107年4月9日營存密字第10750071081號函覆及該函檢附之「許呈雲帳號000-000000000000號帳戶之開戶基本資料」、臺灣土地銀行大里分行107年4月13日大里存字第1075000872號函覆，及該函檢附之「許呈雲帳號000000000000號帳戶之開戶資料及交易明細」、第一商業銀行總行107年3月30日一總營集字第23208號函檢附之「許呈雲帳號00000000000號帳戶之開戶資料及歷史交易明細」等資料在卷可稽（見士偵卷第13頁至14頁背面、第16頁至第50頁，霧峰分局警卷第1頁、第12頁至14頁、第16頁至24頁背面，原審卷第32頁至第46頁）。綜上各節相互佐證，足認被告上述任意性自白核與事實相符，應堪採信。本案事證明確，均應依法論科。

二、論罪：

㈠、組織犯罪防制條例第2 條規定：「本條例所稱犯罪組織，指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織。前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要。」

㈡、本案詐欺集團之成員，至少有被告、「老闆」、「哥哥」及致電與被告聯繫取款事宜之不詳成年人，而依告訴人2人之證述情節，其等均係遭被告所屬該詐欺犯罪組織之不同成員接續分別以如犯罪事實一及二所示之方式施以詐術行騙；且被告係自107年（原判決誤載為106年）1月15日前之同年1月某日起加入本案詐欺集團，犯罪時間迄至同年2月5日為警查獲止，且被告確有實際參與多次詐欺取財犯行，此亦有臺灣臺台中地方檢察署檢察官107年度偵字第10298、10306、10512號起訴書1份，及107年度偵字第15617號、107年度偵字第00000號追加起訴書2份在卷（見原審卷第90頁至第99頁）。足認被告加入本案詐欺集團，自其參與組織日起，確持續相當時間，顯非為立即實施犯罪而臨時隨意組成，犯後立即解散。是以，本案詐欺集團自屬3人以上以實施詐術為手段所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織。

㈢、犯刑法第339條詐欺罪而有冒用政府機關或公務員名義、3人以上共同犯之者，為加重詐欺取財罪，刑法第339條之4第1項第1款、第2款規定有明文，即刑法第339條之4第1項第1款與第2款係分別將「冒用政府機關或公務員名義」、「3人以上共同犯之」列為詐欺罪之加重要件。另刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，其所謂不正方法，係泛指一切不正當之方法，不以施用詐術為限，如以強暴、脅迫、詐欺、竊盜或侵占等方式取得他人之金融卡及密碼，再冒充本人由自動提款設備取得他人之物，或以偽造他人之金融卡由自動付款設備取得他人之物等等，均屬之。

㈣、本件被告參與3人以上組成之本案詐欺集團，並由不詳詐欺集團成年成員分別向告訴人邱賽金佯稱為「洪警官」或「王檢察官」，向告訴人許呈雲佯稱為「臺北市特偵組主任」之公務員身分向告訴人2 人施用詐術，欲向告訴人2 人詐取現金之財物，被告再依上開不詳詐騙集團成年成員之指示，搭車前往指定地點分別向告訴人2人收取現金或金融帳戶存摺暨提款卡等物，足見本案參與對告訴人2人詐欺取財之成員已達3人以上且有冒用公務員名義等情。是被告與其等所屬本案詐欺集團成員所為上述詐欺取財既遂犯行，核與刑法第339 條之4 第1 項第1 款、第2 款之加重詐欺取財既遂罪之構成要件相符。是核被告就犯罪事實一部分所為，係犯刑法第339 條之4 第1項第1款、第2款之3人以上共同冒用公務員名義犯詐欺取財罪及違反組織犯罪防制條例第3條第l項後段之參與犯罪組織罪；就犯罪事實二部分所為，則係犯刑法第339條之2第1項之非法由自動付款設備取財罪、及同法第339條之4第1項第1款、第2款之3人以上共同冒用公務員名義犯詐欺取財罪。起訴書就被告涉犯犯罪事實欄二所示犯行部分，雖漏引刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物之法條及罪名，惟於其犯罪事實欄二既已記載「宋耀輝取得如附表一所示帳戶之提款卡及提款密碼後，旋於如附表一所示時間、地點，提領如附表一所示之金額」等語，應認此部分業經起訴，本院自應予審理。又刑法既已增訂第339條之4第1款之冒用政府機關或公務員名義詐欺取財罪，該條文係將僭行公務員職權與詐欺兩個獨立之罪名相結合成一新罪名，而加重其刑罰，自已將刑法第158條第1項之僭行公務員職權罪之不法要素包攝在內，是如已合致該款之加重詐欺罪，自無於加重詐欺罪外更行構成僭行公務員職權罪之理（最高法院27年上字第1887號判例同此看法）。故本件就被告及其所屬詐騙集團成員如犯罪事實一及二所示冒用公務員名義詐欺取財之行為，應均無須另論以刑法第158條第1項之僭行公務員職權罪，附帶說明之。起訴意旨此部分所載，容有誤會。被告與「老闆」、「哥哥」及其等所屬之本案詐欺集團成年成員間，就上開如犯罪事實一及二所示之加重詐欺取財犯行間，均有犯意聯絡及行為分擔，皆應論以共同正犯。

