臺灣高等法院 臺中分院109年度金上更一字第68號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　 109年度金上更一字第68號

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上訴人

臺灣苗栗地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

林緯隆

選任辯護人

趙佑全律師（法扶律師）

被告

劉士華

上列上訴人等因被告等加重詐欺等案件，不服臺灣苗栗地方法院107 年度原訴字第33號中華民國108 年3 月26日、108 年5 月 8日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署107 年度少連偵字第70號、107 年度偵字第5923號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、林緯隆自民國107 年9 月20日起，參與真實姓名年籍不詳綽號「紅蘋果」等成年男子為首，成員包括3 人以上，以實施詐術為手段，具持續性及牟利性之結構性詐欺組織，由其通知該集團內車手持金融卡前往自動櫃員機提領詐欺款項，待車手領得詐欺款項後，再由林緯隆將其及車手車資扣除後，將所剩提領款項轉交真實姓名年籍不詳之詐欺集團成員。且林緯隆係成年人，明知其胞弟林○成（89年12月生，另由臺灣苗栗地方法院少年法庭審理，然所涉非本案犯行）及其胞弟友人劉○峰（92年5 月生，另由臺灣苗栗地方法院少年法庭審理，然所涉非本案犯行）均係未滿18歲之少年，仍基於召募他人及少年加入犯罪組織之犯意，於107 年9 月22日招募劉士華及少年林○成、劉○峰加入所屬上開詐欺集團，擔任依指示持金融卡前往自動櫃員機提領詐欺款項之車手，且林緯隆、劉士華2 人為1 組共同行動。林緯隆與該詐欺組織約定薪資為如有持金融卡提領詐欺款項，每張金融卡可分得新臺幣（下同）3,000 元報酬；劉士華可得當日提領金額 3％報酬。林緯隆與劉士華加入上揭具有持續性，牟利性之不法詐欺集團組織後，與詐欺集團其他成員共同基於意圖為自己不法詐欺取財及掩飾隱匿詐欺所得去向、所在之犯意聯絡，由該詐欺集團成員以附表一所示詐騙方式，詐騙附表一所示之張家綺、吳孟穎，致其等陷於錯誤，分依指示轉帳、存款至附表一所示彰化銀行帳號00000000000000孫亦辰人頭帳戶，林緯隆再依「紅蘋果」指示，於107 年9 月22日先至苗栗縣頭份市空軍一號客運站領取上開彰化銀行金融卡及密碼，再駕駛車號000-0000號自小客車搭載劉士華，推由劉士華持該金融卡及密碼，接續於附表二所示時間、地點，提領張家綺、吳孟穎匯入款項，金額合計為12萬6000元後，林緯隆即以蘋果廠牌手機1 支與該詐欺集團成員聯絡後，將所提領之現金扣除自己與劉士華可得報酬後，於107 年9 月22日深夜某時，在臺中市南屯區某統一超商門口，交予真實姓名年籍不詳之詐欺集團成員。嗣經警調閱監視錄影畫面，報由臺灣苗栗地方檢察署檢察官指揮偵辦，始循線查悉上情。

二、案經張家綺、吳孟穎告訴及苗栗縣警察局頭份分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠按組織犯罪防制條例第12條第1 項明定「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」，本案關於各證人（含被害人及共同被告）之警詢筆錄，既非在檢察官或法官面前作成，依上述規定，自不得作為認定上訴人即被告林緯隆（下簡稱被告林緯隆）及被告劉士華涉犯組織犯罪防制條例罪名之事證，故下述證人警詢筆錄於認定被告2 人違反組織犯罪防制條例罪名時並無證據能力。至被告2 人於警詢時就自己犯罪所為之陳述，對被告2 人自己而言，則屬被告之供述，為法定證據方法之一，自不在組織犯罪防制條例第12條第1 項規定之排除之列，除有不得作為證據之例外，自可在有補強證據之情況下，作為證明被告2 人自己犯罪之證據。復按前開組織犯罪防制條例第12條第1 項中段規定，係以犯罪組織成員犯該條例之罪為限，至於犯該條例以外之罪，被告以外之人所為陳述，自仍應依刑事訴訟法相關規定，定其得否為證據。是有關被告2 人涉犯加重詐欺、一般洗錢犯行部分，就被告以外之人警詢陳述證據能力之認定，自無從依組織犯罪防制條例第12條第1 項中段規定認定均無證據能力，併此敘明。

