臺灣高等法院 臺中分院109年度上訴字第633號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　109年度上訴字第633號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　109年度上訴字第644號

上訴人

臺灣南投地方檢察署檢察官

被告

許正宥

被告

王偉達

被告

鄭宇倫

上列上訴人因被告加重詐欺等案件，不服臺灣南投地方法院108年度訴字第98號中華民國108年9月17日、同年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署108年度偵字第1800、1897、1898、1919號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、鄭宇倫、彭俊傑（通緝中）、甲○○、丙○○於民國108年3月13日前之某時點，參與不詳姓名、綽號「K」等人操縱、指揮之3人以上所組成以實施詐術為手段具有持續性及牟利性之有結構性組織之詐騙集團，共同意圖為自己不法所有，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，先由該詐騙集團成員於108年3月13日晚間8時40分許，撥打電話向湯佳芳佯稱其上網購買商品，因內部人員作業疏失，帳戶會重複扣款，需其協助取消設定云云，致湯佳芳陷於錯誤，於同日晚間9時7分許，在其住處以網路匯款新臺幣（下同）2萬8,989元至鄭苡家名義申辦之中華郵政帳號：00000000000000號帳戶。之後，再由鄭宇倫駕駛甲○○母親張寶彩所有之ooo-0000號自小客車，搭載彭俊傑、甲○○、丙○○至南投縣○○鎮○○路0000號之統一超商登瀛門市，鄭宇倫並將上開郵局帳戶之提款卡交給丙○○、告知提款卡密碼，丙○○隨即下車，於同日晚間9時13分許、9時14分許，在該統一超商之中國信託商業銀行自動提款機接續提領2萬元、9千元，彭俊傑則下車佯裝買煙擔任把風工作，鄭宇倫及甲○○則在該統一超商外之自小客車內擔任把風工作。丙○○提領款項後，將提領款項及提款卡交給鄭宇倫，由鄭宇倫於不詳時、地，將提領款項交給不詳姓名之詐騙集團成員。

二、案經湯佳芳訴由新北市政府警察局土城分局轉由南投縣政府警察局草屯分局移送臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、程序方面：

㈠、被告鄭宇倫、丙○○經合法傳喚無正當理由未到庭，均不待其等陳述逕行判決。

㈡、本案被告丙○○、甲○○2人所犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪、組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，均係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，且非高等法院管轄第一審案件，被告等於原審法院準備程序中，先就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告等之意見後，原審法院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。又本案之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2之規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條之限制。

㈢、證據能力：

⑴、本案以下引用被告以外之人於審判外所為陳述之供述證據，被告甲○○均同意作為本案證據，本院審酌該言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認為均得作為證據。被告丙○○、鄭宇倫於本院均未到庭，但於原審法院言詞辯論終結前，檢察官及被告就該等證據之證據能力均未聲明異議，視為同意作為證據，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，有證據能力。

⑵、其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，復無違反法定程序取得之情形，亦得作為證據。

二、認定被告丙○○、 甲○○犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠、上揭犯罪事實業據被告丙○○於原審法院訊問、準備程序及審理（原審卷一第70、151、207、291、301頁）、被告甲○○於警詢、偵訊、原審法院及本院訊問、準備程序及審理時（投草警偵字第5至8頁、偵字第1919號卷第19頁、聲羈字第61號卷第18頁、原審卷一第291、301頁、本院上訴字第633號卷第102、146頁）坦承不諱，核與共同被告彭俊傑（偵字第1800號卷第10至12、45至51頁、108年度聲羈字第49號卷第18、19頁）、告訴人即被害人湯佳芳（他卷第61、62頁）證述情節大致相符，並有新北市政府警察局土城分局廣福派出所陳報單、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、金融機構聯防機制通報單、景平綜活儲存款- 薪轉明細、通話紀錄、車輛詳細資料報表、偵辦詐欺集團偵查報告、南投縣政府警察局草屯分局偵查隊相片紀錄表、職務報告、交易明細、郵局帳戶申登資料（他卷第57至60、64至68、84、185 至204 、215 、220 、223 、224 頁）、客戶歷史交易清單（原審卷一第177 頁）等件附卷可稽，足認被告丙○○、甲○○之自白與事實相符，得作為認定犯罪事實之證據。