㈤、犯罪事實一部分：

⒈組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。又刑罰要求適度之評價，俾對法益之侵害為正當之維護。因此，加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107年度台上字第1066號判決要旨參照）。

⒉、本院依卷內現存之事證，及被告於原審亦稱：我一加入本案詐欺集團，就被指示在107年1月15日向邱賽金收取款項等語（見原審卷第105頁背面），足認被告如犯罪事實一所示向告訴人邱賽金詐得財物之犯行，為被告加入本案詐欺集團之犯罪組織後，首次加重詐欺取財犯行，則依上開說明，被告所為該次加重詐欺取財犯行，與其所犯參與組織罪，應認屬想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重論以加重詐欺取財罪。是公訴意旨雖漏未就被告與其所屬之本案詐騙集團成員共同詐騙邱賽金部分一併提起公訴，但該部分與經本院論罪科刑之參與犯罪組織部分犯行，既具有想像競合犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，且經當庭告知被告此部分犯罪事實及罪名（見原審卷第105頁背面、本院卷第121、122、202、209、210頁），本院自應併予審理。至本件被告所為犯罪事實一部分之向告訴人邱賽金詐得款項之加重詐欺取財犯行，固經臺灣臺中地方檢察署檢察官於107年6月15日另案以107年度偵字第10298、10306、10512號案件提起公訴（即原審107年度訴字第1471號案件），有該案起訴書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷。然如前所述，被告此部分加重詐欺取財犯行，與被告前開經認定而論罪之參與組織犯行部分，有想像競合之裁判上一罪關係，且被告所犯參與組織罪部分犯行，係於107年4月1日先繫屬於原審法院，有原審收受日期戳章在卷可考（見原審卷第1頁），且原審107年度訴字第1471號判決亦就此重複起訴部分，為不受理判決（見本院卷第155頁），故依刑事訴訟法第267條規定，該犯罪事實一部分之加重詐欺取財犯行，自應由本案併予審理之。

⒊檢察官就被告所犯參與犯罪組織罪移送併辦部分（108年度偵字第5800號）之犯罪事實，經核與本案經起訴之犯罪事實一部分之犯罪事實同一，本院自應併予審理，附此敘明。

㈥、犯罪事實二部分：被告於犯罪事實二所示之提領時間、地點，持告訴人許呈雲之金融帳戶提款卡經由自動付款設備，分次提領如附表一編號一及四所示款項之行為，皆係利用同一緣由及目的而為之，在時間及空間上有其連貫性，可徵是基於單一犯意次第進行，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，視各為數個舉動之接續施行，為包括之一行為予以評價，應包括論以一以不正方法由自動付款設備取財罪。另刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。被告如犯罪事實二所犯刑法第339條之2第1項之非法由自動付款設備取財罪及刑法第339條之4第1項第1款、第2款之加重詐欺取財罪等罪，旨在詐得被害人款項，係在同一犯罪決意及預定計畫下所為階段行為，因果歷程並未中斷，亦應認僅係一個犯罪行為，係以一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之刑法第339條之4第1項第1款、第2款之3人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪論處。至本院就犯罪事實二部分，已經告知被告另涉犯刑法第339條之2第1項之非法由自動付款設備取財罪（見本院卷第202頁），對被告之防禦權應不生影響。