㈡除上述外，本院下列所引用被告以外之人之供述證據，檢察官、被告2 人及被告林緯隆之辯護人於本院準備程序時，知悉有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，均同意作為證據（本院金上更一68號卷【下稱本院卷】第99至100頁），本院審酌該等證據取得過程並無瑕疵，與本案待證事實復具相當關聯性，以之為本案證據尚無不當，認得為本案證據，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能力。

㈢本院以下所引用非供述證據，並無證據證明有出於違法取得情形，復經本院依刑事訴訟法踐行調查程序，亦認均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑證據及理由

一、上揭犯罪事實，業據被告林緯隆、劉士華自警、偵訊至原審、本院均坦承不諱，且有附表一、二證據欄所列各項證據可稽，並有苗栗縣警察局頭份分局偵查報告書（少他30號影卷第9 至13頁）；指認犯罪嫌疑人紀錄暨照片一覽表（指認人：劉士華、林緯隆）（5923號偵卷第123 至127 頁；少連偵70號卷第126 至130 頁）、職務報告（少連偵70號卷第 312頁）附卷可佐，上述證人（即共同被告與告訴人）警詢筆錄，依照前述，固不得作為認定被告2 人涉犯組織犯罪防制條例罪名之事證，然有關被告2 人涉犯組織犯罪防制條例罪名部分，縱排除上揭證人警詢筆錄，仍得以其餘證據作為被告2 人自白外之補強事證，足認被告林緯隆、劉士華上開任意性自白，與事實相符，其犯行洵堪認定。

二、少年林○成為89年12月生、少年劉○峰為92年5 月生，有其等年籍資料在卷可參，而少年林○成為被告林緯隆親弟，少年劉○峰為少年林○成友人，且當時年僅14歲，被告林緯隆亦自承知悉其等均為未滿18歲之少年，被告林緯隆參與上述詐欺取財犯罪組織後，先招募被告劉士華及少年林○成及劉○峰，再由該組織不詳成員施行詐術後，誘使告訴人張家綺及吳孟穎陷於錯誤而匯款，再由上述詐欺取財犯罪組織成員通知被告林緯隆拿取人頭帳戶金融卡後，搭載被告劉士華前往提領詐欺所得款項，以掩飾隱匿詐欺犯罪所得去向及所在，足見該犯罪組織成員分工精細縝密，且持續招募成員，非為立即實施犯罪而臨時隨意組成，是被告所參與之集團屬 3人以上，以實施詐術為手段，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織至明。

三、綜上所述，本案事證明確，被告2 人犯行均堪認定，應予依法論科。

參、論罪科刑及對原審判決暨上訴理由之說明：

一、法律適用之說明：

㈠刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段所定「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質；至故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，則屬刑法分則加重之性質。經查，組織犯罪防制條例第4 條第1 、2 項規定：「招募他人加入犯罪組織者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。成年人招募未滿18歲之人加入犯罪組織者，依前項規定加重其刑至2 分之1 。」，其立法理由為：「刑法理論關於教唆、幫助犯罪之對象須為特定人，然犯罪組織招募對象不限於特定人，甚或利用網際網路等方式，吸收不特定人加入犯罪組織之情形，爰為防範犯罪組織坐大，無論是否為犯罪組織之成員，如有招募使人加入犯罪組織之行為，即有處罰之必要，爰增訂第1 項，以遏止招募行為。再者，有招募他人加入犯罪組織之行為即應處罰，不以他人實際上加入犯罪組織為必要。」；故組織犯罪防制條例第4 條第2 項成年人招募未滿18歲之人加入犯罪組織者，其類型與上揭兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段之「成年人教唆少年犯罪以及成年人與少年共同犯罪」類型相仿，認應屬總則之加重；又按教唆他人犯罪後，又進而實施犯罪行為者，其教唆行為已為實施行為所吸收，應以實施正犯論科。從而，本諸行為不法內涵高低作為判斷標準，被告林緯隆參與本案詐欺犯罪組織，並招募被告劉士華及少年林○成與劉○峰參與該犯罪組織，應認參與犯罪組織行為屬高度、重度行為，得吸收成年人招募他人、少年加入犯罪組織之低度、輕度行為。

