臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

即被告

蘇裕祥

選任辯護人

袁烈輝律師（法扶律師）

上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣彰化地方法院109年度訴字第610號中華民國110年11月16日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署109年度偵字第5453號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、蘇裕祥明知可發射子彈具殺傷力之改造槍枝及具殺傷力之子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所規範之管制物品，未經主管機關許可不得無故持有，竟基於未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝及具殺傷力之子彈之犯意，於民國108年8月1日出監後，無故持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣，槍枝管制編號0000000000號，下稱本案改造手槍）、具殺傷力之子彈12顆（搜索共扣得14顆子彈，其中2顆無法擊發，認不具殺傷力）。嗣經警於109年3月16日16時5分許，在彰化縣○○市○○街00號拘提蘇裕祥到案時實施附帶搜索，在其隨身背包內查扣本案改造手槍及子彈，因而查悉上情。

二、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面:

一、本件搜索過程合法之說明：查上訴人即被告蘇裕祥（下稱被告）雖辯稱：員警於109年3月16日14時許即已經將其制伏，卻遲至16時5分才進行附帶搜索，應屬違法搜索云云。惟按檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，刑事訴訟法第130條定有明文。又附帶搜索為無令狀搜索之一，其目的在於時間緊迫，基於保護執法人員的安全以及防範被告或犯罪嫌疑人湮滅證據，故檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。經查：

㈠、證人即被告之友人張○○於原審審理時結證稱：109年3月16日14時許，有請被告至伊住處搭載伊前往員林看守所會客，大約當日15時許到達，會客結束就看到被告已經被員警壓制，現場有5位以上的員警，已經在查背包等語（見原審卷第249至251頁）。核與現場員警許金派製作之109年10月23日職務報告中記載：「職於109年3月16日15時許見被告蘇裕祥側臥在法務部○○○○○○○○大門前座椅上，見機不可失，立即出示拘票後，由小隊長朱○○及偵查佐曾○○當場控制蘇嫌，當時因考量蘇嫌另有同行友人張閔鈞（綽號：小牛）須請支援警力到場協助，因此職立即請本分局中正派出所警員李雨霖等人由彰化縣○○市○○街000號（中正派出所）駕駛A00-0000號自小客車前往彰化縣員林市法院術73號前支援本案搜索、查明蘇嫌同行友人張閔鈞身分，故於15時50分左右待支援警方到達後對蘇嫌執行附帶搜索，當場於隨身包包内查獲非法持有改造手槍(含彈匣）1枝及子彈共14顆等證物，而據以偵辦。」等語相符（見原審卷第129頁），則被告主張於109年3月16日「14時許」已經為警方逮捕，卻遲至同日16時許才開始搜索云云，自非可採。

㈡、又據證人朱○○於原審審理時結證稱：伊當天跟許金派、曾○○3人找到被告之後，在看守所外面控制被告的行動，逮捕後會先看被告身上有無危險物品，至於背包部分，因為現場只有3名警察，且被告體格很好，之前也有人報案說被告家裡有槍，所以警力不夠，要等支援警力到達，才能搜索、錄影，才能看背包裡面有什麼東西。但控制被告後，背包不可能還讓被告任意打開，所以控制被告，是包括控制背包。當天因為看守所會客室外面很多人，員警3人，1人要去停車，2人控制被告行動，當時擔心被告有同夥，就帶被告進去看守所，要執行時，看守所的人員不要員警在裡面查，所以又帶去外面；當時只有3名警力，拘提後又要搜索，就趕緊呼叫其他同事來支援，等其他人到達後，才有相當警力搜索背包等語（見原審卷第253至259頁），及證人曾○○於原審審理時亦結證稱：伊當天跟許金派、朱○○3人找到被告之後，在看守所外面的椅子上控制被告的行動，先出示拘票後才上銬，背包就由員警拿著，但是誰拿沒有印象，是等到其他支援警力到達之後才執行搜索，先前有接獲被告擁槍的通報，但沒有找到槍等語（見原審卷第259至264頁）。是當日被告為員警逮捕之地點係彰化看守所外，為公眾得往來出入之處所，且被告身形亦非瘦弱，員警更曾接獲被告擁槍之舉報，而逮捕當時在員警僅有3名之情況下，需控制被告、搜索、錄影及維持現場秩序，警力顯然不足，員警考量安全性，於109年3月16日15時許逮捕被告後，待支援警力到場之同日15時50分始開啟被告之隨身背包進行檢視，因而扣得本案改造手槍、子彈14顆等，其等待時間、執行地點及執行手段，均難認有違反刑事訴訟法第130條規定之情事。是被告主張本件有違法搜索情事云云，顯非可採。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞與書面陳述，檢察官、被告及其辯護人於原審及本院審理時均表示同意有證據能力，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭傳聞證據均有證據能力。

