臺灣高等法院 臺中分院108年度上訴字第531號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　108年度上訴字第531號

上訴人

臺灣苗栗地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

曾宥禎

指定辯護人

本院公設辯護人王金陵

上列上訴人因被告被訴加重詐欺等案件，不服臺灣苗栗地方法院107年度訴字第369號，中華民國107年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署107年度偵緝字第171、172、173號、107年度偵字第2473號、2474號、106年度偵字第5728、5837號），提起上訴，並經臺灣苗栗地方檢察署併案（107年度偵字第5261號），本院判決如下：

主文

事實

一、戊○○前因施用二級毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以103年度苗簡字第484號判決判處有期徒刑1月，於民國（下同）103年7月3日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）。又曾因缺錢花用而加入電信詐欺集團，於105年12月27日被查獲，105年12月29日起被羈押至106年4月24日停止羈押出所（106年6月13日經臺灣苗栗地方法院106年度訴字第159號判決，處八罪，每罪宣告刑為有期徒刑7月，應執行有期徒刑1年4月，106年9月8日確定，107年11月8日始入監執行）。戊○○停止羈押期間，不知悔改，又於106年11月間，經人招募加入丁○○、庚○○、「阿孝」、「疾風暴」等人所組成之詐欺集團，參與上開3人以上以實施詐術為手段所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織，擔任車手，負責持同集團其他成員提供之金融機構帳戶提款卡，於民眾遭同集團其他成員詐騙而匯款、轉帳或存款至人頭帳戶後，依所屬詐欺集團成員下達之指示，由二、三個車手一組，其中一人去操作ATM領款，其他人在旁把風，提領詐得之款項後，將上開款項放置在所屬詐欺集團成員指定之地點後離去，使所屬詐欺集團因而實際領得上開詐得款項。操作ATM的按車手提領金額2％計算之報酬，但是在旁邊把風的就沒有報酬。

二、上開「疾風暴」等成員（無證據證明為兒童或少年）詐騙集團成員，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，先由所屬詐欺集團成員於附表編號六所示之時間（106年11月20日）、方法對附甲○○施用詐術，使甲○○陷於錯誤，轉帳或無摺存款如附表編號六所示之金額，至如附表編號六所示之帳戶。集團並指派戊○○、與不詳姓名男子（下稱「甲男」）之工作小組，依該詐欺集團某成員之指示，持所屬詐欺集團成員所交付金融卡與提款密碼，共同於106年11月21日前往彰化縣秀水鄉之秀水郵局ATM、彰化縣田中鎮郵局ATM、北斗鎮統一超市內ATM，由戊○○出面操作ATM提領如附表編號六所示提領金額，得手後，扣除應得比例，再將上開現金依所屬詐欺集團成員指示放置在指定地點後離去，使所屬詐欺集團因而實際領得上開詐得款項。

三、丁○○、庚○○、戊○○、「疾風暴」等成員（無證據證明為兒童或少年）所組織之犯罪集團，又由共同意圖為自己不法所有，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，先由所屬詐欺集團成員於附表編號四至五所示之時間（106年12月9日）、方法，對附表編號四至五所示之被害人施用詐術，使其等陷於錯誤，分別轉帳或匯款如附表所示之金額至如附表編號四至五所示之帳戶。庚○○、戊○○、丁○○復依「疾風暴」及所屬集團成員之指示，持所屬詐欺集團成員所交付金融卡與提款密碼，共同前往嘉義市，至附表編號四至五所示地點，由戊○○在旁把風，由庚○○、丁○○持提款卡提領如附表編號四至五所示提領金額，再將上開現金扣除自身報酬金額後，依所屬詐欺集團成員指示放置在指定地點後離去，使所屬詐欺集團因而實際領得上開詐得款項。

四、案經甲○○訴由彰化縣警察局北斗分局及嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣嘉義地方檢察署陳請臺灣高等檢察署核轉及苗栗縣警察局苗栗分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、證據能力：

㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，公訴人、被告、辯護人於準備程序表示不爭執證據能力（見本院卷一第490頁），且於言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷二第115-118頁），並經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，依前揭說明，自均有證據能力。

㈡又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法均得作為證據。

二、本案苗栗地檢署檢察官於107年8月3日起訴繫屬，附表編號六所示之詐欺取財過程，固未記載於苗栗地檢署之起訴書上，惟此部分與已經起訴且構成犯罪之被告戊○○「參與犯罪組織罪」部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，已如前述，為起訴效力所及，原審已經諭知「甲○○匯入①臺灣銀行帳號000000000000號『馬瑞榕』帳戶由被告提領部分」之同一犯罪事實擴張。本院審理中又經苗栗地檢署以107年度偵字第5261號併案意旨書，併案「甲○○匯入③台灣新光銀行000000000000號『陳盟勝』帳戶由被告提領部分」，並經本院職權擴張同一時地、同一被害人「甲○○匯入②日盛國際商業銀行000000000000000號『謝素雲』帳戶由被告提領部分」，上述①②③均為本院審理範圍，並已諭知。

三、彰化地檢署檢察官雖然就被告戊○○詐欺被害人甲○○部分，107年8月6日偵查終結，提起公訴（該署107年偵字第1791號、2502號、6149號、7479號起訴書，見本院卷一第278頁列印起訴書），但是經彰化地方法院108年1月2日以107年度訴字第934號判決，針對被告戊○○詐欺甲○○部分，諭知公訴不受理（見本院卷一第291頁以下），該不受理判決已經確定。故原審及本院擴張同一犯罪事實，並無重複審判之疑慮。

貳、本院認定犯罪事實之證據及論罪之說明：

一、訊據被告戊○○承認犯罪，並陳稱：原審判決附表所示三罪，我均承認。我最早做車手是附表編號六106年11月21日甲○○這件，彰化地院對該案甲○○部分沒有判刑，是因為苗栗地院已經先行判決。我不同意判被強制工作。我是聽從上手疾風暴的指示去領錢，我只是單純車手，我沒有發起犯罪組織，請求不要把我送強制工作。我本來要與被害人調解，但本件沒有調解成立。本案我多是擔任把風，原審判得太重了（本院卷一第488頁）。

二、指定辯護人乙○○為被告辯護稱：請審酌被告年紀很輕，不是本件詐欺案主謀，都只是車手，犯罪情節輕微，犯後均坦承犯行，態度良好，所生危害也不大，請審酌從輕量刑。檢察官對被告戊○○提起上訴，認應依組織犯罪條例第3條第3項宣告強制工作，然被告戊○○既然想像競合論以詐欺罪，不應該再論以強制工作，檢察官上訴無理由，請求予以駁回（本院卷二第126頁）。

三、被告先前對上開犯罪事實均坦承不諱，見戊○○107年3月19日20：32調查筆錄（嘉義市警卷0000000000號卷第25頁）、戊○○107年3月19日22：50調查筆錄（嘉義市警卷0000000000號卷第3頁）、戊○○107年3月20日10：06偵訊筆錄（嘉義地檢署107年度偵字第2604號卷第37頁）、彰化地檢署107年3月30日09:44偵訊筆錄（原審卷三第111頁）、107年5月9日13：49警訊筆錄（原審卷三第105頁），彰化地檢署107年8月1日偵訊筆錄（原審卷三第117頁）、原審107年10月3日準備程序筆錄（原審卷二第19頁）、原審107年11月8日審理期日筆錄（原審卷二第167頁、第187頁），核與本院審理中自白一致。

