臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

臺灣南投地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

李明昌

選任辯護人

羅金燕律師

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院108年度訴字第314號中華民國110年3月25日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署108年度偵字第5056號、第5305號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、李明昌明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得持有及轉讓，竟分別為下列犯行：

㈠、基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於民國108年10月18日8時14分至9時44分許，以其持用之門號0000000000號行動電話與陳○○所持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，旋於同日9時50分許，駕駛車牌號碼不詳之黑色自小客車至南投縣草屯鎮東草屯交流道旁的產業道路某處，在車內無償轉讓第一級毒品海洛因1包予陳○○，供陳○○施用（即起訴書附表一編號23）。

㈡、基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於附表二編號1、2所示之時間、地點，以其持用之門號0000000000號行動電話與陳○○所使用之000-0000000號市內電話聯繫後，各無償轉讓第一級毒品海洛因1包予陳○○，供陳○○施用。

二、案經南投縣政府警察局南投分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分

壹、證據能力之說明：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2定有明文。查證人陳○○於警詢時之證言，屬被告以外之人於審判外之陳述，上訴人即被告李明昌（下稱被告）及其辯護人爭執其警詢證言之證據能力，揆諸首揭說明，證人陳○○於警詢之陳述，無證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上係予排除，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並尊重當事人對傳聞證據之處分權，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序進行順暢，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。查本判決上開以外其餘所引用被告以外之人於審判外之陳述，經檢察官、被告及其辯護人同意作為證據使用，本院審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取得之情形或證明力明顯過低之瑕疵，且為證明本案犯罪事實所必要，以之作為證據應屬適當，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均應具有證據能力。

三、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項傳聞法則之適用，且無證據證明係公務員違背法定程序取得，復經本院踐行證據之調查程序，依法自得作為證據。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠、上開犯罪事實欄一、㈠、㈡所示被告轉讓第一級毒品海洛因予證人陳○○之犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中、原審及本院審理時均坦承不諱（見警卷第65頁、第72頁、108年度偵字第5056號卷《下稱偵卷》第243頁、原審聲羈卷第15頁、原審卷㈠第130頁、第108頁、原審卷㈡第225頁、本院卷第176至177頁），核與證人陳○○於偵查中之證述大致相符（見偵卷第96頁），並有原審法院108年聲搜字000593號搜索票、南投縣政府警察局南投分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、門號0000000000號通聯調閱查詢單、門號0000000000號行動電話通訊監察譯文、扣押物品清單（見警卷第14至22頁、第74頁、第148至150頁；原審卷㈠第81頁、第89頁）等在卷可稽，足徵被告任意性之自白與事實相符，應堪採信。

