臺灣高等法院 臺中分院109年度上訴字第1200號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 109年度上訴字第1200號

上訴人

即被告

余沅懋

上列上訴人因加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第2975號中華民國109年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第20845、23409、24561號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○與楊哲旻（業經原審判處應執行有期徒刑1年11月）、藍祥源（由檢察官另案偵辦中）等人，於民國106年6月起，陸續參與由真實姓名年籍均不詳綽號「小叮噹」之詐欺集團成年成員所主持、操縱、指揮之具持續性、牟利性及結構性之詐欺集團犯罪組織（甲○○參與犯罪組織部分業經原審另為不受理判決確定）。甲○○、楊哲旻、藍祥源、「小叮噹」及其餘真實姓名年籍均不詳之詐欺集團成年成員共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，先由所屬不詳詐欺集團成年成員分別以附表一所示之詐欺方式詐騙各該被害人，致各該被害人因誤信而陷於錯誤，分別於附表一所示匯款時間，匯款至該詐欺集團成年成員所指定如附表一所示之各匯入帳戶及匯款金額，另由「小叮噹」指示甲○○，再由甲○○指示楊哲旻、藍祥源，或由「小叮噹」逕行指示楊哲旻、藍祥源至各不詳指定地點，收取如附表一匯入帳戶欄所示帳戶之存摺、提款卡後，由藍祥源駕車搭載楊哲旻至附表一所示之提款地點，分別於附表一所示提領時間，接續提領如附表一所示之提領金額，楊哲旻將領得款項交付藍祥源，藍祥源再透過甲○○或其他所屬不詳之詐欺集團成年成員，將領得款項輾轉交付「小叮噹」，甲○○並可獲取楊哲旻提領金額1%之報酬。嗣因附表一所示之被害人察覺有異，並報警處理，始循線查悉上情。

二、案經附表一所示之被害人訴由臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經於審理期日踐行調查證據程序，檢察官已當庭表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述之製作及取得，並無證據顯示有何違背程序規定而欠缺適當性之情事，認以之為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。查本件以下所引用之非供述證據，經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官未表示無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依上開規定之反面解釋，亦應認均有證據能力。

三、再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於原審審理中所為之自白，並未提出其他可供證明被告究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，被告所為之自白，堪認出於自由意志，得採為本件判決之基礎。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○（下稱被告）於警詢、偵查及原審審理中均坦承不諱（見警35138卷第79至83頁、偵字第23409號卷第8至9頁、原審卷三第227至231、288至289、349頁），核與證人即共犯楊哲旻於警詢、偵查、原審審理中之證述（見他字第9338號卷第114至126、193至195、226至227頁、偵字第31198號卷第13至16、29至31、35至42、103至107頁、原審卷一第205至209頁、原審卷二第195至231頁）、證人即共犯藍祥源於警詢及偵查之證述（見警29105卷第4至15頁、他字第9338號卷第10至13、220至221頁、偵字第31198卷第35至42、111至116頁）之情節相符，並有卷附員警偵查報告及附表一「證據名稱及卷證頁碼」欄所示之證據資料可佐，足認被告甲○○任意性之自白與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按刑法第339條之4第1項第2款之立法理由，為多人共同行使詐術手段，易使被害人陷於錯誤，其主觀惡性較單一個人行使詐術為重，有加重處罰之必要，爰仿照刑法第222條第1項第1款之立法例，將「三人以上共同犯之」列為第2款之加重處罰事由，本款所謂「三人以上共同犯之」，不限於實施共同正犯，尚包含同謀共同正犯（詳見刑法第339條之4第1項第2款立法理由）。經查，本案被告甲○○參與「小叮噹」所主持、操縱、指揮之具有持續性、牟利性及結構性之詐欺集團犯罪組織，由不詳詐欺集團成年成員分別以附表一所示之詐欺方式詐騙各該被害人，另由「小叮噹」或被告甲○○轉達「小叮噹」指示共犯楊哲旻與藍祥源，至指定地點收取附表一匯入帳戶欄所示之存摺、提款卡後，由藍祥源駕車搭載楊哲旻至附表一所示之提領地點提款，再將領得款項輾轉交付「小叮噹」，足認本案參與附表一所示詐欺犯行之成員人數顯然超過3人以上。是核被告甲○○所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪。