四、被告戊○○自述106年11月中參與車手集團（原審卷二第171背面）。先前經彰化縣警方發現有一車手集團由戊○○等人組成，於106年11月21日、106年11月25日、106年11月27日、106年12月1日、106年12月13日在彰化縣境內提款（見107年8月6日彰化地檢署107年度偵字第1791、2502、6149、7479號起訴書，原審卷二第87頁），彰化地檢署檢察官起訴後，於107年8月28日繫屬於彰化地方法院，由彰化地院107年度訴字第934號案件分案審理中，其中犯罪事實最早發生的就是被害人「甲○○」。依據甲○○警訊筆錄所記載所匯入之各銀行帳戶，經清查有106年11月21日匯入①臺灣銀行帳號000000000000號「馬瑞榕」帳戶、②日盛國際商業銀行000000000000000號「謝素雲」帳戶、③台灣新光銀行000000000000號「陳盟勝」帳戶，當日所被提領地點，均重疊有彰化縣秀水鄉郵局ATM。

五、經警方調閱106年11月21日14：13及14：36秀水郵局ATM之提領照片，確定是被告戊○○所提領（併案之5261號偵卷第34、37、38頁照片）。且當日11:52至14：47被告戊○○手機之基地台位置都在彰化縣秀水鄉（見原審卷三第139頁），與上述提款地時間、地點吻合。而且當日下午17:01起出現在彰化縣北斗鎮統一超市ATM提款機前的錄影人像，確實是被告本人（見原審卷三第86-87頁照片），經本院提示該日ATM錄影機拍攝影像經被告戊○○確認無誤（本院卷二第115頁）。所以被告戊○○106年11月21日下午確實去彰化縣境內各地提款。

六、又附表編號四、五發生時間較晚，但是嘉義市之超商領款都有清楚的影像。106年12月9日19時許在嘉義市○區○○路○段000號統一超商博元門市內，車手雖然戴著口罩提款（嘉義市警局嘉市警一偵字第0000000000號卷第95頁），但是從眼睛、眉毛及髮型仍可判斷得出是共同被告庚○○、丁○○。警方比對出車手的真實姓名後，循線查獲。而且當日106年12月9日20：50：53在嘉義另一超市內提款畫面（嘉義市0000000000警卷第39頁），經提示給被告戊○○確認後，確定是戊○○本人。所以106年12月9日當晚，被告戊○○與庚○○、丁○○一起前往嘉義市各ATM前領款。

七、本案另有證人即告訴人甲○○及證人即被害人辛○○、己○○於警詢時證述之情節相符，見辛○○106年12月9日警訊筆錄（嘉義市警卷第37頁）、己○○106年12月10日警訊筆錄（嘉義市警卷第43頁、嘉義市警一偵字第1070701273號卷第29頁）、甲○○106年11月23日警訊筆錄（原審卷三第123頁）。甲○○對上述②日盛國際商業銀行000000000000000號帳戶開戶人謝素雲提出告訴，因謝素雲已經提供同一帳戶非法使用被判刑，所以經台南地方檢察署107年度偵字第12285號不起訴處分（本院卷二第171頁）。甲○○又對上述③台灣新光銀行000000000000號帳戶，開戶人陳盟勝提出告訴，但因為實際販售帳戶的人不是陳盟勝本人，而是其妻謝素雲，故陳盟勝經臺灣橋頭地方檢察署107年度偵字第8510號不起訴處分（本院卷二第171頁）。並有各金融機構提供交易明細，被害人辛○○之交易明細，被害人己○○之花蓮縣警察局吉安分局壽豐分駐所受理刑事案件報案三聯單、交易明細、意見調查表、雙向通聯記錄。足認被告之自白確與事實相符，堪可採信。

八、綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

參、論罪科刑之理由：

一、行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告戊○○參與本案詐欺集團犯罪組織時間係自106年11月間起，而組織犯罪防制條例於107年1月3日修正公布，修正前組織犯罪防制條例第2條規定「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性『及』牟利性之有結構性組織。前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要。」，修正後第2條規定「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性『或』牟利性之有結構性組織。前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要。」，新法既明定犯罪組織為「三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段」或「三人以上，以實施最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪」，所組成具有持續性「或」牟利性之有結構性組織，且非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要，顯然係將犯罪組織之定義擴張。則修正後組織犯罪條例第2條並無較有利於被告戊○○，是經新舊法比較結果，被告戊○○所犯本案有關組織犯罪防制條例之罪，仍應適用行為時即107年1月3日修正前組織犯罪防制條例之規定。