㈡、就犯罪事實欄一、㈠所示部分（即原判決附表一編號2所示部分），雖證人陳○○於偵查中及原審審理時證稱：108年10月18日9時50分許，我與被告先電話聯絡後，在草屯鎮草屯交流道旁的產業道路，我上被告開的車，向被告購買約新臺幣（下同）1,000元的海洛因1包，一手交錢一手交貨等語（見偵卷第96頁；原審卷㈠第361頁），公訴意旨並依此認為被告是基於營利之意圖，而為販賣第一級毒品海洛因予證人陳○○。然按刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓而將商品出售之行為。是以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以無償、原價或低於原價有償轉讓毒品予他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，則屬應否成立施用毒品罪或係幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰。查被告於警詢及偵查中固不否認有於108年10月18日9時50分許交付毒品海洛因1包予證人陳○○之事實，並自承108年10月18日9時50分許，其與證人陳○○先電話聯絡後，在草屯交流道旁邊產業道路，將海洛因轉讓予證人陳○○，就此部分承認轉讓第一級毒品海洛因犯行等語（見偵卷243頁），然堅詞否認有為販賣第一級毒品海洛因之犯行；經互核被告於警詢及偵查中之供述與證人陳○○上開證述，就被告有與證人陳○○先以電話聯繫後，在草屯鎮草屯交流道旁的產業道路，被告有交付毒品海洛因1包予證人陳○○之情節雖相符，且有如【附件】編號23所示之通訊監察譯文可佐，證人陳○○迫切地聯繫被告，而後被告與證人陳○○先相約於草屯見面，後更進一步約定在交流道下見面，被告先到場等候證人陳○○，並以電話指示證人陳○○如何到達其所在位置等情相合一致（見警卷第151至152頁)，足認被告確有以行動電話與證人陳○○相約，並於上開時、地交付第一級毒品海洛因予證人陳○○。而被告於原審審理中雖改稱未與證人陳○○見面云云，惟被告既於警詢及偵查中已就此次見面有轉讓交付海洛因1包予證人陳○○，而此部分供述又與前開譯文及證人陳○○所述之情節相符，顯見被告於原審審理中辯稱並未與證人陳○○見面云云，為事後卸責之詞，無足採信。惟因被告於警詢及偵查中就此次與證人陳○○見面僅坦承「轉讓」第一級毒品犯行，且就證人陳○○有無交付購毒之價金1,000元之事實，亦僅有證人陳○○之單一證述，無其他積極證據可資佐證 (如【附件】編號23所示之通訊監察譯文僅能證明被告與證人陳○○確有相約見面)，是縱然被告與證人陳○○並非至親或有特殊之情誼關係，且海洛因又係價格昂貴之違禁物，且經政府懸令嚴加查緝、取締，購買不易，而可推認被告苟非有利可圖，當無甘冒觸犯重罪之風險，平白無端花費時間駕車與證人陳○○相約在外見面，並在場等候多時，復將其購得之海洛因無償提供予證人陳○○之理等情，然因被告本件另尚犯有如附表二所示於108年10月11月及同年月12日各1次無償轉讓第一級毒品海洛因予證人陳○○之犯罪事實，故被告於警詢、偵查中及本院審理時均供稱其於108年10月18日與證人陳○○見面時係無償轉讓海洛因1包予證人陳○○而非販賣等語，即難認屬卸責之詞而不足採信；是依卷內事證，僅足堪認定被告確係於108年10月18日9時50分許無償轉讓第一級毒品海洛因1包予證人陳○○，而非意圖牟利而販賣該包毒品以獲取價金。

㈢、綜上所述，被告有如犯罪事實欄一、㈠、㈡所示轉讓第一級毒品海洛因犯行，事證明確，均堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠、新舊法之比較：查毒品危害防制條例第17條第2項規定，業於109年1月15日修正公布，並自公布後6個月後即109年7月15日生效施行。而修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，就偵審自白減輕其刑規定經比較結果，新法增加『歷次』審判中均自白之條件，是以修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定較有利於被告。依刑法第2條第1項前段之規定，本件自應適用較有利於被告之修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定。

㈡、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法持有、轉讓。核被告如犯罪事實欄一、㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。公訴意旨認被告就如犯罪事實欄一、㈠所為，係犯修正前同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，起訴法條尚有未洽，惟社會基本事實相同，本院自得併予審理，並變更起訴法條。

㈢、被告上開轉讓第一級毒品海洛因前持有毒品海洛因之低度行為，為各次轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開3次轉讓第一級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。另按轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之；又轉讓第一級毒品達淨重5公克以上者，加重其刑至二分之一，毒品危害防制條例第8條第6項及轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第1款規定甚明。本案既無證據可資證明被告前揭各次轉讓毒品海洛因已達淨重5公克，依罪疑有利被告原則，自不得依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑。

㈣、被告前於101年間因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院以101年度審訴字第405號判決判處有期徒刑7月、7月、4月、4月，上訴後相繼由臺灣高等法院以101年度上訴字第2914號、最高法院以102年度台上字第184號判決上訴駁回確定；同年間再因違反森林法案件，經臺灣新竹地方法院以101年度訴字第195號判決判處有期徒刑7月、併科罰金11,085元，上訴後相繼經臺灣高等法院以101年度上訴字第2871號、最高法院以102年度台上字第303號判決上訴駁回確定；同年間又因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以101年度審訴字第1966號判決判處有期徒刑11月確定。上開各案之罪刑，經臺灣桃園地方法院以102年度聲字第3148號裁定應執行有期徒刑2年8月確定，並於105年3月9日執行完畢等情，有上開被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑（見本院卷第81至118頁）。其於受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案如犯罪事實欄一、㈠、㈡所示有期徒刑以上之罪，俱為累犯，依司法院釋字第775號解釋意旨，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就該個案應依解釋意旨，裁量是否加重最低本刑；本院參酌被告前有多次施用毒品之前案紀錄，當知毒品嚴重戕害人體健康，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，復為本案轉讓毒品犯行，助長毒品漫延，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，衡酌其行為之不法內涵與罪責程度，暨所犯前開案件與本案犯行均屬故意犯罪，可認其對前次刑罰反應力薄弱，未有所警愓，且其犯罪情節亦無認其所受之刑罰加重其最低法定刑有超過其所應負擔罪責之情形，核無罪刑不相當情形，爰依刑法第47條第1項加重其刑。