㈡被告2 人與詐騙集團其餘3 人以上成員相互利用彼此行為，先由集團某成員向附表一所示張家綺、吳孟穎施用詐術，待受騙民眾陷於錯誤，將款項轉入集團成員所指示帳戶，構成刑法第339 條之4 第1 項第2 款加重詐欺取財罪，該條項為法定刑1 年以上7 年以下有期徒刑之罪，核屬洗錢防制法第3 條第1 款所規定之特定犯罪，而在該特定犯罪已發生、犯罪所得即洗錢標的已產生後，由詐騙集團成員與被告林緯隆聯絡，由被告林緯隆搭載被告劉士華於附表二所示時地提領詐得款項後，透過被告林緯隆層轉集團上層，目的顯在掩飾、隱匿該等款項作為特定犯罪所得財物之去向及所在，故被告2 人上開所為，顯亦屬洗錢防制法第2 條第2 款之洗錢行為；且本案既可證明被告2 人與共犯掩飾、隱匿人頭帳戶內之資金為加重詐欺罪之特定犯罪所得，即已該當洗錢防制法第14條第1 項之一般洗錢罪，自無成立洗錢防制法第15條第1 項特殊洗錢罪。

㈢被告2 人加入本案詐欺集團犯罪組織，負責提領詐欺犯罪所得工作，已如前述，屬參與犯罪組織甚明；又組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3 條第1 項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯。又基於罪責原則、罪刑相當原則，責任之評價與法益之維護息息相關，對同一法益侵害雙重評價，為過度評價；對法益之侵害未予評價，則評價不足，均為所禁。刑罰要求適度之評價，俾對法益之侵害為正當之維護。因此，加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯。

㈣依被告2 人臺灣高等法院被告前案紀錄表及本案起訴書所載，附表一編號1 所示犯行乃被告2 人參與該詐欺犯罪組織後所為首次犯行，核被告2 人就附表一編號1 部分，係犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段參與犯罪組織罪、刑法第339 條之4 第1 項第2 款加重詐欺取財罪及洗錢防制法第14條第1 項一般洗錢罪；就附表一編號2 部分，係犯刑法第339條之4 第1 項第2 款加重詐欺取財罪及洗錢防制法第14條第1 項一般洗錢罪。公訴意旨認被告2 人掩飾、隱匿犯罪所得部分，應構成洗錢防制法第15條第1 項第2 款之特殊洗錢罪，依照上開說明，尚有未洽，然起訴之基本社會事實相同，且經本院於審理程序時告知此部分罪名，無礙檢察官及被告2 人攻擊防禦權行使，自應依刑事訴訟法第300 條規定變更起訴法條為洗錢防制法第14條第1 項之一般洗錢罪。

二、被告2 人與詐欺集團其他真實姓名年籍不詳成員間，就所犯上開加重詐欺及洗錢防制法犯行，具有犯意聯絡與行為分擔，並分工合作、互相利用他人行為以達犯罪目的及行為分擔，均為共同正犯。又被告2 人僅係參與犯罪組織，並非該詐欺取財集團犯罪組織之發起、主持、操縱或指揮之人，已如前述，是其僅係朝同一目標共同參與犯罪實行之聚合犯，為必要共犯，附此敘明。至被告林緯隆雖招募少年林○成與劉○峰加入本案詐欺組織，然少年林○成與劉○峰並未參與本案附表一、二所示犯行，故被告2 人並無與少年共犯之情，併此敘明。

三、罪數部分：

⑴按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪；⑵參與犯罪組織罪依照上開說明，在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪，且依照上開說明，應與其參與組織後首次加重詐欺取財犯行，論以想像競合犯；⑶加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數。同理，洗錢防制法立法目的除了維護金融秩序之外，亦旨在打擊犯罪。尤其在個人財產法益犯罪中，行為人詐取被害人金錢後，如透過洗錢行為而掩飾、隱匿所得去向，非唯使檢警難以追緝，亦使被害人無從求償。故洗錢防制法透過防制洗錢行為，促進金流透明，得以查緝財產犯罪被害人所騙金錢之流向，而兼及個人財產法益之保護。從而，洗錢防制法第14條第1 項洗錢罪之罪數計算，亦應以被害人人數為斷；且如就同一被害人施行加重詐欺後，透過洗錢行為以掩飾、隱匿所得去向，因目的單一且具有行為重疊性，自應以一行為論處想像競合犯。經查：