㈦、被告所犯上開2 次加重詐欺取財罪，各次侵害之被害人法益均具差異性，且各自獨立，並非密切接近而不可分，足認其犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。又被告雖於偵查及法院審理期間就全部犯行均已自白，然就其參與犯罪組織犯行既已因與其所犯如犯罪事實一所示之刑法第339條之4第1項第1、2款之加重詐欺取財犯行有想像競合之裁判上一罪關係而從重論以3 人以上共同冒用公務員名義犯詐欺取財罪，自不得割裂適用而依組織犯罪防制條例第8條第2項後段規定減輕其刑，附此說明。

三、維持原審判決之理由：

㈠、原判決認被告罪證明確，適用組織犯罪防制條例第3條第1項後段，刑法第11條前段、第28條、第339條之2第1項、第339條之4第1項第1款、第2款、第55條、第51條第5款、第38條第2項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項規定，並以被告之行為人責任為基礎，審酌被告年輕力壯，竟不思循正當途徑獲取財物，反經「老闆」、「哥哥」介紹而加入本案3人以上之詐欺集團犯罪組織，利用一般民眾欠缺法律專業知識，而以冒用公務員名義施以詐術，負責出面向告訴人邱賽金及許呈雲分別詐得現金及取得金融帳戶資料，實際詐得之財物分別為30萬元及138,000元，嚴重影響社會治安，犯罪所生危害非輕，所為殊值非難；惟念被告於審理中業已坦承犯行，犯罪事實一及二實際取得之報酬分別6,000元、3,000元；暨酌以被告之智識程度及家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如原判決主文所示之刑，及相關之沒收，並定其應執行之刑。復說明法院就同一罪刑所適用之法律，無論係對罪或刑或保安處分，除法律別有規定外，均應本統一性或整體性之原則而適用之。不容任意割裂而適用不同之法律。本件被告所為犯罪事實一所示參與犯罪組織及對告訴人邱賽金所犯加重詐欺取財犯行，既從一重分別論以被告3人以上共同冒用公務員名義犯詐欺取財罪，則對組織犯罪防制條例第3條第3項規定強制工作之保安處分即不容任意割裂而適用不同之法律，因此不依組織犯罪防制條例第3條第3項對被告諭知強制工作。經核認事用法均無違誤，量刑及諭知相關之沒收，亦堪稱妥適。

㈡、檢察官上訴意旨略以：

⒈本件被告所涉參與犯罪組織罪，法定本刑為6月以上5年以下，其不法內涵顯較被夾結之2次加重詐欺罪嫌為輕，依照相關夾結學理及最高法院判決，自應去除夾結效果，各論以實質競合。因此被告所為，均係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1款之加重詐欺罪。被告所犯1次參與犯罪組織1罪、共同加重詐欺罪共2罪，罪名有異，犯意各別，行為互殊，法益不同，請予分論併罰。被告參與組織犯罪部分，請依組織犯罪條例第3條第3項前段之規定，於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作3年。

⒉縱認被告所犯參與犯罪組織及首次3人以上共同詐欺取財等罪，應論以想像競合犯，然基於公平原則，仍不能忽略較輕之參與犯罪組織罪之不法內涵，而排除較輕之參與犯罪組織罪之法律效果。準此，被告就其所犯參與犯罪組織罪部分，均應宣告於刑之執行前，令入勞動場所強制工作3年等語。