㈤、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制第17條第2項定有明文。查被告就如犯罪事實欄一、㈠所示轉讓第一級毒品犯行，業已於偵查中及本院審理時均坦認不諱，就如犯罪事實欄一、㈡所示轉讓第一級毒品犯行，業已於偵查中、原審及本院審理時均坦認不諱，已如前述，爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，又因同時有加重、減輕其刑之適用，依法應先加後減之。

三、上訴駁回之理由（即原判決附表二部分）：

㈠、原審經審理結果，認被告上開如犯罪事實欄一、㈡所示於108年10月11及同年月12日轉讓第一級毒品海洛因予證人陳○○之犯行，罪證明確，適用相關規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知海洛因為法律所列管之第一級毒品，仍非法持有及轉讓，戕害國民健康且對社會秩序有潛在之危害，為法律所嚴禁，且經政府法令一再宣導，猶漠視法令，而無償轉讓，實應予以非難。惟兼衡被告犯後坦承其轉讓第一級毒品犯行之犯後態度，並考量其每次轉讓之數量非高，轉讓之對象僅1人，及其高中肄業之智識程度、家中經濟為勉持，入監前種菜及擔任水泥工維生之家庭經濟生活狀況（見原審卷㈡第229頁）、暨其犯罪動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，分別量處有期徒刑7月（即其附表二各編號「論罪科刑及沒收」欄所示之刑）；並就沒收部分敘明：⒈按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，此所稱「查獲之毒品」，係指被查獲而與本案有關之全部毒品而言。扣案如附表三編號1至3所示之物，業經鑑定確認含有毒品海洛因成分，惟被告於原審審理時供稱如附表三編號1至3所示之物係供其自己施用毒品，而附表三編號2、3之所示之葡萄糖粉會驗出有海洛因應該是因為我使用時有用到施用海洛因的吸管等語（見原審卷㈡第224頁），且卷內無積極證據足證與本案有關，故尚難於本案逕為沒收銷燬之諭知。⒉被告雖以不詳廠牌之行動電話（插用門號0000000000之SIM卡），與證人陳○○聯繫而為附表二編號1、2所示轉讓第一級毒品之犯行，然被告於原審審理時稱：我確實有使用0000000000這個門號，是我跟我朋友借的，後來我就歸還給我朋友等語（見原審卷㈡第226頁），該行動電話及SIM卡既非被告所有，且未經扣案，又無其他積極事證足以證明現仍存在而未滅失，亦非違禁物，沒收徒增執行上之勞費，不符比例，因認宣告沒收欠缺刑法上之重要性，爰不予宣告沒收。⒊又針對附表三編號4、5、7所示扣案物品，被告於原審審理時供稱：夾鏈袋是我自己分裝用的；咖啡色隨身小包也是我平日隨身使用的，針筒是我施用過的等語（見原審卷㈡第224頁），卷內證據無法證明與被告本案犯行有所關聯，爰均不予宣告沒收。經核其採證、認事與用法，均無違誤或不當，量刑亦屬適當，未違比例、公平或罪刑相當等原則，應予維持。

㈡、被告上訴意旨雖以原審判決就被告所犯如其附表二編號1、2所示之轉讓第一級毒品犯行，未審酌轉讓數量係僅供1次施用之微，原判決各處有期徒刑7月，亦有過重，請從輕量刑云云。然按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291號、第331號判決意旨參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）；經查，毒品危害防制條例第8條第1項之法定最低本刑為有期徒刑1年以上，原審先依刑法第47條累犯規定加重其刑，再依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，各量處有期徒刑7月，已屬極低度刑，且原審以行為人之責任為基礎，已就被告之犯罪手段、犯罪所生危害、犯罪後態度、犯罪情節及被告之教育智識程度、家庭生活經濟狀況等情狀均加以審酌並敘明理由，足認原審量刑時，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，就被告所犯上開各罪，所量處之刑均尚屬適法，自無違法可言。被告猶上訴請求輕判，並無理由，應予駁回。