㈠被告2 人所屬詐欺集團成員詐騙告訴人吳孟穎後，致其接續匯款、存款；及被告2 人於附表二所示時間、地點接續提款，均係在密接時間、地點侵害單一被害人之財產法益，乃屬單一行為之接續進行，應以接續犯論以一罪。

㈡被告2 人就附表一編號1 所示詐騙被害人張家綺部分，係以一行為同時觸犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段參與犯罪組織罪、刑法第339 條之4 第1 項第2 款三人以上共同犯詐欺取財罪及洗錢防制法第14條第1 項一般洗錢罪；就附表一編號2 所示詐騙被害人吳孟穎部分，係以一行為同時觸犯刑法第339 條之4 第1 項第2 款之三人以上共同犯詐欺取財罪及洗錢防制法第14條第1 項之一般洗錢罪，均為想像競合犯，各應依刑法第55條規定，從較重之三人以上共同犯詐欺取財罪處斷。起訴及上訴意旨均認被告2 人所犯參與犯罪組織罪與加重詐欺取財罪間，須分論併罰，尚有未洽。

㈢被告2 人就附表一編號1 、2 所示2 次加重詐欺取財罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、刑之加重減輕部分：

㈠被告林緯隆前於98年間，曾因詐欺案件，經臺灣苗栗地方法院判處有期徒刑3 月確定，於99年11月29日易科罰金執行完畢（此部分不構成累犯前科）；於100 年間，因詐欺案件，經苗栗地方法院以101 年度苗簡字第858 號，判處有期徒刑5 月確定；於101 年間，因詐欺案件，經臺灣新北地方法院（當時為改制前臺灣板橋地方法院）以101 年度易字第3909號判處有期徒刑6 月確定，前開2 罪定應執行有期徒刑10月確定；及於102 年間，因竊盜及侵占案件，經臺灣新竹地方法院以102 年度審原易字第8 號，判處有期徒刑4 月共3 罪；及於同年間，因詐欺案件，經臺灣苗栗地方法院以102 年度苗簡字第14號判處有期徒刑4 月，此部份經裁定定應執行有期徒刑11月確定，且與前開101 年間詐欺案件所定應執行有期徒刑10月部分接續執行，於104 年2 月28日執行完畢出監；另於105 年間，因施用毒品案件，先後經臺灣苗栗地方法院分別以105 年度苗簡字第497 號、105 年度苗簡字第698 號刑事簡易判決分別量處有期徒刑3 月、5 月確定，並經同法院以105 年度聲字第1269號裁定應執行有期徒刑7 月確定，入監執行後，於106 年2 月13日改以易科罰金執行完畢；另被告劉士華曾因施用毒品案件，先後經臺灣苗栗地方法院以105 年度苗簡字第1295號、106 年度苗簡字第438 號、106 年度苗簡字第981 號刑事簡易判決分別判處有期徒刑 2月、3 月、3 月確定，前開各案並經同法院以106 年度聲字第1446號刑事裁定定應執行有期徒刑6 月確定，甫於107 年6 月15日執行完畢出監等情，有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，被告2 人受上開有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之2 罪，均為累犯：①就被告林緯隆部分，本院斟酌其自98年起即多次因詐欺等財產犯罪經法院判刑確定，足見其素行非佳，且其先前刑案紀錄所侵害之法益態樣已有與本案相同之情形，本院認被告林緯隆屢犯財產性質犯罪，有對刑罰反應力薄弱之情形，如依刑法第47條第1 項加重其最低本刑，亦不致有被告林緯隆所受刑罰超過其所應負擔罪責之情，爰依釋字第775 號解釋意旨、刑法第47條第1 項之規定，加重其刑；②被告劉士華部分，雖有上揭施用毒品等前科素行而構成累犯，惟因考量被告劉士華構成累犯之犯罪紀錄，與本案犯罪類型、行為態樣、法益侵害情形均不相同，參諸釋字第775 號解釋意旨，尚無依刑法第47條第1 項加重其刑之必要。

㈡按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」，其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內。經查：被告2 人就本案參與犯罪組織之犯罪事實，自警詢至本院均坦承不諱，就其所犯一般洗錢罪部分，亦於本院坦承在卷，故就被告2 人所犯洗錢防制法及組織犯罪防制條例部分，依上開規定原均應減輕其刑；雖依前揭參㈡罪數說明，被告2 人各次犯行均應從一重論處加重詐欺取財罪，然就其等此部分想像競合輕罪得減刑部分，本院於依照刑法第57條量刑時，將併予審酌。