㈡、被告丙○○、甲○○上開犯行，事證明確，可以認定，均應依法論罪科刑。

三、認定被告鄭宇倫犯罪事實所憑之證據及理由：被告鄭宇倫未於本院到庭，其於原審否認有何共同詐欺取財、參與犯罪組織之犯行，並辯稱：我那天只負責開車，我不知道他們是參與詐騙集團；如果錢跟提款卡是交給我，當天警察臨檢時，我身上應該有錢有卡（原審卷一第76、77頁、卷二第90頁）云云。惟查：

㈠、被告鄭宇倫於原審審理時，對於詐騙集團成員於108年3月13日晚間8時40分許，在不詳地點，撥打電話向告訴人湯佳芳佯稱其上網購買商品，因內部人員作業疏失，帳戶會重複扣款，需其協助取消設定云云，以致湯佳芳陷於錯誤，於同日晚間9時7分許，在其住處以網路匯款2萬8,989元至鄭苡家名義申辦之中華郵政帳號：00000000000000號帳戶；同日晚間被告駕駛共同被告甲○○母親張寶彩所有之ooo-0000號自小客車，搭載共同被告彭俊傑、甲○○、丙○○至位在南投縣○○鎮○○路0000號之統一超商登瀛門市；丙○○下車，分別於同日晚間9時13分許、9時14分許，在該間統一超商之中國信託商業銀行自動提款機提領2萬元、9,000元，彭俊傑則下車佯裝買煙擔任把風工作，甲○○則在該間統一超商外之自小客車內擔任把風工作之事實均不爭執（原審卷一第76、77頁、卷二第91、194頁）。核與證人即共同被告丙○○於原審法院審理（原審卷二第175至187頁）、甲○○（偵字第1919號卷第19頁）、彭俊傑於偵訊時（偵字第1800號卷第10至12、45至51頁）具結證述情節大致相符。並有新北市政府警察局土城分局廣福派出所陳報單、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、金融機構聯防機制通報單、景平綜活儲存款-薪轉明細、通話紀錄、車輛詳細資料報表、偵辦詐欺集團偵查報告、南投縣政府警察局草屯分局偵查隊相片紀錄表、職務報告、交易明細、郵局帳戶申登資料（他卷第57至60、64至68、84、185至204、215、220、223、224頁）、客戶歷史交易清單（原審卷一第177頁）等件附卷可稽，此部份之事實，足以認定。

㈡、被告鄭宇倫雖然以上詞置辯，但是被告鄭宇倫參與綽號「K」等人操縱、指揮之3人以上所組成之詐騙集團，並由被告鄭宇倫將上開郵局帳戶之提款卡交給丙○○，告知提款卡密碼，提領向告訴人騙得之款項，丙○○提領後，將提領款項及提款卡交給被告宇倫之經過，業據證人即共同被告丙○○於偵訊及審理時證述明確（偵字第1897號卷第75、76頁、原審卷二第176至187頁），足認被告鄭宇倫上開只負責開車，不知道他們是參與詐騙集團辯詞，與事不符，不能採信。

㈢、被告鄭宇倫另辯稱如果錢跟提款卡是交給我，當天警察臨檢時，我身上應該有錢有卡云云。查被告鄭宇倫係於108年4月22日11時30分在台中市○○區○○街00巷0號經警持拘票拘提到案。另甲○○、丙○○、彭俊傑係於108年3月17日22時，在苗栗縣○○鎮○○路00號統一超商鑫隆門市前被告拘捕到案，有南投縣草屯警察分局、新竹縣竹南警察分局刑事案件報告書（偵字第1898號卷第3、4頁、他卷第20、21頁）。而本案提款之時間在108年3月13日21時13分、14分，未當場被查獲。是未於被告鄭宇倫身上查獲本案之贓款或提款卡，並不能為被告有利之認定。