㈡公訴意旨雖認被告甲○○犯三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪。惟查：

⒈按刑法第339條之4加重詐欺罪，關於第1項第3款「以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。」之加重事由，其立法理由已敘明：「考量現今以電信、網路等傳播方式，同時或長期對社會不特定多數之公眾發送訊息施以詐術，往往造成廣大民眾受騙，此一不特定、多數性詐欺行為類型，其侵害社會程度及影響層面均較普通詐欺行為嚴重，有加重處罰之必要，爰定為第3款之加重處罰事由。」是刑法第339條之4第1項第3款之加重詐欺罪，須以對不特定多數之公眾散布詐欺訊息為要件。行為人雖利用廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具犯罪，倘未向公眾散布詐欺訊息，而係針對特定個人發送詐欺訊息，仍僅屬普通詐欺罪範疇（最高法院107年度台上字第907、4290號判決意旨參照）。

⒉經查，本件公訴人起訴之範圍為起訴書附表所示5名被害人，業經原審於準備程序確認無訛（見原審卷二第198頁），而觀諸附表一所示之被害人均係接獲被告甲○○所屬之不詳詐欺集團成年成員之電話或通訊軟體LINE聯繫，佯為被害人之客戶、同學或友人，欲向被害人借款，致各該被害人誤信而陷於錯誤，分別依指示匯款，雖分別利用電話或通訊軟體LINE等傳播工具為本案犯行，惟並非向公眾散布詐欺訊息之方式對附表所示被害人施以詐術，核與前述刑法第339條之4第1項第3款規定之要件及規範目的不符。

⒊至於起訴書雖另以被告所屬之詐欺集團係由李仁和（業經原審判決無罪確定）在露天拍賣網站上刊登「媽媽借貸」廣告，以取得附表一匯入帳戶欄所示之存摺、提款卡等語，惟附表一匯入帳戶欄所示之人頭帳戶持有人，並非本件起訴加重詐欺取財被害人之範圍，已如前述，是對於本案附表所示被害人而言，仍僅係以對各特定被害人發送詐欺訊息之方式犯詐欺取財罪。況被告甲○○於該詐欺集團擔任之角色分工，僅係依「小叮噹」指示通知楊哲旻與藍祥源至指定地點收取附表一匯入帳戶欄所示之存摺、提款卡，並持以提領詐欺贓款之車手頭，尚難認其主觀上明知或可預見本案詐欺集團係以網際網路對公眾散布而共同為詐欺取財之行為，自難遽論以刑法第339條之4第1項第3款之加重條件；惟因三人以上共同犯詐欺取財罪及以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，均僅屬刑法第339條之4加重詐欺取財罪之加重條件，不生變更起訴法條問題，併此敘明。

㈢又共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪目的，即應對全部所發生之結果，共同負責；且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙其為共同正犯之成立（最高法院28年上字第3110號、77年台上字第2135號判例意旨參照）。因此於集團式之犯罪，原不必每一共犯均有直接聯繫，亦不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對全部所發生之結果共同負責，且倘若犯罪結果係因共同正犯之合同行為所致者，無論出於何人所加，在共同正犯之間均應同負全部之責，並無分別何部分為孰人下手必要。經查，被告甲○○配合該詐欺集團不詳成年成員向附表一所示被害人實行詐術，致附表一所示被害人均誤信而陷於錯誤，分別依指示匯款至指定帳戶，被告甲○○另依「小叮噹」指示，通知共犯楊哲旻與藍祥源收取附表一匯入帳戶欄所示帳戶存摺、提款卡，並持以提領前揭匯入之詐欺贓款，並從中獲取一定比例之報酬，是被告甲○○顯係基於正犯之犯意，共同參與該詐欺集團組織分工，分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人行為，以達到詐欺犯罪之目的，依上開說明，應與其餘共犯共同負責。是被告甲○○就本案加重詐欺取財之犯行，與共犯楊哲旻、藍祥源、「小叮噹」及其餘真實姓名年籍均不詳之所屬詐欺集團組織成年成員間，具有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。

㈣被告甲○○就附表一各編號所示同一被害人遭詐欺匯款後，指示共犯楊哲旻收取附表一匯入帳戶欄所示之存摺、提款卡，並持以分次提款之行為，係於密切接近時空內，侵害同一被害人之財產法益，其分次提款行為之獨立性極為薄弱，依一般社會上健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數舉動之接續施行，而為包括之一行為予以評價，為接續犯。