㈢、被告上訴意旨略以：

⒈依卷附臺灣臺中地方法院108年度中簡字第747號及第749號和解筆錄所載，被告犯罪後，業與部分被害人李源吉、張瑞珠等人成立和解。原判決未及審酌，實有欠當。

⒉其係88年2月27日初生，涉犯本件犯行時，為18歲以上19歲未滿之人，當時年紀尚輕；犯罪後於警詢、偵查及法院審理時始終坦承犯行，態度良好；且其自幼父母離異，母親改嫁，父母均不予聞問，幸由祖父母扶養長大，然祖父母又相繼過世，迫於經濟壓力下，不慎誤入歧途，與詐欺集團共同詐騙他人，惟其在詐欺集團中僅係消極、次要角色，並非居於主導地位，所詐騙人數、金額及所生危害尚非重大，倘科以法定最低度刑有期徒刑1年，仍嫌過重，有情輕法重情形，請依刑法第59條規定，酌減其刑等語。

㈣、本院之判斷：

⒈依最高法院107年度台上字第1066號判決要旨所揭示之見解，本件被告雖有多次加重詐欺犯行，然僅就其加入本案詐欺集團之犯罪組織後，所為首次加重詐欺取財犯行，與其所犯參與組織罪，有想像競合犯關係，依刑法第55條規定，從一重論以加重詐欺取財罪，前已敘明（見前述理由欄貳、㈤、⒈及⒉部分）。又學理上所為夾結效果理論，指行為人著手於繼續犯性質之犯罪，並持續至行為終了前之繼續情況中，另有實行「二個」以上之其他犯罪，而該一貫穿之繼續行為，其不法內涵係全部犯罪中最重者，則在所犯數罪名中，該一重罪之繼續犯同時與其他數個彼此未有競合關係之輕罪，因為輕罪已被重罪夾結，而應一併依想像競合犯之例處斷。惟若該繼續犯之不法內涵較之被夾結之其他犯罪為輕，則應去除夾結效果，構成其例外。而行為人在所參與之詐欺犯罪組織行為繼續中，另著手實行二次以上之加重詐欺犯行，因該參與詐欺犯罪組織之不法內涵較之被夾結之加重詐欺犯行為輕，符合「小不能包大」之去除夾結效果，構成夾結之例外，實務上之通說則以【參與犯罪組織與首次之加重詐欺論想像競合從一重之加重詐欺後，再與獨立的第二次以後加重詐欺，以實質競合論處】（吳燦，「加重詐欺及參與犯罪組織之法律適用」，月旦裁判時報，107年9月）。準此，檢察官上訴意旨所指依照相關夾結學理及最高法院判決，應去除夾結效果，各論以實質競合，亦即本件被告所犯參與犯罪組織1罪、共同加重詐欺罪共2罪，應予分論併罰云云，尚難採據。

⒉刑法第55條之想像競合犯，於94年2月2日修正公布、95年7月1日施行，上開修法時增設但書規定「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，以免科刑偏失，此種輕罪最低度法定刑於量刑上所具有之封鎖作用（重罪科刑之封鎖效果），是否擴及包含輕罪之從刑、沒收、附屬效果及保安處分在內，攸關依想像競合犯論以加重詐欺之重罪後，是否須依輕罪之組織犯罪防制條例第3條第3項規定宣付刑前強制工作。查刑法第55條但書係規範想像競合數罪中之輕罪最低度法定刑於「量刑」上具有封鎖作用，立法理由亦說明其目的在於避免「科刑」偏失，可見立法者增訂本條但書之預想射程僅限於重罪「科刑」之封鎖效果。而保安處分並非刑罰，無涉「科刑」偏失，在法無明文下，該封鎖作用倘無條件擴及包含輕罪中關於拘束人身自由保安處分（例如：強制工作）在內，而對被告作不利之擴張法律適用，非無違背罪刑法定原則（主義）之疑慮。況法院就同一罪刑所適用之法律，無論係對罪或刑（包括主刑或刑之加重、減輕與免除等項）或保安處分，除法律別有規定外，均應本統一性或整體性之原則，予以適用。而組織犯罪防制條例所規定之強制工作，係刑法有關保安處分規定之特別法，其適用範圍以所宣告之罪名為該條例第3條第1項之罪名為限。是若所宣告之罪名係刑法之加重詐欺取財罪，縱與之具有想像競合犯關係之參與犯罪組織行為，係屬組織犯罪防制條例第3條第1項之罪，亦無適用該條例第3條第3項規定宣付刑前強制工作之餘地（最高法院108年度台上字第416號判決意旨參照）。本件被告雖亦觸犯組織犯罪防制條例第3條第l項後段之參與犯罪組織罪，惟其所犯該罪既因與所犯之3人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，有想像競合之裁判上一罪關係，從一重論以該加重詐欺取財罪，而未對被告宣告組織犯罪防制條例之罪名，參照上述最高法院判決，本於統一性或整體性之原則，即不容任意割裂而適用不同之法律，自不得再依組織犯罪防制條例第3條第3項規定對其宣告強制工作。檢察官上訴意旨，認依想像競合犯從一重罪處斷之結果，基於公平原則，亦應依輕罪之組織犯罪防制條例規定，對被告宣告強制工作，容有違背罪刑法定原則之疑慮，同難認為有據。