㈣、綜上說明，被告鄭宇倫上開犯行，事證明確，可以認定，應予依法論罪科刑。

三、論罪科刑及維持原判決之說明：

㈠、按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；再關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內；而詐欺集團成員，以分工合作之方式，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達詐欺取財之目的，即應負共同正犯責任，非以每一階段犯行均經參與為限（最高法院106年度台上字第656號判決意旨參照）。次按，本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織。前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要。組織犯罪防制條例第2條定有明文。倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107年度台上字第1066號判決意旨參照）。查被告丙○○、甲○○、鄭宇倫參與綽號「K」等人之3人以上所組成以實施詐術為手段具有持續性及牟利性之有結構性組織之詐騙集團，該詐騙集團除本案詐欺犯行外，另有臺中、新竹、苗栗地區之詐欺案件（見原審卷第151、291頁），顯屬具有持續性或牟利性之有結構性組織，且非為立即實施犯罪而隨意組成之犯罪組織。而被告3人雖未直接對告訴人實施詐術，惟仍依分工合作之方式，分別擔任本案犯行之提領及把風工作，並利用其他詐騙集團成員之行為，達到詐欺取財之目的。又本案犯行為被告3人、同案被告彭俊傑及其他詐騙集團成員，3人以上共同為之，且為被告3人參與該詐騙集團之首次詐欺犯行，核被告3人所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪、組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪。被告3人與同案被告彭俊傑及其他詐騙集團成員，就本案詐欺犯行有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條論以共同正犯。被告等先後2次提領告訴人所匯之款項，因所侵害者為同一告訴人之財產法益，且係於密切之時間、相同之地點為之，應係以接續之意思為之，而屬接續犯之包括一罪。又按，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合（最高法院107年度台上字第1066號判決意旨參照）。被告3人所犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪、組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪處斷。

㈡、被告丙○○於107年間因施用第二級毒品案件，經臺灣新竹地方法院以107年度竹簡字第254號判決判處有期徒刑2月、2月，應執行有期徒刑3月確定，並於107年10月19日易科罰金執行完畢。被告甲○○於98年間因公共危險案件，經同法院以100年度訴字第22號判決判處有期徒刑3年4月，嗣經上訴駁回確定；於101年間因妨害性自主案件，經同法院以102年度審侵訴字第5號判決判處有期徒刑8月，嗣經上訴駁回確定；上開2罪再經臺灣高等法院以103年度聲字第1494號裁定合併定應執行有期徒刑3年10月確定，被告甲○○入監執行上開案件，並於106年11月18日執行完畢出監乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份在卷為參。被告2人於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，酌以被告丙○○甫經執行完畢，被告甲○○前案執行刑期非短，竟仍再犯本案犯行，顯然惡性不輕及對刑罰反應力薄弱，均依刑法第47條第1項之規定及大法官釋字第775號解釋意旨加重其刑。