四、撤銷改判之理由（即原判決附表一編號2部分）：

㈠、就上開如犯罪事實欄一、㈠部分，原審以被告此部分（即原判決附表一編號2）罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查，依卷內事證僅足以證明被告係無償轉讓第一級毒品海洛因予證人陳○○，已如前述，原審認被告此部分係基於營利意圖而為販賣第一級毒品之犯行，尚有未當。被告上訴以其是轉讓第一級毒品海洛因予證人陳○○施用等情，指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分予以撤銷改判，原判決所定之應執行刑亦失所附麗，應併予撤銷。

㈡、量刑部分（即撤銷改判部分之宣告刑及應執行刑）：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告之前案素行，其應知毒品對於人之身心殘害甚鉅，並足以危害社會治安，竟無視政府反毒政策及國家防制杜絕毒品犯罪之禁令，無償轉讓第一級毒品予他人，助長毒品氾濫，戕害國人身心健康，及犯後坦承犯行之態度，其犯罪之動機、目的、手段、所生之危害，並考量其轉讓毒品之數量非鉅，轉讓之對象僅1人，及其自陳高中肄業之教育智識程度、家中經濟為勉持，入監前種菜及擔任水泥工維生之家庭經濟生活狀況（見原審卷㈡第229頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之宣告刑；又被告所犯上開3次轉讓第一級毒品罪部分應予分論併罰，已如前述，本院審酌其所犯上開轉讓第一級毒品犯行，次數為3次，且對象僅證人陳○○1人，其各次轉讓第一級毒品犯行之方式、態樣並無二致，各次轉讓毒品行為對社會法益侵害相近，如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），爰定其應執行之主刑如主文欄第5項所示，以示懲儆。

㈢、沒收部分：

⒈被告雖以不詳廠牌之行動電話（插用門號0000000000號之SIM卡），與證人陳○○聯繫而為如犯罪事實欄一、㈠所示轉讓第一級毒品之犯行，然被告於原審審理時供稱：我確實有使用0000000000這個門號，是我跟我朋友借的，後來我就歸還給我朋友等語（見原審卷㈡第226頁），該行動電話及SIM卡既非屬被告所有，且未經扣案，又無其他積極事證足以證明現仍存在而未滅失，亦非違禁物，沒收徒增執行上之勞費，不符比例，因認宣告沒收欠缺刑法上之重要性，爰不予宣告沒收。

⒉扣案如附表三編號6所示行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡），雖係被告所有（見原審卷㈡第224頁），供其為如原判決附表一編號1所示（經本院撤銷改判無罪）聯絡證人陳○○所用之物，有相關通聯調閱查詢單、通訊監察譯文等在卷可佐，然因與被告本案經認定有罪之轉讓第一級毒品犯行並無關聯，爰不併予宣告沒收。

乙、無罪部分

壹、公訴意旨略以：被告意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於如起訴書附表一編號1至22、24所示時間、地點，以如起訴書附表一編號1至22、24所示方式，販賣第一級毒品海洛因予證人陳○○；因認被告就此部分所為涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌等語。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年度上字第816號、76年度台上字第4986號判決意旨可資參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判決見解相同）。另按施用毒品者之指證某人為販毒之人，雖非屬共犯證人類型，但因彼此間具有利害關係，其陳述證言在本質上存有較大虛偽性之危險，為擔保其真實性，本乎刑事訴訟法第156條第2項規定之相同法理，自仍應認為有補強證據之必要性，藉以限制其證據上之價值。所謂補強證據，必須求之於該指證者之陳述本身以外，其他足資證明其所指之犯罪事實具有相當程度真實性之別一證據。以毒販間通話之通訊監察譯文作為施用毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，必須其等之對話內容，依社會通念已足以辨別明白其所交易標的物之毒品品項、數量及價金，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述該等對話內容之含意即係交易毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有同一性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據（最高法院100年度台上字第6970號判決意旨參照）。

參、公訴意旨認被告涉犯如上開公訴意旨欄所示之販賣第一級毒品犯行，無非係以證人陳○○之證述、被告持用之如【附件】編號1至22、24所示行動電話門號與證人陳○○間之通訊監察譯文、用戶基本資料、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案行動電話及SIM卡等物，為其主要論據。惟訊據被告固坦承門號0000000000號、0000000000號行動電話均係其所使用，且供承如起訴書附表一編號1至22、24所示時間有與證人陳○○電話聯繫之事實，然堅詞否認有何販賣第一級毒品海洛因予證人陳○○之犯行，辯稱：與陳○○電話聯繫後，大部分並沒有見面，有時有見面是討論中古車買賣事宜，或聊天，伊沒有販賣第一級毒品海洛因給陳○○等語；經查：

