臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

即被告

楊家昇

選任辯護人

繆昕翰律師（法扶律師）

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院109年度訴字第2701號中華民國110年1月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第28942號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、楊家昇平時持用所有之行動電話（插置使用門號0000000000號SIM卡），以LINE通訊軟體暱稱「阿洋」與廖滄耀聯絡。而廖滄耀為警查獲施用第一級毒品犯行後，配合警方查緝，與楊家昇所持用之上揭行動電話聯繫欲購買第一級毒品海洛因，詎楊家昇明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品以營利之犯意，於民國109年9月22日12時許，以LINE通訊軟體與廖滄耀聯繫，廖滄耀佯裝欲向楊家昇購買新臺幣（下同）2000元之第一級毒品海洛因，2人並相約在臺中市○區○○路0段000號12樓之1214室楊家昇住處樓下見面。嗣於同日下午4時40分許，廖滄耀駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車抵達現場，楊家昇即進入車內，將第一級毒品海洛因1包（即扣押物目錄表編號3）交與廖滄耀，廖滄耀則將2000元交給楊家昇。楊家昇下車後欲返回住處時，為警埋伏當場查獲，並經其同意，前往其位在臺中市○區○○路0段000號12樓之1214室住處搜索，扣得楊家昇交予廖滄耀之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.059公克），暨其住處內之夾鏈袋1包、藥鏟1支及手機1支，其販賣第一級毒品行為因而未遂。

二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局霧峰分局移送後偵查起訴。

理由

一、證據能力方面

㈠被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文，而該條規定之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查，本院下列所引用之供述證據，檢察官、被告楊家昇及其辯護人於本院準備程序時均表示同意有證據能力（本院卷第133頁），且迄至本院言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，可認均同意作為本案證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。

㈡又刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之書證及物證，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本判決下列所引用之其他非供述證據，被告及其辯護人亦於本院準備程序時即均同意作為證據使用，且查無違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序（本院卷第173至178頁），本院認亦皆得作為證據。

二、認定事實所憑之證據及理由

㈠上開事實業據被告楊家昇於警詢、偵查、原審及本院均坦承不諱（見警卷第7至13頁、偵字第28942號卷第65至67、151至152頁、原審卷第59至61、147、218頁、本院卷第133、178至179頁）；核與證人廖滄耀於警詢、偵查中證述之情節大致相符（見他字第7816號卷第7至8、13至19、35至37頁）；並有證人廖滄耀與被告之對話紀錄譯文、翻拍照片在卷可參（見警卷第37至38、43至48頁），經核上開對話內容，均對話簡短，言語曖昧，係在確認所在位置、相約地點後，即結束通話，或提及「怎麼還有白的」、「白的去摻的」、「十點半有一點點再來」之暗語，確屬實務上常見之毒品交易對話；又扣案之被告交付與證人廖滄耀之灰白色粉末1包，經送往衛生福利部草屯療養院鑑定，鑑定結果含第一級毒品海洛因成分一節，有衛生福利部草屯療養院109年9月23日草療鑑字第1090900354號鑑驗書、員警109年9月23日、109年12月7日職務報告暨檢附之資料附卷可憑（見28942號卷第73至75頁、原審卷第223至277頁），參酌上開通聯之時間及扣案之第一級毒品，核與證人廖滄耀之上開證述內容有相當之關聯性，足以補強及擔保其證述被告有於上開時、地販賣第一級毒品之真實性，是證人廖滄耀之證述應堪採信。此外，復有贓物認領保管單、現場蒐證照片共21張、指認犯罪嫌疑人紀錄表（廖滄耀指認楊家昇）、臺中市政府警察局霧峰分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片等在卷可稽（見警卷第35、39至41、63至65、71至77、95、101至109頁），足認被告之自白確與事實相符，堪以採信。

㈡按販賣毒品行為之處罰基礎，主要在於行為人將持有之毒品讓與他人使之擴散，並取得對價，所著重者厥為讓與及對價之意涵上。倘於有償讓與他人之初，即係出於營利之意思，並已著手實行，其以高於購入原價出售者，固為販賣行為，設若因故不得不以原價或低於原價讓與他人時，亦屬販賣行為。必也始終無營利意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，始得以轉讓罪論處（最高法院102年度台上字第4443號、104年度台上字第435號刑事判決意旨參照）。本件被告所為販賣第一級毒品與證人廖滄耀之行為，屬有償行為，被告並在特定之約定地點交付毒品、收取價款，足見被告確有欲販賣第一級毒品而獲利之意甚明，是其應係基於意圖營利之犯意而販賣第一級毒品，至為灼然。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告上揭犯行，洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑

㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，非經許可不得非法持有、販賣。於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號刑事判決意旨參照）。另行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102年度台上字第3427號刑事判決意旨參照）。本案既係員警以「釣魚」方式，由證人廖滄耀與被告聯絡購買毒品海洛因事宜，被告在上址交易地點向證人廖滄耀收取毒品價款、交付毒品，返回住處時，為警予以逮捕，證人廖滄耀係配合警方辦案而無實際買受毒品之真意，事實上不能真正完成買賣，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第6項之販賣第一級毒品未遂罪。被告販賣第一級毒品海洛因前持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其販賣海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡刑之加重、減輕