二、依修正前組織犯罪防制條例第2項之規定，該條例所稱「犯罪組織」，係指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織。本案詐欺集團之成員，至少已有被告戊○○、丁○○、庚○○等人，還有詐騙機房以電話佯稱網購作業疏失等手法施以詐術騙取金錢，該詐欺集團自屬3人以上以實施詐術為手段所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織，實行詐欺犯行。

三、起訴書雖記載被告係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上「以電子通訊工具」共同犯詐欺取財罪嫌。惟附表被害人是接到電話詐騙，不是上網被騙。本案不是「以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具對公眾散布而犯之」之情形。此部分經原審公訴檢察官當庭更正（見原審卷一第285頁），本院自應依更正後之罪名審理。故①被告戊○○如附表編號六之所為，係犯修正前組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪。②被告戊○○如附表編號四、五所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。

四、共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖

乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判例意旨參照）。是以共同之行為決意不一定要在事先即行為前便已存在，行為當中始先後形成亦可，且不以其間均相互認識為要件。查現今詐欺集團詐騙被害人之犯罪型態乃係需由多人縝密分工方能完成之組織性、集團性犯罪，各角色彼此分工，各司其職，而本案被告加入詐欺集團，雖不負責對被害人施以詐術，而推由同集團其他成員為之，但被告就各次有參與之詐欺取財犯行，與同集團其他成員之間，分工各擔任打電話施詐、居間聯繫、由自動櫃員機提領及上繳款項、監控車手、駕車接應等任務，各應具有相互利用之共同犯意，並各自分擔部分犯罪行為，揆諸上開說明，被告參與各次詐欺取財犯行之同集團其他成員間，均有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。

五、附表編號六被害人甲○○受騙，分成多次匯款到三個帳戶，進而由參與之車手分成多次操作ATM領款，歹徒係於密切接近之時、地實施，侵害同一被害人之財產法益，各行為之獨立性極為薄弱，且係出於同一詐欺取財之目的，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照）。

六、又行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。又加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107年度台上字第1066號判決意旨參照）。準此，被告戊○○於106年11月間參與犯罪組織犯行，應與其首次加重詐欺犯行即106年11月21日附表編號六所示詐欺甲○○之犯行，依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重以三人以上共同詐欺取財罪論處。公訴意旨認被告戊○○參與犯罪組織及詐欺犯行為數罪、應予分論併罰，尚屬誤會。