㈢、最高法院刑事大法庭108年度台上大字第2306號案就被告以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，如依想像競合犯從一重之加重詐欺取財罪處斷，應否依較輕之參與犯罪組織罪所適用之組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作？作出裁定。大法庭認為⒈法律係理性、客觀、公正且合乎目的性之規定，因此，法律之解釋，除須顧及法律之安定性外，更應考慮解釋之妥當性、現在性、創造性及社會性，始能與社會脈動同步，以符合民眾之期待。而法官闡釋法律時，在文義射程範圍內，如有複數解釋之可能性時，應依論理解釋方法，在法律規定文義範圍內，闡明法律之真意，以期正確妥當之適用。⒉刑法第55條想像競合犯之規定，既列在刑法總則編第七章「數罪併罰」內，且法文稱「一行為而觸犯數罪名」，則依體系及文義解釋，可知行為人所犯數罪係成立實質競合，自應對行為人所犯各罪，均予評價，始屬適當。此與法規競合僅選擇其中最適宜之罪名，為實質上一罪，明顯有別。換言之，想像競合犯本質上為數罪，各罪所規定之刑罰、沒收及保安處分等相關法律效果，自應一併適用，否則將導致成立數罪之想像競合與成立一罪之法規競合，二者法律效果無分軒輊之失衡情形，尚非立法者於制定刑法第55條時，所作之價值判斷及所欲實現之目的。⒊刑罰評價對象，乃行為本身；想像競合犯係一行為觸犯數罪名，為避免對同一行為過度及重複評價，刑法第55條前段規定「從一重處斷」。又刑法第33條及第35條僅就刑罰之主刑，定有輕重比較標準，因此上揭「從一重處斷」，僅限於「主刑」，法院應於較重罪名之法定刑度內，量處適當刑罰。至於輕罪罪名所規定之沒收及保安處分，因非屬「主刑」，故與刑法第55條從一重處斷之規定無關，自得一併宣告。⒋罪刑法定原則，指法律就個別犯罪之成立要件及法律效果，均應明確規定，俾使人民能事先預知其犯罪行為之處遇。參與犯罪組織罪和加重詐欺取財罪之構成要件與刑罰，均分別在組織犯罪防制條例及刑法中，定有明文。行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，於從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，因所犯輕罪(參與犯罪組織罪)之刑罰以外之法律效果，即組織犯罪防制條例第3條第3項強制工作之規定，並未被重罪所吸收，仍應一併適用。因此，上開對刑法第55條前段規定，在文義射程範圍內，依體系及目的性解釋方法所為之闡釋，屬法律解釋範疇，並非對同條但書所為擴張解釋或類推適用，亦與不利類推禁止之罪刑法定原則或罪刑明確性原則無違。⒌修正前組織犯罪防制條例，對發起、主持、操縱、指揮或參與集團性、常習性及脅迫性或暴力性犯罪組織者，應於刑後強制工作之規定，經司法院釋字第528號解釋尚不違憲；嗣該條例第2條第1項所稱之犯罪組織，經二次修正，已排除原有之「常習性」要件，另將實施詐欺手段之具有持續性或牟利性之有結構性組織，納入本條例適用範圍，並對參與犯罪組織之行為人，於第3條第1項後段但書規定「參與情節輕微者，得減輕或免除其刑」。惟同條第3項仍規定「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年」，而未依個案情節，區分行為人是否具有反社會的危險性及受教化矯治的必要性，一律宣付刑前強制工作3年。然則，衡諸該條例所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，修正後該條例既已排除常習性要件，從而，本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字第471號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的性限縮，對犯該條例第3條第1項之參與犯罪組織罪者，視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依該條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作。查本案被告3人擔任詐欺集團之車手，須持提款卡至銀行自動櫃員機提款，為詐欺集團之外圍、下階人員，其行為之嚴重性、表現之危險性，未如隱藏幕後之其他詐欺集團成員高。且均能承認全部或部分犯行，足認尚知悔誤，無預防矯治其社會危險之必要。依上開大法庭裁定意旨，認均無依組織犯罪條例第3條第3項諭知強制工作之必要。

