臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

即被告

廖兆偉

指定辯護人

本院公設辯護人陳秋靜

上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴字第792號中華民國110年8月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第1048號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、廖兆偉明知可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍及具有殺傷力之子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所規範之管制物品，非經中央主管機關許可，不得無故持有、寄藏及製造，竟仍分別為下列犯行：

㈠、基於非法寄藏具有殺傷力之子彈之犯意，於民國107年6、7月間之某時日，在臺中市○○區○○路0段00○0號4樓，受真實姓名年籍不詳綽號「小偉」之成年男子請託，代為保管其所交付如附表二編號1、6、7所示具有殺傷力之子彈13顆後，隨即將上開子彈攜回其位於臺中市○○區○○路0段000號10樓之租屋處藏放，而未經許可寄藏之。

㈡、基於持有可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍之犯意，於108年年中之某日，在臺中市○區○○路000號前，以新臺幣（下同）3萬元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「阿呈」之成年友人購入可發射子彈具殺傷力之非制式手槍1枝（如附表二編號5所示，含彈匣1個及如附表二編號3所示之撞針1支），並將上開槍枝攜回其位於臺中市○區○○街00巷00號之住處放置，而無故持有之。

㈢、基於製造具有殺傷力之子彈之犯意，於109年12月底之某日，利用電腦設備連結網際網路於拍賣網站購入喜德釘火藥、裝飾彈、空包彈、銼刀、尖嘴鉗、游標卡尺、一字起子、固定鉗、固定夾、小鑽頭砂輪、電鑽、彈頭、彈殼等物（如附表二編號2、4、9至12、17至23、25、26所示）後，在其不知情之前妻林莉位於臺中市○○區○○路0段000號10樓租屋處，以銼刀、尖嘴鉗、一字起子、游標卡尺、一字起子、固定鉗、固定夾、小鑽頭砂輪、電鑽等工具，打磨裝飾彈、空包彈之金屬彈頭，並擬以彈殼、彈頭改造子彈，而著手製造子彈，然因尚未將火藥置入子彈中，其製造子彈行為因而未遂。

二、嗣因廖兆偉與林莉於臺中市○○區○○路0段000號10樓發生爭執，廖兆偉知悉林莉報警處理後，旋自現場逃離，經警先後於附表二、㈠至㈢所示時、地，各扣得如附表二編號1、2至7、9至12、17至23、25、26所示之物，始循線查悉上情。

三、案經臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。另按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議可資參照）。本判決據以認定犯罪之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據，然檢察官、上訴人即被告廖兆偉（下稱被告）及其辯護人於原審、本院言詞辯論終結前，對於該等證據之證據能力均未爭執；又本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復俱有關連性，認以之作為本案證據應屬適當，揆諸前開規定，該等證據具有證據能力。

二、本案認定犯罪事實之所有證據資料（含書證、物證等），均與本案事實具有關聯性，並無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造等情事，且經原審、本院均依法踐行調查程序，檢察官、被告及其辯護人對於證據能力均未爭執，故均具有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠、被告上訴後雖未到庭，然上開犯罪事實，業經被告於警詢、偵訊中、原審審理時均坦承不諱（見偵卷第45至53頁、第55至57頁、第209至211頁、第285至288頁、原審卷第213頁、第247至248頁），核與證人即被告前妻林莉於警詢中所為之證述大致相符（見偵卷第63至66頁），並有①110年1月2日自願受搜索同意書、臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（林莉、臺中市○○區○○路0段000號10樓）（見偵卷第67至77頁）、②110年1月2日自願受搜索同意書、臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（廖兆偉、臺中市○區○○街00巷00號）（見偵卷第81至87頁）、③110年1月2日自願受搜索同意書、臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（廖兆偉、臺中市○○區○○路0段000號10樓）（見偵卷第91至97頁）、④臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告表（含槍枝初檢照片）（見偵卷第101至109頁）、⑤臺中市政府警察局第五分局刑事現場勘察報告（含現場照片）-林莉發現子彈案（見偵卷第111至128頁）、⑥查獲現場及扣案物照片（110年1月2日在臺中市○區○○街00巷00號、北屯區文心路4段480號10樓執行搜索後查扣之物品）（見偵卷第129至139頁）、⑦臺中市政府警察局第五分局偵查隊110報案紀錄單（見偵卷第153至154頁）、⑧內政部警政署刑事警察局110年3月19日刑鑑字第1100006323號鑑定書（見偵卷第361至366頁）、⑨臺中市政府警察局第五分局扣押物品清單（見偵卷第369頁）及贓證物照片2張（見偵卷第379頁）、⑩內政部警政署刑事警察局110年7月6日刑鑑字第1100048190號函（見原審卷第217頁）等在卷可稽，且有扣案如附表二編號1、2至7、9至12、17至23、25、26所示之物可佐，足認被告前揭任意性之自白，核與事實相符，堪以採信。