七、被告戊○○如附表編號四至六所示共3次加重詐欺犯行，被害人各不相同，係屬分別之犯罪意思及不同之犯罪行為，均應予分論併罰。

八、刑之加重事由：

㈠被告戊○○前於103年間因施用二級毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以103年度苗簡字第484號判決判處有期徒刑1月，於103年7月3日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於受有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯。又司法院大法官會議業於108年2月22日公布釋字第775號解：「刑法第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」。查：被告既然有施用毒品被判有期徒刑之前科，而且被告先前因電信詐欺案件於105年12月29日至106年4月24日被收押（該案已經判決確定執行中，見本院卷一第262頁前案紀錄表），被告曾經數月失去自由，卻未能記取教訓，106年11月起又開始擔任車手，顯見被告對於人身自由拘束之反應薄弱，適用累犯規定予以加重，不致過苛。故應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈡①被告戊○○因為106年12月9日在嘉義市提款，經警方分析出其真正姓名，向檢察官申請拘票，於107年3月15日由嘉義地檢署開立拘票，執行結果於107年3月19日17：51拘提到（拘票影本，見嘉義地檢署107年度偵字第2604號卷第9頁）。被告戊○○雖然於107年3月19日20：32調查筆錄中承認提款（嘉義市警卷0000000000號卷第25頁），所以附表編號四、五，被告僅是自白而非自首，尚無自首減刑適用。②被告的姓名照片被輸入警政署車手資料庫後，各地警方就尚未偵破的車手案件進行比對。被告戊○○因為106年11月21日在彰化縣境內提款，警方先蒐集到車手領款照片，該車手頭髮比較少、髮際線高，雖然一時尚未偵破，但是由彰化縣警方在車手資料庫裡面尋找比對，確定車手姓名是戊○○，107年4月20日製作偵查報告書向檢察官報告（見原審卷三第83頁偵查報告書）。而被告戊○○因為另外案件於107年3月20日至107年5月14日被羈押在新竹看守所。而彰化縣警方於107年5月9日前往新竹看守所借訊時，訊問106年11月21日在北斗提款的人是不是戊○○？被告戊○○才承認犯行，此有戊○○107年5月9日13：49警訊筆錄可證（原審卷三第105頁）。故被告戊○○對附表編號六頂多是自白而非自首，併應予說明。

㈢被告戊○○就參與犯罪組織犯行，雖於偵查及審判中均自白，惟本案既從一重論以三人以上共同犯詐欺取財罪，即不容任意割裂而適用不同之法律，是無組織犯罪防制條例第8條第1項後段減輕其刑規定之適用，附此敘明。

肆、部分撤銷之理由：

一、原審法院認被告戊○○附表編號六部分，涉犯參與犯罪組織罪及加重詐欺罪證明確，而予依法論科，固非無見。惟查，㈠被害人甲○○於106年11月23日警訊中證述「我..106年11月21日至中國信託ATM（永康區中華路8之7號）於..13時21分..以現金存款..29985元..。同日，至國泰世華ATM(永康區中華路1號）於..13時38分..現金存款..30000元。」（見原審卷三第123頁背面）。經調取人頭帳戶「馬瑞榕」臺灣銀行000-000000000000號帳戶跨行交易明細表比對，確實當日13:21:12有人在台南市○○區○○里○○路00巷0號之中國信託銀行ATM操作匯款29985元匯入，並於當日13:38:59有人在台南市○○區○○路0號國泰世華銀行成功分行之ATM，以現金存款方式存入29985元（原本存入30,000元但被扣除15元手續費，實際存入帳是29,985元）（見本院卷一第427頁）。以匯款的時間地點資料比對，確實都是被害人甲○○所匯入的。原審判決附表編號六漏載第二筆29,985元，已有疏誤。

㈡被害人甲○○除於106年11月21日匯入①臺灣銀行帳號000000000000號「馬瑞榕」帳戶之外，另有同日匯入②日盛國際商業銀行000000000000000號「謝素雲」帳戶、③台灣新光銀行000000000000號「陳盟勝」帳戶，當日所被提領地點，均重疊有彰化縣秀水鄉郵局ATM。經警方調閱當時提領照片，確定是被告戊○○所提領。上述匯入「陳盟勝」帳戶之詐欺金額，經苗栗地檢署併案，上述匯入「謝素雲」帳戶部分，經本院發現並職權擴張，犯罪事實已經比原審認定之範圍更寬，原審判決就此亦有疏誤。

㈢檢察官上訴意旨雖未指摘及此，然原判決此部分既有上揭可議而無可維持，應由本院將原判決附表編號六部分撤銷，就被告戊○○定執行刑部分亦一併撤銷。

二、就附表編號六部分，本院審酌被告戊○○年輕力壯、身心正常，本可從事正當工作或經營合法事業謀生，竟因貪圖可輕鬆獲得之報酬，加入本案詐欺集團擔任「車手」工作，負責收取、提領同集團其他成員所詐騙他人辛苦賺得、積蓄之財物，且以此方式參與犯罪組織，危害社會治安，對善良百姓之財產權亦造成威脅，應予譴責非難，兼衡被告戊○○於附表編號六提領之金額，以及犯後坦承犯行，被告戊○○自述高職畢業學歷之智識程度、入監前職業為散工、日收入約1100元之生活狀況（見原審卷二第195頁至第196頁）等一切情狀，量處如本判決主文第二項所示之刑，並就後述維持部分（即戊○○參與附表編號四、五部分），定應執行刑如主文第四項。