五、審理範圍之敘明：按犯罪事實已否起訴，以起訴書所記載之犯罪事實為準，不以所引法條為依據。起訴書犯罪事實業已記載被告林緯隆負責為該集團招募下線車手，雖於證據並所犯法條欄部分，漏敘組織犯罪防制條例第4 條第1 項、第2 項規定，應認被告林緯隆此部分招募成年人即被告劉士華，及招募未滿18歲之少年林○成與劉○峰等事實，均業經起訴，併予敘明。

六、對原審判決及上訴理由之說明：

㈠原審認被告2 人均犯參與犯罪組織罪、特別洗錢罪及加重詐欺取財罪罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，然查：

⒈依照前述參㈡說明，被告2 人所犯應係洗錢防制法第14條第1 項之一般洗錢罪，原審認應依洗錢防制法第15條第1 項第2款特殊洗錢罪論罪，尚有誤會。

⒉原審未予說明被告林緯隆涉犯招募被告劉士華、少年林○成與劉○峰部分，與其所涉參與犯罪組織罪之關係。

⒊原審未予說明被告2人有無宣付強制工作之必要及理由。

㈡檢察官上訴意旨認被告2 人所涉參與犯罪組織罪與加重詐欺取財罪應予分論併罰且應宣告強制工作，依照前揭參㈢、㈡、說明，本院認被告2 人所犯參與犯罪組織罪仍應與其等首次加重詐欺取財罪論以想像競合犯，且尚無宣告強制工作必要，認檢察官此部分上訴無理由。

㈢被告林緯隆上訴意旨認其已與附表一編號2 所示告訴人吳孟穎達成調解，然原審量刑時並未量處較附表一編號1 更輕之刑度，原審量刑尚有未當。惟查，被告林緯隆固與告訴人吳孟穎達成調解，此有臺灣苗栗地方法院108 年度苗司原簡調字第4 號調解筆錄在卷可憑（原審卷第203 至204 頁），惟上開調解成立內容載明被告林緯隆願給付吳孟穎新臺幣12萬8 千元，給付方式係被告林緯隆自108 年10月起，共分16期，按月於每月10日前給付8 千元，至清償完畢為止，如一期未依約履行，視為全部到期等語，然被告林緯隆迄本院審理期間，未曾實際支付告訴人吳孟穎任何賠償，業據被告林緯隆自承在卷（本院卷第104 頁），故被告林緯隆既未實質上彌補告訴人吳孟穎損失，即難僅因曾達成調解，即為量刑從輕之考量，被告林緯隆上訴亦無理由。

㈣綜上，檢察官及被告林緯隆上訴固均無理由，然原審判決既有上述可議之處，應由本院予以撤銷改判。

七、科刑審酌：爰審酌被告2 人均正值壯年，不思以正途獲取財物，竟貪圖不法利益，參與詐欺集團，被告林緯隆招募少年後，又搭載被告劉士華提款後轉交上手，使告訴人張家綺、吳孟穎蒙受財產損失；惟考量被告2 人於詐騙集團中係被動受指示領款轉交上游，尚非主導犯罪之核心角色，又被告2 人自警、偵訊至本院審理期間就所涉加重詐欺取財罪、參與犯罪組織罪；於本院就所涉洗錢犯行均坦承，犯後態度尚可，另參酌被告林緯隆雖曾與告訴人吳孟穎達成調解，然未依調解條件履行，及被告2 人參與本案詐欺集團期間、層級高低及可獲取報酬多寡、各告訴人受詐騙之款項數額，被告2 人就附表一編號1 部分，需同時評價另有違反組織犯罪條例犯行，兼衡被告林緯隆自述為國中肄業之智識程度，先前從事高速公路清潔工作、日薪1000元、離婚、育有1 名3 歲子女、該名子女由其祖母扶養，目前家中尚有妹妹、弟弟、父親均在工作之經濟及生活狀況；被告劉士華自述為高職畢業之智識程度，入監前因說話會結巴找不到工作、離婚、育有1 名9 歲之未成年子女現由母親與弟弟照顧，之前從事送貨司機，月薪約28,000元之家庭生活及經濟狀況（前審卷第143 至144 頁）等一切情狀，分別量處被告林緯隆、劉士華如主文第2 、4 項所示之刑，並考量被告2 人所犯2 罪，均係參與同一詐欺集團於同日所為提款，各罪時間間隔極短、類型相同，各罪所擔任角色同一等，就其等所犯2 罪各定應執行刑如主文所示。