㈡、綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行，均洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠、按刑法上寄藏，係指受寄他人之物，為之隱藏而言；而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果（最高法院74年度台上字第3400號判例意旨參照）。又未經許可，持有槍、彈罪，乃犯罪行為之繼續，非狀態之繼續，雖其犯罪於持有當時即已成立，但其犯罪行為則繼續至持有行為終了之時（最高法院99年度台上字第3173號判決意旨參照）。再者，犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯等實質上一罪之分類，因均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題（最高法院108年度台上字第1179號判決意旨參照）。經查，槍砲彈藥刀械管制條例第7條規定，固於109年6月10日公布修正、同年月12日施行，而本案被告如犯罪事實欄一、㈡非法持有槍枝之時間，係自108年年中之某日起至110年1月1日17時40分許為警查獲為止，其持有之繼續行為已在新法施行之後，揆諸前揭說明，應即適用新法規定，不生新舊法比較之問題。

㈡、核被告如犯罪事實欄一、㈠所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪；被告因寄藏上開子彈而持有各該子彈之低度行為，為寄藏之高度行為所吸收，不另論罪。被告如犯罪事實欄一、㈡所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。被告如犯罪事實欄一、㈢所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第5項、第1項之非法製造子彈未遂罪。

㈢、罪數之說明：

⒈按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈)，仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題（最高法院82年度台上字第5303號判決意旨參照）。是就犯罪事實欄一、㈠部分，被告同時寄藏如附表二編號1、6、7所示具有殺傷力之子彈共13顆，應僅成立單純一非法寄藏子彈罪，而不以其所寄藏之子彈數量分別成立數罪。

⒉被告所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣、刑之加重、減輕事由：

⒈按受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1，刑法第47條第1項定有明文，而繼續犯之一部行為，係在另一犯罪所處有期徒刑執行完畢後5年以內者，仍該當於累犯加重之要件。再按持有之繼續，既為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經非法持有毒品，該罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了時為止（最高法院100年度台非字第185號、101年度台上字第1348號判決意旨參照）。經查，被告前因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以109年度中簡字第571號簡易判決判處有期徒刑4月確定，於109年6月15日因易科罰金而執行完畢等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見本院卷第39至54頁），被告於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之上開各罪，均為累犯，爰依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，考量被告前案犯罪經執行完畢後，理應產生警惕作用，不再觸犯有期徒刑以上之罪，然被告卻故意再犯本案，足見被告對於刑罰之反應力顯然薄弱，又酌量本案依法加重其刑並無罪刑顯不相當之情況，認有必要依刑法第47條第1項規定加重其刑。

⒉就犯罪事實欄一、㈢所示部分，被告著手製造子彈行為之實施，惟未及將火藥置入子彈中而未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑，並依法先加後減之。