⒊量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法，且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照)。本件原判決已說明：以被告之行為責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項而為量刑之理由（詳如前述理由欄貳、三、㈠部分）。既未逾越法定刑範圍，亦非明顯違背正義，核屬其裁量權之行使，尚難指為違法。至於被告上訴雖舉其已與部分被害人李源吉、張瑞珠等人成立和解，原判決未及審酌，而指摘原判決量刑不當云云。然李源吉、張瑞珠係被告所犯本院108年度上訴字第404、408、409號刑事判決之被害人，有該判決書在卷可考（見本院卷第147至174頁），與本件被害人無關。被告既然對於本件被害人邱賽金、許呈雲未有任何和解或賠償損害情形，則原審據以對被告科刑之情狀並無不同，且原判決在上述加重詐欺罪之法定刑「1年以上7年以下有期徒刑」內，分別量處有期徒刑1年4月、1年2月，並定應執行刑為有期徒刑1年6月，均屬低度量刑及定應執行刑。被告上訴意旨，以原判決量刑疏未審酌上情云云，指摘原判決量刑不當，尚非可取。

⒋刑法第59條之酌量減輕，必於犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用；至於情節輕微，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院28年、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）。關於被告上訴意旨⒉所陳上情，無非係關於被告犯罪之時間長短、犯罪後之態度及其家庭生活狀況，充其量為刑法第57條量刑時審酌之因素，並無任何特殊之原因、背景而足以引起一般人之同情之處，自無刑法第59條適用之餘地。況被告擔任本案詐欺集團車手，充當「檢察署專員」等身份，受領被害人當面交付款項，對社會治安有相當程度之危害，尤其近年詐騙集團盛行，造成甚多被害人鉅額損失，嚴重破壞社會治安，此亦立法嚴懲之理由，被告參與詐欺集團，圖以詐取財物方式牟取不法利益，主觀可非難性高，危害社會秩序甚鉅，此等犯罪情狀，在客觀上實難認有何足以引起一般同情而顯可憫恕，或科以最低度刑仍嫌過重之情形。本院綜合各情，認被告所犯上述加重詐欺取財犯行，難認有情輕法重，顯可憫恕之情狀，同無從依刑法第59條規定酌減其刑。