㈤按刑法處罰之加重詐欺取財罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，依一般社會通念，應以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數（最高法院108年度台上字第274、2281號判決意旨參照）。是被告對附表一所示之各該被害人所犯三人以上共同詐欺取財罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈥按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年度台上字第744 號判決要旨參照）。經查，被告甲○○所犯上開各次加重詐欺取財犯行，係屬危害社會治安犯罪，而加重詐欺取財罪之最輕法定本刑1年以上有期徒刑，是本案認如各量處有期徒刑1年，尤嫌過重時，始有刑法第59條適用餘地。衡酌上開被告甲○○係擔任車手頭指示旗下車手提領詐欺贓款之車手角色，其正值壯年，不思循正當途徑獲取財物，竟參與詐欺取財集團，且參與多次及多日犯行，領有1%之報酬，價值觀念偏差，對社會治安實有相當程度危害，惡性匪淺，倘遽予憫恕上開被告而依刑法第59條規定減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他參與詐欺取財集團者心生投機、甘冒風險繼續詐騙，無法達到刑罰一般預防之目的，衡諸社會一般人客觀標準，尚難謂有過重而情堪憫恕之情形，自無適用刑法第59條規定餘地，併予敘明。

三、原審經審理結果，認被告罪證明確，適用刑法第28條、第339條之4第1項第2款、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項、刑法施行法第1條之1第1項等規定，並審酌被告甲○○正值少壯，非無謀生能力，卻不思腳踏實地，循正當途徑獲取所需，為貪圖輕鬆得手之不法利益，參與詐欺集團犯罪組織，以前揭不法手段，與詐欺集團成員共同詐騙附表一所示之被害人，價值觀念偏差，不僅造成各該被害人之財產損失，亦破壞社會人與人之間信任，所為實屬可責；且被告甲○○於本案之角色分工係擔任車手頭，藉旗下車手即共犯楊哲旻、藍祥源提領詐欺贓款，分潤報酬，其犯罪情節之可責性較基層車手嚴重；惟念被告甲○○犯後均坦承犯行，兼衡其自述為國中畢業學歷之教育程度，從事板模工作，月收入約新臺幣（下同）7、8萬元，未婚，育有1名未成年子女，家庭經濟狀況普通，暨其犯罪之目的、動機、手段及各該被害人所受之損害等一切情狀，各量處如附表二所示之刑，並定其應執行之刑有期徒刑2年10月。另說明沒收部分：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。經查，被告甲○○於原審審理時供稱：楊哲旻、藍祥源把俗稱的水錢交給上手指定之人以後，藍祥源會把其中1%的報酬給交我1%等語（見原審卷三第358至359頁）。是被告甲○○本案實際取得之犯罪所得，按共犯楊哲旻、藍祥源實際提領金額之1%計算（即附表一編號1、2、4分別為提領10萬元，其犯罪所得分別為1,000元；編號3提領18萬元，其犯罪所得為1,799元；編號5提領9萬9,900元，其犯罪所得為999元），被告甲○○之犯罪所得雖均未據扣案，惟既未實際合法發還被害人，仍應依前揭規定，於各該罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等情，核其認事、用法、量刑均無不當。

四、被告上訴雖謂：請求依刑法第59條規定減輕其刑，另原審量刑過重，請求從輕量刑，並給予緩刑宣告云云。惟查：⑴被告甲○○上開犯行，並無客觀上足以引起一般人同情之情形，自無從依刑法第59條減輕其刑，已如前述；⑵又按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例可資參照）。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決亦可參照）。本件原審判決已依刑法第57條之規定審酌被告上開一切情狀而量處上述罪刑，核其認事用法並無不當，所處之刑符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形，是其上訴認原判決所量處之刑度過重，為無理由。⑶又按宣告緩刑，應就被告有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等，加以審酌。而刑事被告如何量定其刑及是否宣告緩刑，為求個案裁判之妥當性，法律固賦與法官裁量權，但此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，若故意失出，尤其是違反比例原則、平等原則時，得認係濫用裁量權而為違法（最高法院96年度台上字第5616號判決意旨參照）。審酌近年來國內詐欺集團猖獗，犯罪手法日新月異，甚至發展出跨國及高科技之詐騙手法；因詐騙集團多係以人頭帳戶等隱蔽之方式遮蓋己身身分，且詐騙集團為取得詐騙之款項，僱用多名車手分散於不同地點提領人頭帳戶內之贓款，增加偵查機關查緝犯罪之困難度，並廣為新聞媒體報導及政府機關宣導反詐騙之重要，被告甲○○正值青壯之年、非無謀生能力，竟不思以己之力獲取生活所需，反透過擔任車手之方式牟取不法利益，此不僅已侵害受詐騙被害人之財產法益，且亦將使詐欺集團更為猖獗，其主觀犯意可非難性極高，而尚無任何暫不執行其刑為適當之情狀，本院因認尚無諭知緩刑之必要，是被告甲○○上開緩刑之請求，亦無理由，應予駁回。

五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，依刑事訴訟法第371條規定，得不待其陳述，逕行一造辯論而為判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃秋婷提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。