⒊至原審辯護人主張：被告已自白犯罪，其非法持槍之法定刑為最低本刑5年以上有期徒刑之罪，被告係因前妻與八大行業之幹部間存有糾紛，基於防身之目的始持有槍枝，但未曾展示或使用，請求依刑法第59條規定減輕其刑云云。然按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。該項規定係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。而是否適用刑法第59條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項（最高法院107年度台上字第1105號判決意旨參照）。經查，被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，本係基於所持有物品之危險考量而為之特別立法，自無徒以被告持有上開物品並未用於不法用途，無實質足生侵害他人之法益，即謂其足堪同情，避免過度斲傷規範威信，架空法定刑度而違反立法本旨；且審酌槍砲、彈藥之所以均為法令明文限制寄藏或持有，係因槍砲、彈藥對於社會大眾之生命、身體、財產安全具有嚴重之威脅，被告為智慮成熟之成年人，對此自不能諉為不知，竟明知而違背上開法令限制，受託寄藏具殺傷力之子彈、購入本案槍枝持有及著手製造子彈而未遂，其無視政府管制槍彈之政策，對於社會治安造成潛在危害非微，且對於他人生命、身體安全構成嚴重威脅，具有相當之惡性，是依其行為之原因、環境及犯罪情狀，尚無何顯可同情憫恕而認科以最低度刑仍嫌過重之情事；且衡酌刑法第59條規定之適用，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，查被告雖終能坦承犯行，惟參諸前開犯罪事實所載，被告受託寄藏具殺傷力之子彈、購入可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍，已然具有危險性，且經鑑定結果認均具有殺傷力，故為槍砲彈藥刀械管制條例所規定列管，嚴禁未經許可擅自持有、寄藏，以免輕易危害社會治安，此亦為被告所知悉，觀諸被告前開犯案動機、目的、方法與手段及所生危害等各種情狀後，可知被告遵法意識顯然不足，其恣意涉犯本案，並無任何情堪憫恕之特殊事由，實難引起一般人之同情而咸認情輕法重，要與刑法第59條所定要件不符；復綜觀被告犯罪當時，殊難認另有特殊原因或堅強事由，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，再，自無刑法第59條規定減刑之適用。至被告犯罪之目的及犯罪後自白犯行之態度等情，均屬刑法第57條各款所定於法定刑範圍內審酌之科刑事由範疇，尚難據以為適用刑法第59條之理由，併予敘明。

三、駁回上訴維持原判決之理由：

㈠、原審以被告罪證明確，適用相關規定，審酌被告知悉非法製造子彈與非法寄藏持有槍彈，均為法律所嚴禁之行為，仍漠視法令，分別為上開犯行，所為對於社會秩序及民眾安全具有潛在威脅及危險，固應予非難；惟衡量其寄藏、持有上開槍彈，尚未供作任何犯罪行為之用，並未因此造成他人現實之惡害，且斟酌其各寄藏、持有本案違禁物之情狀、時間之長短，及擬製造子彈之數量；並考量被告犯後坦承犯行之態度，且斟酌其犯罪之動機、目的，兼衡其自陳高中肄業之智識程度、目前從事手機維修工作，月入約新臺幣3萬元，與父母、妹妹同住，經濟狀況勉持（見原審卷第248頁）等一切情狀，各核情量處如附表一「罪刑」欄所示之刑，且就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，並定其應執行有期徒刑6年6月，併科罰金8萬元，暨就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準；另就沒收部分敘明：⒈扣案如附表二編號5所示之物，係被告如犯罪事實欄一、㈡所示非法持有之槍枝，且具有殺傷力一情，已如前述，是該槍枝及如附表二編號3所示之槍枝零件，應併依刑法第38條第1項規定予以沒收。⒉又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；刑法第38條第2項前段定有明文。查扣案如附表二編號2、4、9至12、17至23、25、26所示之物，均為被告所有供其製造子彈所用或預備使用之物，均應依前開規定沒收之。⒊如附表二編號1、6、7所示子彈，經鑑定後雖均具殺傷力，固俱屬違禁物，然因送鑑經試射後，其彈藥部分經擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，均不具有子彈之性質與作用，自毋庸為沒收之諭知。⒋扣案如附表二編號8、13至16、24所示之物，因被告否認與本案犯罪有關，且依卷內事證，亦無積極證據可認與被告上開各該犯行相關，自均不予宣告沒收。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。