⒌綜上，檢察官及被告上訴意旨，無非係就原判決已說明之事項及量刑職權之適法行使，暨於原判決結果不生影響之事由，徒憑己見任意指摘，其等上訴均為無理由，應予駁回。

四、沒收部分：

⒈供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2項、第38條之1第1項、第3項分別定有明文。次犯罪工具物之沒收，固已跳脫刑罰或保安處分之性質歸屬，而為刑罰或保安處分以外之獨立法律效果。但依法得予沒收之犯罪工具物，本質上仍受憲法財產權之保障，祗因行為人濫用憲法所賦予之財產權保障，持以供犯罪或預備犯罪所用，造成社會秩序之危害，為預防並遏止犯罪，現行刑法乃規定，除有其他特別規定者外，法官得就屬於犯罪行為人者之工具物宣告沒收之（第38條第2項參照）。而共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之物，法無必須諭知連帶沒收之明文，雖實務上有認為本於責任共同之原則，已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，對於其他共犯之判決仍應宣告沒收，或就各共同正犯間採連帶沒收主義，以避免執行時發生重複沒收之問題。然所謂「責任共同原則」，係指行為人對於犯罪共同加工所發生之結果，相互歸責，因責任共同，須成立相同之罪名，至於犯罪成立後應如何沒收，仍須以各行為人對工具物有無所有權或共同處分權為基礎，並非因共同正犯責任共同，即應對各共同正犯重複諭知（連帶）沒收。亦即「共同責任原則」僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事，不得混為一談。此觀目前實務認為，共同正犯之犯罪所得如採連帶沒收，即與罪刑法定主義、罪責原則均相齟齬，必須依各共同正犯間實際犯罪利得分別沒收，始為適法等情益明。又供犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案，即無重複沒收之疑慮，尚無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要；而犯罪工具物如未扣案，因法律又有追徵之規定（刑法第38條第4項），則對未提供犯罪工具物之共同正犯追徵沒收，是否科以超過其罪責之不利責任，亦非無疑。且為避免執行時發生重複沒收之違誤，祗須檢察官本於不重複沒收之原則妥為執行即可，亦無於判決內諭知連帶沒收之必要。而重複對各共同正犯宣告犯罪所用之物連帶沒收，除非事後追徵，否則對非所有權人或無共同處分權之共同正犯宣告沒收，並未使其承擔財產損失，亦無從發揮任何預防並遏止犯罪之功能。尤以對未經審理之共同正犯諭知連帶沒收，剝奪該共同正犯受審之權利，更屬違法。從而，除有其他特別規定者外，犯罪工具物必須屬於被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院107年度台上字第1109號判決意旨參照）。經查：扣案如附表二編號一至二所示之行動電話各1支，係「老闆」、「哥哥」所屬之本案詐欺集團交由被告，供其與集團內成員聯繫使用，業據被告供承在卷（見本院卷第79頁正面），足見扣案如附表二編號一至二所示之行動電話各1支，均為被告為本案上開2 犯行所用之物，且為其所屬之詐欺集團所有，然被告有事實上之處分權，故均依刑法第38條第2項之規定，宣告沒收之。

⒉犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項及第5項定有明文。另「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至2人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定；倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收。至於，上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，固非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年8月11日104年度第13次刑事庭會議決議、最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。經查：①被告就犯罪事實一所示犯行部分，被告雖自告訴人邱賽金處詐得現金30萬元，然其既已將上開款項全數交予「哥哥」，被告宋耀輝所獲得之報酬僅為詐騙款項30萬元之百分之2（即6,000元），是其此部分之犯罪所得應係自「哥哥」處取得之6,000元報酬；②另被告就犯罪事實二所示犯行部分，被告雖持向告訴人許呈雲詐得如附表二編號一、四所示之金融卡、密碼由自動櫃員機提領如附表二編號一、四所示共計138,000元之款項，然因被告尚未將所領得之款項交予其所屬詐欺集團成員即遭警查獲，且此部分所領得之款項亦均發還告訴人許呈雲，而被告僅於本次犯行前1日獲取3,000元之車馬費等情，業據被告供承在卷（見原審卷第105頁背面），是被告就此部分犯行之犯罪所得，應係為3,000元之車馬費，堪以認定。又被告上開2犯行之犯罪所得既均未經扣案，自應各依刑法第38條之1第1項前項之規定，分別宣告沒收之，併均依同條第3項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又扣案如附表二編號三至六所示之金融卡4張，既為被告如犯罪事實二所載加重詐欺取財罪所得之物，即為其犯罪所得，且未合法發還告訴人許呈雲，亦應依刑法第38條之1第1項前項之規定，宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃芝瑋提起公訴暨移送併辦，檢察官林文亮提起上訴，檢察官王雪惠到庭執行職務。