三、法院就同一罪刑所適用之法律，無論係對罪或刑（包括主刑、從刑、或刑之加重、減輕與免除等項）或保安處分，除法律別有規定外，均應本統一性或整體性之原則，予以適用。而竊盜犯贓物犯保安處分條例，為刑法有關保安處分規定之特別法，其適用範圍以所宣告之罪名為竊盜犯或贓物犯為限，苟所宣告之罪名非竊盜犯或贓物犯之罪，縱與之有想像競合犯關係之他罪，為竊盜犯或贓物犯之罪，亦無適用竊盜犯贓物犯保安處分條例宣付保安處分之餘地（最高法院97年台上字第4308號判決意旨參照）。附表編號六既因想像競合犯之關係，從較重之刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同詐欺取財罪處斷，揆諸前揭說明，即不得再適用組織犯罪防制條例第3條第3項規定對被告戊○○宣告強制工作，併此指明。

伍、部分駁回上訴之理由：

一、檢察官上訴意旨稱：原審對戊○○量刑過輕，且被告戊○○所犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織、刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同詐欺取財罪，兩罪應分論併罰，且被告戊○○應判決強制工作三年等語。

二、按刑法第55條之想像競合犯，於94年2月2日修正公布、95年7月1日施行，上開修法時增設但書規定「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，以免科刑偏失，此種輕罪最低度法定刑於量刑上所具有之封鎖作用（重罪科刑之封鎖效果），是否擴及包含輕罪之從刑、沒收、附屬效果及保安處分在內，攸關依想像競合犯論以加重詐欺之重罪後，是否須依輕罪之組織犯罪防制條例第3條第3項規定宣付刑前強制工作。查刑法第55條但書係規範想像競合數罪中之輕罪最低度法定刑於「量刑」上具有封鎖作用，立法理由亦說明其目的在於避免「科刑」偏失，可見立法者增訂本條但書之預想射程僅限於重罪「科刑」之封鎖效果。而保安處分並非刑罰，無涉「科刑」偏失，在法無明文下，該封鎖作用倘無條件擴及包含輕罪中關於拘束人身自由保安處分（例如：強制工作）在內，而對被告作不利之擴張法律適用，非無違背罪刑法定原則（主義）之疑慮。況法院就同一罪刑所適用之法律，無論係對罪或刑（包括主刑或刑之加重、減輕與免除等項）或保安處分，除法律別有規定外，均應本統一性或整體性之原則，予以適用。而組織犯罪防制條例所規定之強制工作，係刑法有關保安處分規定之特別法，其適用範圍以所宣告之罪名為該條例第3條第1項之罪名為限。是若所宣告之罪名係刑法之加重詐欺取財罪，縱與之具有想像競合犯關係之參與犯罪組織行為，係屬組織犯罪防制條例第3條第1項之罪，亦無適用該條例第3條第3項規定宣付刑前強制工作之餘地（最高法院108年度台上字第416號判決意旨參照）。查被告戊○○雖亦觸犯組織犯罪防制條例第3條第l項後段之參與犯罪組織罪，惟其所犯之參與犯罪組織罪既因與所犯（附表編號六）之3人以上共同詐欺取財，有想像競合之裁判上一罪關係，從一重論以3人以上共同詐欺取財罪，而未對被告宣告組織犯罪防制條例之罪名，本於統一性或整體性之原則，即不容任意割裂而適用不同之法律，自不得再依組織犯罪防制條例第3條第3項規定對被告戊○○諭知強制工作。檢察官上訴意旨認依想像競合犯之封鎖理論，亦應依輕罪之組織犯罪防制條例規定，對被告戊○○宣告強制工作，容有違背罪刑法定原則之疑慮，亦難認有據。