⒈被告前於104年間，因施用毒品、竊盜、搶奪等案件，經臺灣南投地方法院104年度審訴字第158號判決判處有期徒刑9月、臺灣臺中地方法院104年度訴字第574號判決判處有期徒刑3月、1年1月、104年度審易字第2194號判決判處有期徒刑9月、104年度審訴字第1076號判決判處有期徒刑1年2月、104年度審易字第2934號判決判處應執行有期徒刑1年2月確定，上開案件經臺灣臺中地方法院以105年度聲字第1407號裁定應執行有期徒刑4年10月確定，於108年7月3日縮短刑期假釋出監，於109年1月16日縮刑期滿，視為刑之執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，且其本案所犯之罪與上開構成累犯之前案均與毒品相關，罪質相近，可見前案執行無成效，被告對於刑罰之反應力顯然薄弱，除法定本刑為死刑或無期徒刑部分不得加重外，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

⒉被告已著手於販賣第一級毒品犯行之實施，惟向被告購毒之證人廖滄耀無實際購毒意願，乃因員警誘捕偵查而查獲，被告事實上不能真正完成毒品買賣之行為，未生販售予他人之犯罪結果，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。

⒊毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，被告於偵查、原審及本院審理中均自白本案犯行，合於上開規定，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，遞減輕其刑。

⒋又犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。被告為警查獲後，雖於警詢、偵查時供陳其毒品來源為林志軒（經查其年籍為男、57年1月2日生、國民身分證編號：Z000000000號），惟該案經警報請臺灣雲林地方檢察署指揮偵辦，於109年11月26日借提被告楊家昇，並配合警方實施誘捕偵查，經以LINE與林志軒聯繫後，約定於雲林縣斗六市區交易毒品，惟於查緝過程中遭林志軒駕車逃逸，至誘捕偵查未果迄今一節，有臺中市政府警察局霧峰分局偵查隊110年1月5日、110年4月15日職務報告分別附卷可憑（見原審卷第221頁、本院卷第157頁），是本案尚無因被告之供出上手而查獲其他正犯與共犯之情事，自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用，附此敘明。

⒌按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。而販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，自非不可依被告客觀犯行與主觀惡性考量其情狀，是否確有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例原則（最高法院102年度台上字第2513號刑事判決意旨參照）。又法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院99年度台上字第5999號、100年度台上字第744號刑事判決意旨參照）。查被告所犯販賣第一級毒品之行為，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，其行為固無足取，被告依刑法第25條第2項未遂犯之規定及毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，其最低刑度達7年6月以上，而被告本件販賣第一級毒品為1次，向其購毒者僅為證人廖滄耀1人，該次販賣第一級毒品之數量非鉅，交易價格為2,000元，可得獲利尚非甚高，且本件係警方誘捕查獲，毒品業已扣案並未流出而由他人施用或擴散，是被告之惡性情節與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，其間顯然有別，就被告如不論其情節輕重，遽處以前揭最低刑度，誠仍屬情輕法重，過於嚴苛，足以引起一般人之同情，其犯罪情狀，顯可憫恕，爰再依刑法第59條之規定酌減其刑。

⒍被告有前揭加重與各減輕事由，爰依法先加重後減輕、遞減之。

四、原審以被告楊家昇本案之上開事證明確，引用毒品危害防制條例第4條第1項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項、第59條等之規定，並審酌被告無視於毒品對施用者健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，明知因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，不可勝計，有戕害國人身體健康及危害社會安全之虞，仍為本件販賣第一級毒品之行為，所為實值非難，兼衡被告坦承犯行之犯後態度，本件販賣毒品金額、數量非大，被告犯罪之動機、目的、手段、家庭經濟狀況等一切情狀（見原審卷第219頁），量處如原審判決主文所示之刑。復就沒收部分論以：

㈠按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查扣案之灰白色粉末1包（驗餘淨重0.059公克），經送往衛生福利部草屯療養院鑑定，鑑定結果含第一級毒品海洛因成分等情，有該院109年9月23日草療鑑字第1090900354號鑑驗書在卷可參（見偵字第28942號卷第73頁），屬第一級毒品，為被告販賣予證人廖滄耀而為警查獲，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。

㈡犯第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案之行動電話1支（插置使用0000000000門號SIM卡1張）、藥鏟1支、夾鏈袋1包為被告所有、供本案販賣毒品使用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之。等情。核其認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨雖以其前無販賣毒品之前科，經執行完畢之罪係施用毒品、搶奪、竊盜等，與本案所犯之罪，其罪質不同，縱依法構成累犯，依大法官釋字第775號解釋意旨，亦不應加重其刑；及原判決就被告本件販賣第一級毒品犯行，未依毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減輕其刑，誠皆有不當云云，而指摘原判決不當。惟查，被告上開所辯皆不足採信，已詳如前所論述。被告執前詞指摘原判決不當，其上訴並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃秋婷提起公訴，檢察官周穎宏到庭執行職務。