八、沒收部分：

㈠犯罪所得部分：

⑴按共同實行犯罪行為之人，基於責任共同原則，固應就全部犯罪結果負其責任，但因其等組織分工及有無不法所得，未必盡同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收追繳之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他參與者承擔刑罰，違反罪刑法定原則、個人責任原則以及罪責相當原則。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之，亦即依各共犯實際犯罪利得分別宣告沒收；⑵又洗錢防制法於105 年12月28日修正公布全文23條；並自公布日後6 個月施行，其中洗錢防制法第18條規定：「犯第14條之罪，其所移轉、變更、掩飾、隱匿、收受、取得、持有、使用之財物或財產上利益，沒收之；犯第15條之罪，其所收受、持有、使用之財物或財產上利益，亦同。」，且依刑法施行法第10之3 條規定，洗錢防制法關於沒收之規定應優先於刑法相關規定。亦即就洗錢行為標的之財物或財產上利益，均應依洗錢防制法第18條規定予以沒收；至洗錢行為本身之犯罪所得或犯罪工具之沒收，以及發還被害人及善意第三人之保障等，即適用104 年12月30日及105 年6 月22日修正公布之中華民國刑法沒收專章之規定。而洗錢防制法第18條第1 項乃採義務沒收主義，只要合於前述規定，法院固應即為相關沒收之諭知。然該洗錢行為之標的是否限於行為人所有者始得宣告沒收，法無明文，實務上一向認為倘法條並未規定「不問屬於犯罪行為人與否均沒收」時，自仍以屬於被告所有者為限，始應予沒收，此可由毒品危害防制條例第19條第1 項就犯特定毒品犯罪所用、所得之物義務沒收適用上，因法條亦無「不問屬於犯罪行為人與否」之規定，實務亦均以屬於被告所有者為限，始應予以沒收可徵，本院認在洗錢防制法並未規定「不問屬於犯罪行為人與否」情形下，自宜從有利於被告之認定，仍應以該沒收標的屬行為人所有者始得宣告沒收。經查：

⒈被告林緯隆於原審審理時供稱：本案其所使用只有劉士華手上那張提款卡，上游是按照提款卡數量，每張提款卡給我3,000 元報酬，故本案報酬是3,000 元等語（原審卷第253 至254 頁）；被告劉士華於原審審理時供稱：我的報酬是當日提領金額3%，我拿到3780元等語（原審卷第 210頁）；足徵本案被告林緯隆本案犯罪所得共3,000 元，被告劉士華本案犯罪所得共3,780 元，至被告林緯隆雖與告訴人吳孟穎達成調解，然被告林緯隆迄今均未依照調解條件履行，亦未提供任何擔保，嗣後是否願履行調解內容，誠有疑問，為免被告林緯隆將來仍未履行調解內容，坐享犯罪所得，本院認仍應就未扣案之前揭犯罪所得宣告沒收，以杜絕其犯罪誘因，且符合比例原則，亦無礙訴訟經濟及過苛之虞，故應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，就上開未扣案之沒收所得，均宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。惟如檢察官執行時，被告林緯隆已就犯罪所得之全部或一部返還告訴人吳孟穎時，檢察官自毋庸執行沒收被告林緯隆已實際合法返還告訴人吳孟穎部分。

⒉至被告劉士華、林緯隆就其等如附表二所提領款項，除其等前揭所得報酬外，餘均由被告劉士華轉交被告林緯隆後，由被告林緯隆交付上手詐欺集團成員，非屬被告2 人所有，亦非在其等實際掌控中，被告2 人就所掩飾、隱匿之財物不具所有權及事實上處分權，無從依洗錢防制法第18條第1 項規定，就所提領全部金額諭知沒收。

㈡犯罪工具部分：扣案之OPPO廠牌手機1 支，被告林緯隆供稱為其所有之手機，但並供非犯本案所用，本案是使用「紅蘋果」匯給他的 1萬元買中古蘋果廠牌手機做為跟「紅蘋果」、劉士華聯絡使用，目前在桃園等語（原審卷第113 頁、第251 至253 頁），故該未扣案之蘋果廠牌手機1 支，方為供本案犯罪所用之工具，因未據扣案，爰依刑法第38條第2 項前段、第4 項宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。公訴意旨認扣案之OPPO廠牌手機1 支為犯罪所用，請求宣告沒收，容有誤會。