一、就被告被訴如起訴書附表一編號1所示販賣第一級毒品海洛因予證人陳○○部分：查證人陳○○雖有於警詢、偵查中及原審審理時證稱其有於起訴書附表一編號1所示交易時間、處所，以起訴書附表一編號1所示交易方式，向被告購買第一級毒品海洛因等情（見警卷第119頁；偵卷第93頁；原審卷㈠第357頁）。然觀諸【附件】編號1之第2通（詳【附件】第1頁）所示被告與證人陳○○於108年7月26日14時17分47秒之通訊監察譯文內容，證人陳○○雖有向被告提及「我知道啦，我是說你要回來時，提早打給我，我提早出去要順便去找那個女孩，早上我去找她沒給另外一張，我時間來不及…」等語，惟證人陳○○對此部分譯文內容，於原審審理時證稱：這是我要介紹女朋友給被告，因為被告單身，所以介紹同事給被告認識，「早上我去找她沒給另外一張」是指沒有給照片等語（見原審卷㈠第382頁）。又細核【附件】編號1所示被告與證人陳○○間於108年7月26日之通訊監察譯文內容，並未提及其他任何疑似毒品交易之暗語或慣用語，亦無提及買賣海洛因之數量、價金等內容，復無從由整體通話內容推知其等碰面之目的係為交易毒品海洛因，則尚難採為證人陳○○此部分指證被告販賣海洛因之補強證據，自難僅以證人陳○○上開證述內容，遽認被告有起訴書附表一編號1所示販賣第一級毒品海洛因之犯行。

二、就被告被訴如起訴書附表一編號11、12所示販賣第一級毒品海洛因予證人陳○○部分：查證人陳○○雖有於警詢、偵查中及原審審理時證稱其有於起訴書附表一編號11、12所示交易時間、處所，以起訴書附表一編號11、12所示交易方式，向被告購買第一級毒品海洛因等情（見警卷第129至131頁；偵卷第94頁；原審卷㈠第358至359頁）。然觀諸【附件】編號11之第2通（詳【附件】第7頁）所示被告與證人陳○○於108年8月3日16時51分0秒之通訊監察譯文內容，被告雖有向證人陳○○提及「你那個『菸』啊」等語；【附件】編號12之第4通（詳【附件】第8至9頁）所示被告與證人陳○○於108年8月7日16時30分10秒之通訊監察譯文內容，被告提及「我那個『昏吹』（音譯）咧」，證人陳○○回稱：「你說「菸』那個咩」等語。對此部分譯文內容，證人陳○○於警詢時證稱：108年8月3日16時51分0秒通訊監察譯文中提及「菸」是因為被告看我有在抽電子菸，被告想試試看，所以向我索討等語（見警卷第130頁），復於原審審理時結證稱：通聯裡面提到「菸」跟「昏吹」都是指電子菸，不是海洛因，是被告要我拿電子菸給他等語（見原審卷㈠第370至372頁），則證人陳○○對於通訊監察譯文中所提及之「菸」、「昏吹」等詞所指何物，均未證稱係指第一級毒品海洛因。是以，上開通訊監察譯文內容中不論是被告或證人陳○○所提及之「菸」、「昏吹」等語，應確係指電子菸，而非毒品海洛因之代號或暗語無疑。又其餘公訴人所舉證之被告與證人陳○○於此2日之通訊監察譯文內容並無提及其他可認為係毒品海洛因交易之暗語，亦無提及買賣海洛因之數量、價金等內容，復無從由整體通話內容推知被告與證人陳○○相約見面之目的係為交易毒品海洛因，則尚難採為證人陳○○此部分指證被告販賣海洛因之補強證據，本院無從單憑證人陳○○之證詞，遽以論斷被告確有起訴書附表一編號11、12所示販賣海洛因予證人陳○○之犯行。