㈣、⑴原審審理後，適用組織犯罪防制條例第3條第1項後段，刑法第11條前段、第28條、第339條之4第1項第2款、第55條、第47條第1項等規定，審酌被告等人出於一時貪念，參與詐騙集團犯罪組織，而與詐騙集團成員共同詐騙告訴人之金錢，損害告訴人之財產利益，兼衡其等犯後坦承犯行、鄭宇倫承認部分犯行，尚見悔意，被告丙○○業與告訴人成立調解、賠償完畢（見原審卷第213頁），被告甲○○表示願與被告丙○○分擔賠償金額（見原審卷第302頁），被告丙○○自述高中肄業之智識程度、從事送貨工作之生活狀況；被告甲○○自述高中肄業之智識程度、先前從事紋身工作之生活狀況（見原審卷第302頁）；被告鄭宇倫未與告訴人達成和解，自述高中肄業之智識程度、從事洗車工之生活狀況（原審卷二第195頁），以及其等犯罪動機、目的、手段、犯罪所生危害、犯罪情節、本案詐騙金額、擔任角色等一切情形，分別量處如原判決主文所示之刑。並以起訴意旨固請求依組織犯罪防制條例第3條第3項規定對被告等人諭知刑前強制工作3年。然法院就同一罪刑所適用之法律，無論係對罪或刑或保安處分，除法律別有規定外，均應本於統一性或整體性之原則予以適用。又組織犯罪防制條例第3條第3項保安處分之規定為刑法有關保安處分之特別規定，其適用範圍應以所宣告罪名為同條例第3條第1項所定「發起、主持、操縱、指揮或參與犯罪組織」之罪為限。如所宣告罪名並非上開第3條第1項之罪，而係與之有想像競合犯關係之他罪，自無適用組織犯罪條例第3條第3項規定宣付強制工作之餘地。刑法第55條於94年2月2日修正公布（自95年7月1日施行），就一行為而觸犯數罪名之想像競合犯所定「從一重處斷」之同時，雖參考德國、奧地利之立法例，增設但書規定「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，然參諸本條立法理由說明三「想像上競合與牽連犯，依現行法規定，應從一重處斷，遇有重罪之法定最輕本刑較輕罪之法定最輕本刑為輕時，裁判者仍得在重罪之最輕本刑以上，輕罪之最輕本刑以下，量定其宣告刑。此種情形，殊與法律規定從一重處斷之原旨相違背，難謂合理。德國刑法第52條⑵及奧地利現行刑法第28條，均設有相關之限制規定，我刑法亦有仿採之必要，爰增設但書規定，以免科刑偏失。又依增設本但書規定之精神，如所犯罪名在3個以上時，量定宣告刑，不得低於該重罪以外各罪法定最輕本刑中之最高者，此乃當然之解釋」之旨，因但書規定所生科刑之封鎖作用，應僅止於宣告刑部分，並不及於保安處分（最高法院108年度台上字第1913號判決意旨參照）。查被告等人本案所犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪、組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，從一重之刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪處斷，自不得再任意割裂適用組織犯罪防制條例之刑前強制工作規定。並以被告丙○○、甲○○之犯罪所得各約325元（1,300÷4），尚屬低微，且已分別量處如上所示之刑，依刑法第38條之2第2項規定不予宣告沒收或追徵。被告鄭正倫已將丙○○交付之2萬9000元交給上手，而無犯罪所得，無犯罪所得沒收規定之適用。⑵原判決未對被告等人為刑前強制工作之宣告，所持理由雖有不同，但判決結果相同，不能認原判決有違法不當之情形。⑶原判決認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。未依組織犯罪條例第3條3項規定諭知刑前強制工作，亦無不當，應予給維持。