㈢按沒收新制係參考外國立法例，為契合沒收之法律本質，認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），已明定沒收為獨立之法律效果，在修正刑法第5 章之1 以專章規範，故判決主文內諭知沒收，已毋庸於各罪項下分別宣告沒收，亦可另立一項合併為相關沒收宣告之諭知。從而，本案有關沒收之諭知，即不在被告2 人各罪項下分別宣告沒收，而另立一項合併為相關沒收宣告之諭知。

九、有無強制工作必要之審酌：刑法第55條之想像競合犯，係一行為觸犯數罪名，該規定依體系及文義解釋，可知行為人所犯數罪係成立實質競合，自應對行為人所犯各罪，均予評價，始屬適當。換言之，想像競合犯本質上為數罪，各罪所規定之刑罰、沒收及保安處分等相關法律效果，自應一併適用，否則將導致成立數罪之想像競合與成立一罪之法規競合，二者法律效果無分軒輊之失衡情形，尚非立法者於制定刑法第55條時，所作之價值判斷及所欲實現之目的。又刑法第33條及第35條僅就刑罰之主刑，定有輕重比較標準，想像競合犯係一行為觸犯數罪名，為避免對同一行為過度及重複評價，刑法第55條前段規定「從一重處斷」。因此所謂「從一重處斷」，僅限於「主刑」，法院應於較重罪名之法定刑度內，量處適當刑罰。至於輕罪罪名所規定之沒收及保安處分，因非屬「主刑」，故與刑法第55條從一重處斷之規定無關，自得一併宣告，蓋輕罪罪名所規定之沒收及保安處分，屬刑罰以外之法律效果，並未被重罪所吸收，仍應一併適用，此與罪刑法定原則無違。106年、107年間2次修正後之組織犯罪防制條例第2條第1項所稱之犯罪組織，已排除原有之「常習性」要件，另將實施詐欺手段之具有持續性或牟利性之有結構性組織，納入本條例適用範圍，並對參與犯罪組織之行為人，於第3條第1項後段但書規定「參與情節輕微者，得減輕或免除其刑」。惟同條第3 項仍規定「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3 年」，而未依個案情節，區分行為人是否具有反社會的危險性及受教化矯治的必要性，一律宣付刑前強制工作3 年。然則，衡諸該條例所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，修正後該條例既已排除常習性要件，從而，本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字第471 號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的性限縮，對犯該條例第3 條第1 項之參與犯罪組織罪者，視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依該條例第3 條第3 項規定，一併宣告刑前強制工作。是故行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第 3條第1 項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339 條之4 第1項第2 款之加重詐欺取財罪，依刑法第55條前段規定從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，法院審酌個案情節，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，得依組織犯罪防制條例第3 條第3 項規定，一併宣告刑前強制工作，此有最高法院刑事大法庭108 年度台上大字第2306號裁定意旨可參。本院審酌被告2 人前均曾有正當工作，業如前述，具備工作技能，非遊蕩、懶惰成習之人；被告林緯隆固曾有詐欺前科，然尚無參與詐欺犯罪組織之情，被告劉士華前則無詐欺前科，足見被告2 人加入本案詐欺集團，事屬偶然；而被告2 人加入本案詐欺集團後，均非居於核心或重要地位，且其等加入詐欺集團期間非長等情，堪認被告2 人參與詐欺集團之程度不深、角色分工屬於下層成員，其等經本案論罪科刑之處罰，已足促其心生警惕，嚇阻再犯，並無再採取刑罰以外之措施限制其自由，以預防矯治其社會危險性之必要，如此亦符合比例原則，故均不依組織犯罪防制條例第3 條第3 項規定對被告2 人諭知強制工作。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段、第4 條第1 項、第2 項、第8 條第1 項後段，洗錢防制法第14條第1 項、第16條第2 項，刑法第11條、第28條、第339 條之4 第1 項第2 款、第55條前段、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條第2 項前段、第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官簡泰宇提起公訴，檢察官韓茂山提起上訴，檢察官陳惠珠到庭執行職務。