三、就被告被訴如起訴書附表一編號2至10、13至19、21、22、24所示販賣第一級海洛因予證人陳○○部分：查證人陳○○雖有於警詢、偵查中及原審審理時證稱其有於起訴書附表一編號2至10、13至19、21、22、24所示交易時間、處所，以起訴書附表一編號2至10、13至19、21、22、24所示交易方式，向被告購買第一級毒品海洛因等情（見警卷第120至154頁；偵卷第93至96頁；原審卷㈠第357至362頁）。惟被告堅詞否認此部分犯行，而觀諸公訴人憑以認定被告此部分犯行之通訊監察譯文內容（即【附件】編號2至10、13至19、21、22、24所示之通訊監察譯文），至多僅有被告與證人陳○○2人互約見面之對話，均無提及買賣海洛因之數量、價金等內容，或其他足資判斷為毒品海洛因交易之內容，尚難採為證人陳○○指證被告販賣海洛因之補強證據，是自難僅以證人陳○○上開證述，遽認被告有公訴意旨所指如起訴書附表一編號2至10、13至19、21、22、24所示販賣海洛因毒品之犯行。

四、就被告被訴如起訴書附表一編號20所示販賣第一級毒品海洛因予證人陳○○部分（即原判決附表一編號1判決有罪部分）：查證人陳○○雖於偵查中證稱：108年8月15日我與被告先電話聯絡後，大約22時許在臺中市南屯區永春東路附近，我上被告開的車，向被告購買約1,000至3,000元左右的海洛因1包，一手交錢一手交貨等語（見偵卷第95頁、第96頁）；且於原審審理時亦證稱：108年8月15日我與被告先電話聯絡後，後來再用LINE聯繫，大約晚上10時許在南屯區永春東路附近，與被告交易毒品，我說「斷糧」是指快沒有毒品了，當天於晚上10點我確實有與被告見面交易毒品等語（見原審卷㈠第360頁、第373至377頁）。又參諸【附件】編號20第1通（詳【附件】第15頁）之通訊監察譯文內容，於108年8月15日上午7時26分15秒證人陳○○向被告問稱：「兄仔喔，你今天會回來喔？」，被告回答：「嘿，安那？」，證人陳○○復稱：「沒有啊，就…都『斷糧啦』…呵呵呵」，被告回覆：「要晚上了啦」，證人陳○○問：「差不多幾點」，被告回稱：「10點多了啦」，證人陳○○即稱：「10點多喔，那我那時候再打給你」；復於【附件】編號20之第2通（詳【附件】第15頁）之通訊監察譯文內容，即同日上午8時45分45秒許，證人陳○○再致電向被告表示：「我等等去辦一支電話，你晚上回來可以在永春東路等我嗎？」，被告則回稱：「嗯，我哪知道啦，這樣我怎麼知道你的電話」，證人陳○○表示：「我等下會去辦咩，啊你再到永春東路那裡等我好不好」，被告回覆：「好啦」；【附件】編號20之第3通（詳【附件】第15至16頁）之通訊監察譯文內容，即同日上午10時23分23秒許，證人陳○○又再度撥打電話詢問被告：「你差不多幾點會到」，被告後來回稱：「差不多9點多10點那裡了」等情，似核與證人陳○○上開證述情節相符，然上開對話內容中並未言明交易毒品之種類、數量、金額，而雖證人陳○○提及之「斷糧啦」，與毒品人口間以「斷糧」暗指需要毒品之常情相合，且當證人陳○○告知被告「就…都「斷糧啦』」等語時，被告未對「斷糧」所指為何進行確認，即與證人陳○○約定見面時間，似足以顯示彼此間以隱晦之內容通話約定交易毒品；惟查，如【附件】編號20所示3通電話之通聯時間分別為108年8月15日7時26分15秒、8時45分45秒及10時23分23秒，然檢察官起訴被告此次販賣第一級毒品犯行之犯罪時間係依證人陳○○於偵查中所證稱之108年8月15日22時許始為毒品交易，是上開【附件】編號20所示3通電話之通訊監察譯文內容是否足以作為證人陳○○指證被告有於108年8月15日22時許販賣第一級毒品海洛因之補強證據，因被告與證人陳○○間當日於該3通電話通聯後，未再查有積極證據足資證明渠2人確有見面等情，是僅以當日上午之3通電話通聯有相約見面乙情，即認被告與證人陳○○確有於同日22時許見面交易毒品實尚嫌速斷。又證人陳○○雖就其與被告嗣後確實有見面交易毒品乙情，於原審審理時證稱：那時候有用LINE等語（見原審卷㈠第375頁），且經原審審判長詢問證人陳○○有關被告通訊軟體LINE之暱稱為何？證人陳○○答稱：「黑金」，而與卷內偵查報告蒐證顯示被告之LINE暱稱為「李黑金」乙情（見他卷第44頁）似有部分相符，然並非完全一致，且被告之綽號為「黑金」，此據證人陳健明、賴秀春2人於110年8月19日本院審理時證述明確（見本院卷第181頁、第204頁），足認證人陳○○證稱被告使用之通訊軟體LINE之暱稱為「黑金」，實有可能係依憑被告之綽號而為證述；況證人陳○○此部分有以通訊軟體LINE與被告聯繫之證述內容，僅見於原審審理時始為證述，其於警詢、偵查中均未提及與被告間尚有以通訊軟體LINE為聯繫，是證人陳○○證稱其與被告除以電話聯繫外，亦使用LINE聯繫之證詞，是否堪可採信，尚有疑義；又觀諸【附件】編號20所示第3通電話之通訊監察譯文內容，證人陳○○最終有向被告表示：「那你提早打給我喔」乙語，而卷內既查無被告與證人陳○○於108年8月15日22時前之密接時間有相互聯絡見面之電話通聯或以通訊軟體傳送訊息或語音通聯之相關證據，自無法僅以如【附件】編號20所示3通之通訊監察譯文採為證人陳○○指證被告此部分販賣海洛因之補強證據；是自難僅以證人陳○○上開證述，遽認被告有公訴意旨所指如起訴書附表一編號20所示販賣海洛因毒品之犯行。