四、駁回上訴之說明：

㈠、檢察官上訴意旨以：⑴、查組織犯罪防制條例於民國106年4月19日修正公布，並自同年4月21日起生效施行，該條例第2條第1項修正為「本條例所稱犯罪組織，指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」；107年1月3日再將該條項修正為「具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」。而組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。最高法院89年度台上字第2049號判決可為參照，最高法院107年度台上字第1066號判決亦採相同見解。⑵、本案被告3人參與犯罪組織之中，從事詐欺資金流車手分工，密接提領告訴人、被害人受詐後陸續匯入帳戶而交付之款項，核屬繼續犯(參與犯罪組織)與多數狀態犯行為(提領贓款)重疊，產生是否依夾結效果論以想像競合之法律上一罪問題。依正統夾結理論通說，基於一部判決可能及於全部之一事不再理考量，論罪允宜謹慎限縮夾結效果之適用，即便從寬肯認夾結效果，學界最起碼的共識是：若「產生夾結效果之犯罪行為」，其不法內涵尚較「被夾結之犯罪行為」為輕，即應去除夾結效果，構成其例外，論以實質競合而不成立想像競合，以免評價不足（參林鈺雄，新刑法總則，2014年9月第4版第1刷，第617至618頁）。亦即，繼續犯與多數狀態犯行為重疊之場合，「產生夾結效果之犯罪行為」，其不法內涵必須較「被夾結之犯罪行為」為重，始肯認夾結即想像競合。實務上持槍繼續行為中犯恐嚇及殺人罪，持槍行為不能夾結恐嚇及殺人罪（臺灣高等法院臺南分院95年度上重更(二)字第67號判決參照，相關之最高法院94年度台上字第1449號、95年度台上字第191號判決亦未指摘該判決以數罪論罪）；醉態駕車中過失致人於死復又逃逸者，醉態駕駛罪不能夾結過失致死罪與肇事逃逸罪(最高法院93年度台上字第2625號參照)，均以數罪併罰論罪，法理亦同。組織犯罪防制條例第3條第1項規定：發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣1000萬元以下罰金。此犯罪構成要件與刑法第339條之4第1項加重詐欺罪之犯罪構成要件迥然有別，侵害法益亦不同。行為人發起、主持、操縱、指揮、參與犯罪組織時，該罪即已完成，犯罪狀態持續期間不能重複論罪。故犯罪狀態持續期間所實施之加重詐欺行為，雖貌似想像競合犯，實則只有加重詐欺1行為，並無2行為。本案情形，被告2人所涉參與犯罪組織罪嫌，法定本刑為6月以上5年以下，其不法內涵顯較被夾結之加重詐欺罪嫌為輕，揆諸上開夾結學理及判決，自應去除夾結效果，各論以實質競合。核被告2人所為，均係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪嫌，及刑法第339條之4第1款之加重詐欺罪嫌。被告所犯1次參與犯罪組織1罪、共同加重詐欺罪嫌1罪，合計共2罪，罪名有異，犯意各別，行為互殊，法益不同，請各予分論併罰。被告2人參與組織犯罪，請依組織犯罪條例第3條第3項前段之規定，於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作3年。末按刑事法保安處分之強制工作，旨在對有犯罪習慣或以犯罪為常業或因遊蕩或怠惰成習而犯罪者，令入勞動場所，以強制從事勞動方式，培養其勤勞習慣、正確工作觀念，習得一技之長，於其日後重返社會時，能自力更生，期以達成刑法教化、矯治之目的。組織犯罪防制條例第3條第3項：「犯第一項之罪者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年；犯前項之罪者，其期間為五年。」該條例係以3人以上，有內部管理結構，以犯罪為宗旨或其成員從事犯罪活動，具有集團性、常習性、脅迫性或暴力性之犯罪組織為規範對象。此類犯罪組織成員間雖有發起、主持、操縱、指揮、參與等之區分，然以組織型態從事犯罪，內部結構階層化，並有嚴密控制關係，其所造成之危害、對社會之衝擊及對民主制度之威脅，遠甚於一般之非組織性犯罪。是故組織犯罪防制條例第3條第3項乃設強制工作之規定，藉以補充刑罰之不足，協助其再社會化；此就一般預防之刑事政策目標言，並具有防制組織犯罪之功能，為維護社會秩序、保障人民權益所必要。至於針對個別受處分人之不同情狀，認無強制工作必要者，於同條第4項、第5項已有免其執行與免予繼續執行之規定，足供法院斟酌保障人權之基本原則，為適當、必要與合理之裁量，與憲法第8條人民身體自由之保障及第23條比例原則之意旨不相牴觸。大法官釋字第528號解釋甚明。原審引用最高法院107年度台上字第1066號判決，致使參與犯罪組織應付強制工作3年之保安處分，均因想像競合後從本刑較重之加重詐欺罪而未能諭知，此顯然變相忽視大法官揭櫫組織犯罪對民主制度之特殊威脅，屈法申恩，是否妥適，極有疑慮；況如貫徹此一論罪方式，實務上常見之參與組織而尚未著手加重詐欺者（如尚在跟車見習訓練之車手學員）可能以犯參與組織犯罪判決同時付強制工作3年；參與組織犯罪而加重詐欺既遂者反而毋須強制工作3年。難道後者較無須協助再社會化？較無一般預防之顧慮？或較無需防制再犯組織犯罪？是該判決導引下之刑罰，輕重失衡至明，豈能不讓人誤想該判決鼓勵車手及早著手詐騙以免受強制工作之苦。是原審論罪科刑及適用法律，顯有再予研求改變之餘地等語，指摘原判決認事用法尚嫌未洽。

㈡、查被告3人上開擔任詐欺集團車手犯行，所犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪、組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，係一行為犯之，應依想像競合犯規定論以較重之加重詐欺罪。且被告3人無依組織犯罪防制條例第3條第3項諭知強制工作之必要，原判決並無違誤，均已說明如上。檢察官以上詞指摘原判決認事用法未洽，其上訴為無理由， 應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官黃淑美提起公訴，檢察官陳俊宏、王晴玲提起上訴，檢察官乙○○到庭執行職務。