㈡、被告上訴意旨略以：被告非法持有改造槍械確實違法，但被告實無用之違法傷人之意，被告於警方查獲時，主動告知槍枝藏放之處，並非毫無悔悟之意，且被告於查獲時自始至終都十分配合檢警偵辦，並無推卸及逃避應受之懲罰，請求能給予自新的機會，從輕量刑，讓被告能早日返回家中照顧陪伴已漸年邁之雙親，該面對的刑責，被告定然不逃避，僅求能重新量刑等語；辯護人則以：被告前案所犯係毒品案件，犯罪類型及保護法益與本案均不相同，罪質迥異，不法內涵尚不具內在關聯性，難以被告曾犯毒品罪之事實，率認被告本次犯行有特別惡性或對刑罰反應力薄弱之情，請裁量不予加重其刑；並考量被告對其所犯自始坦承犯行，犯後態度良好，斟酌其犯罪之動機、目的、智識程度，目前從事手機維修工作，月入不豐，家庭經濟勉持等一切情況，從輕量刑等語為被告辯護。惟按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291號、第331號判決意旨參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）；經查，原審以行為人之責任為基礎，就被告之品行、犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生之危險或損害、犯罪後之態度及被告之教育智識程度、工作及家庭經濟生活狀況等情狀加以審酌並敘明理由，已斟酌刑法第57條各款所列情狀為被告量刑之基礎量刑，並無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或量刑有所失出或失入之違法或失當之處，核無被告所指量刑過重之嫌；且按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑；數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第50條第1項前段、第53條、第51條第5款分別定有明文。次按執行刑之量定，係事實審法院之職權，本有自由裁量之餘地，倘其所定執行刑，未逾法定刑範圍，亦無明顯違背公平正義、法律秩序理念及目的等，即難指為違法或不當（最高法院100年度台上字第1044號裁定意旨參照）；查原判決定被告之應執行刑為有期徒刑6年6月、併科罰金8萬元，係於如原判決附表一所示各罪各宣告刑中之刑期最長有期徒刑5年4月以上，各刑合併之刑期（即有期徒刑7年）以下，及各宣告刑中之罰金最多額6萬元以上，各罰金刑之合併金額（即9萬元）以下，重新定其應執行刑，未逾刑法第51條第5款所定之外部性界限，並於符合法律授與裁量權目的之範圍內，給予被告適度之刑罰折扣，亦未逾越自由裁量之內部界限，或有何明顯過重而違背比例原則或公平正義之情形，即核屬法院裁量職權之適法行使，自無不當。又累犯是否加重其刑，應視被告是否會因為加重其刑，而導致所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害；查被告前因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以109年度中簡字第571號簡易判決判處有期徒刑4月確定，於109年6月15日因易科罰金而執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之上開3罪，皆為累犯，本院考量被告曾因前開案件經法院論罪科刑及易科罰金執行完畢，且屬故意犯，前案所犯之罪之保護法益、罪質類型，與本案論罪之罪名雖未盡相同，然均係對社會治安造成隱患，潛在危害重大之犯罪，顯見上開構成累犯事由之有期徒刑之易刑處分，對被告未生警惕作用，堪認被告對於刑罰之反應力薄弱，認依刑法第47條第1項規定，加重其最低本刑尚不至於發生罪刑不相當之情形，原審依該條項規定予以加重其刑，並無違背罪刑相當原則。綜上，被告上揭指摘原判決量刑過重，及辯護人為被告利益請求依刑法第59條規定酌減其刑、不依累犯規定加重其刑及從輕量刑云云，顯係就原審量刑職權之行使，專執己見，任意指摘，惟原審量刑，既未逾越法定刑度，亦未違反比例原則或罪刑相當原則，並無不當或違法，是被告之上訴核無理由，應予駁回。

四、被告經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕以一造辯論而為判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官謝怡如提起公訴，檢察官施清火到庭執行職務。