三、原審就附表編號四、五部分，經審判結果，以被告上開犯罪事證明確，適用刑法第28條、第339條之4第1項第2款，第51條第5款、刑法施行法第1條之1第1項，並特別針對戊○○累犯之特殊情況，適用刑法第47條第1項等規定，審酌被告戊○○年輕力壯、身心正常，本可從事正當工作或經營合法事業謀生，竟因貪圖可輕鬆獲得之報酬，負責提領同集團詐騙他人辛苦賺得、積蓄之財物，其等所為嚴重危害社會治安，對善良百姓之財產權亦造成威脅，應予譴責非難，被告犯罪後均坦承犯行，被告戊○○於準備程序、審理中均積極欲與被害人進行調解，然因相關被害人已表達無調解意願，且歷次傳喚均未到庭，致被告戊○○無從與渠等進行調解之情況，有送達證書、報到單、調解紀錄表及公務電話紀錄表（原審卷二第65-67頁）存卷可考，兼衡被告戊○○之學經歷、智識程度、工作收入之生活狀況（見原審卷二第195頁至第196頁）等一切情狀，分別量處如附表編號四、五所宣告之刑。核原審之認事用法，並無違誤，量刑亦妥當。

四、被告戊○○亦以自己坦承不諱，已深知悔悟，犯後態度良好，認為原審附表編號四、五，量刑過重為由而提起上訴，然本案原審判決就被告量刑部分，已審酌刑法第57條規定之多款量刑事由，並未逾越法定刑度，亦無濫用裁量之情事，並無過重之情，況本件最低法定刑為有期徒刑1年，被告為共同正犯，詐騙告訴人之金額非輕，原審附表編號四、五之宣告刑，自屬低度刑，且依被告之犯罪情狀，客觀上不足以引起一般同情，並無宣告法定最低度之刑猶嫌過重之情形，無從依刑法第59條規定酌減其刑，是被告之上訴，核無理由，應予駁回。

陸、沒收部分：

一、共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之。又各人分得之數如何，法院應依具體個案情形詳為認定，因其非屬犯罪事實有無之認定，並不適用嚴格證明法則，由事實審法院綜合全部卷證資料，依自由證明法則釋明其合理之認定依據即足（最高法院104年度台上字第3864號判決意旨參照）。被告106年11月21日當日出現在彰化縣秀水鄉郵局、北斗7-11、田中郵局，有ATM前提領照片可證明。被告先後提領或經手之詐欺所得款項，大部分已交由所屬詐欺集團上游成員處分，操作ATM提款報酬為提領款項之2％，未持卡提款而在旁把風者則無報酬，此據被告供述在卷。附表編號六，未扣案之犯罪所得新臺幣參仟玖佰伍拾玖元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

二、在附表四、五犯行之資料中，卷內均無直接照片可證明是被告戊○○操作ATM領款，基於證據有疑利於被告之原則，難認被告戊○○於此犯行獲有報酬之犯罪所得。

三、未扣案如附表中所示之人頭帳戶提款卡，雖係供被告所屬詐欺集團犯罪所用之物，惟該些人頭帳戶既已經警察機關通報為警示帳戶，則提款卡實際上已喪失提領功能，於本案中屬刑法第38條之2第2項欠缺刑法上重要性者，原審未諭知沒收，亦無不當。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條、修正前組織犯罪防制條例第3條第1項後段，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第28條、第339條之4第1項第2款、第55條、第47條第1項、第51條第5款，第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官劉偉誠提起公訴，檢察官姜永浩提起上訴，檢察官丙○○到庭執行職務。