五、從而，證人陳○○於原審審理時之證述，既有上述所指之各該瑕疵，且證人陳健明、李燕琴、賴秀春等人於110年8月19日本院審理時均結證稱：被告曾於渠等作證前2年左右之某日晚間，在被告住處之騎樓，因被告懷疑證人陳○○先前趁被告家中無人而自行持被告家中鑰匙至被告家中行竊財物，被告遂持棍棒毆打證人陳○○等情一致（見本院卷第181至217頁），是證人陳○○與被告間似有嫌隙；又姑不論上開3名證人所證述之情節是否屬實，然依證人陳○○與被告如【附件】編號1至22、24之通訊監察譯文內容所示，證人陳○○與被告相約見面究因何事，並無法辨明，且各該對話內容，依一般社會通念尚不足以辨別明白其所交易標的物之毒品品項、數量及價金，是即令證人陳○○於偵查中及原審審理時均證述該等對話內容之含意即係與被告相約交易毒品海洛因，然在被告否認犯行之情況下，本案復無司法警察依據各該通話內容之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣毒品之跡證，故被告所涉販賣第一級毒品海洛因罪嫌，仍屬指證者即證人陳○○單方之陳述本身，自尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據，無足擔保其證述之真實性。良以施用、販賣毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用、販賣毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是施用、販賣毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。是在無補強證據足資佐證證人陳○○於警詢、偵查中及原審審理時就被告有為販賣毒品犯行證述之真實性，則參照上開最高法院判決意旨，自難僅憑證人陳○○之單方陳述，而遽認被告涉有起訴書所指如附表一編號1至22、24所示販賣第一級毒品海洛因予證人陳○○之犯行。

肆、綜上所述，公訴人所提出之證據及指出證明之方法，尚未達於一般人均可得確信被告有上開公訴意旨欄所指於如起訴書附表一編號1至22、24所示時間、地點，以如起訴書附表一編號1至22、24所示方式，販賣第一級毒品海洛因予證人陳○○之犯行，而達於無合理懷疑存在之程度，無從說服本院形成被告有罪之心證，被告犯罪尚屬不能證明，依前揭說明，自應依法為被告無罪之諭知。

伍、上訴駁回之說明：原審以不能證明被告上開如起訴書附表一編號1至19、21、22、24所示此部分犯罪，而依刑事訴訟法第301條第1項規定，就此部分諭知被告均無罪之判決，經核並無不合，應予維持。檢察官猶以「本件被告如起訴書附表一編號1至19、21、22、24之時、地販賣毒品予陳○○等情，業經證人陳○○分別於警詢、偵訊時結證在卷，並有通訊監察譯文在卷可憑。且證人陳○○於108年11月1日製作警詢筆錄時，先由警方播放通訊監察音檔，再依據通訊監察譯文具體、明確指認被告販賣毒品情事，且於當日至本署接受檢察官複訊，仍於具結後為指認被告販賣毒品之相同證述，並與警詢中之指訴相符。再觀警詢筆錄製作過程，均係警方播放錄音音檔、提示通訊監察譯文後，由證人自行供述被告販賣毒品之情節，製作筆錄過程並未對證人有何脅迫、誘導，均係由證人自行供述，於當日接受檢察官訊問時，具結後仍為相同之證述。而證人於審理中交互詰問一開始即表明，因為109年7月間出重大車禍，傷及腦部，有些記憶已不清楚，但警、偵訊時之筆錄所述均實在，而經聲請原審法院向臺中榮民總醫院調閱證人病歷，證人確於109年7月13日發生車禍被送往該院急救醫治，此有該院109年12月31日中榮醫企字第1094204419號函及所附病歷影本在卷可憑，證人證述更證為真實，則證人於審理中之記憶受車禍傷害之影響，更可想見。原審判決未審酌及此，逕以證人審理中之證述與警、偵訊之證言不符，即認證人所述前後不一、或認證人審理中之證言較為可採，而逕為被告有利認定，卻忽視證人審理中之證言係受109年7月重大車禍傷害後，喪失記憶之證言，原審判決之採證與論理實難令人甘服。何況，有鑑於證人記憶已因車禍受損，則證人警、偵訊之證詞，可勘驗警、偵訊錄影即可得知證人所述是否實在。再觀證人於警詢、偵查中之證述，就交易之時間、地點、過程、交易毒品之金額等細節均詳為證述，倘非親身經歷之事實，絕難憑空杜撰，此外，並有與其證述内容時間點吻合之通訊監察譯文可佐證，證述内容可信度甚高。再者證人前揭偵訊内容，乃檢察官依法訊問，並無出以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，且證人偵查中之證述並經具結程序，擔保其憑信性，實未見其先前之供述有何瑕疵可指。易言之，證人既未受到任何不正之方法訊問，於此情形下仍指認被告販賣毒品，其證詞可信度自屬極高。且證人與被告已多次交易，對於毒品交易當有一定默契，自無須於每次通話中均事先約明交易毒品種類、數量、金額，亦可見面再講，自然只須約定時間、地點碰面即可，則通話中自然無須講明交易内容。末者，衡以常情，吸毒者於指認販毒者後，如為被指認人獲知，通常都會遭受壓力（如被冠上背叛者污名、日後無法取得毒品等），是以翻供者所在多有，而觀被告與證人曾為朋友關係，證人迴護被告，亦屬人之常情，證人事後於審理中翻供，證述與常情及經驗法則違背之情節，實不足採，證人於警詢、偵訊時就販賣毒品事實之證述，均足以認定被告販賣毒品。而證人事後翻異前詞之舉措，依經驗法則及論理法則，均可認為係為被告脫罪之詞，自與客觀事實不符。」等語，認原判決就無罪部分之認事用法尚嫌未洽，請求將原判決撤銷，更為適當合法之判決云云；惟查，檢察官上揭上訴理由係就原判決已經調查審酌作為裁判基礎之卷內證據資料，徒憑己見，為相異之評價而再事爭執，且亦未再提出其他適合於證明犯罪事實之積極證據，而依卷內無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，尚未達通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實據為有罪認定之程度，尚有合理之懷疑存在，實無從使法院得有罪之確信，基於無罪推定原則，即不得據為不利被告之認定；檢察官前揭上訴意旨，仍就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為事實及法律上之爭執，指摘原審判決此部分諭知無罪不當，為無理由，其上訴應予駁回。

陸、撤銷改判之說明：原審就起訴書附表一編號20所載被告販賣第一級毒品犯行（即原判決附表一編號1有罪部分），未依前述證據詳加推敲，逕以證人陳○○指證被告販賣毒品之證述可信為由，就被告被訴如起訴書附表一編號20所載於108年8月15日販賣第一級毒品海洛因予證人陳○○部分，遽予以論罪科刑，自有未洽。被告以其並未為公訴意旨所指前揭犯行為由提起上訴，指摘原判決不當，為有理由。原判決就此部分既有違誤，自應由本院將原判決關於此部分予以撤銷，另為如主文欄第3項所示諭知被告無罪之判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官張弘昌提起公訴，檢察官陳俊宏提起上訴，檢察官陳惠珠到庭執行職務。