三、本判決所引用之其餘非供述證據，與本件待證事實具有證據關連性，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告及辯護人而為合法調查，自均得作為本判決之證據。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由:

㈠、前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第10頁、第14至15頁、第190頁、原審卷第99頁、第158頁、第267至269頁、本院卷第165頁），且經證人朱○○、曾○○、張○○於原審審理時證述明確（見偵卷第249至264頁），並有原審法院109年度聲搜字第168號搜索票（見偵卷第95至97頁）、彰化縣警察局彰化分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷第99至105頁）、扣押物品及搜索現場照片（見偵卷第107至109頁）、彰化縣警察局槍枝初步檢視報告表及槍枝初步檢視結果影像（見偵卷第89至94頁）、彰化縣警察局彰化分局109年10月8日彰警分偵字第1090042143號函(含檢附之109年10月7日職務報告、現場搜索照片)（見原審卷第113至121頁、證物袋內）、彰化縣警察局彰化分局109年10月23日彰警分偵字第1090044784號函(含檢附之109年10月23日職務報告)（見原審卷第127至129頁）、彰化縣警察局彰化分局110年3月18日彰警分偵字第1100013120號函(含檢附之蘇裕祥拘票影本、職務報告各1份)（見原審卷第183至188頁）等在卷可稽，復有本案改造手槍1枝、子彈12顆（由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成11顆、口徑9X19mm1顆）扣案可佐。

㈡、又扣案之本案改造手槍及子彈經內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法等鑑定方法鑑定結果：被告持有之本案改造手槍1枝係由仿GLOCK廠43型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，擊發功能正常，可供擊發適用子彈之用，認具殺傷力；被告持有由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成之子彈12顆，其中11顆試射可擊發，認具殺傷力，1顆，無法擊發，認不具殺傷力；被告持有口徑9×19mm子彈1顆，經試射，可擊發，認具殺傷力；另有由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成之子彈1顆，無法擊發，認不具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局109年4月30日刑鑑字第1090031587號鑑定書（見偵卷第181至186頁）、內政部警政署刑事警察局110年6月15日刑鑑字第1100034437號函（見原審卷第191頁）附卷可稽，足認被告之自白與事實相符，堪予採信。

㈢、綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論罪科刑。

二、論罪科刑：

㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。經查：

⒈被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第7條、第8條業經修正，並由總統於109年6月10日公布，於109年6月12日生效施行。修正前槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款係規定：「本條例所稱槍砲：指火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲。」，修正後槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款則規定：「本條例所稱槍砲：指制式或非制式之火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲。」；修正前槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項、第4項原規定：「(第1項)未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。(第4項)未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。」，修正後槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項、第4項則規定：「(第1項)未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。(第4項)未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。」；修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第4項原規定：「(第1項)未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。(第4項)未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第4項則規定：「(第1項)未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。(第4項)未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。」。

⒉此次修法鑒於現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，可遠距離致人死傷，且殺傷力不亞於制式槍枝，對人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異；另因非制式槍枝之取得成本遠低於購買制式槍枝，且製造技術門檻不高、網路取得改造資訊容易，導致非制式槍枝氾濫情形嚴重，若區分制式與否而分別適用第7條或第8條處罰，將使不法分子傾向使用非制式槍砲從事不法行為，以規避第7條較重之刑責，無異加深不法分子大量使用非制式槍砲之誘因，為有效遏止持非制式槍砲進行犯罪情形，非制式槍砲與制式槍砲罪責確有一致之必要，爰修正第4條第1項第1款所稱槍砲之定義，在特定類型槍砲前增列「制式或非制式」等語，使管制範圍明確及於所有制式及非制式槍砲；且配合在第7條第1項、第8條第1項增列「制式或非制式」之文字，以調整各條所規範特定類型槍砲之範圍，另將第8條第4項原條文「槍枝」，修正為「槍砲」，以統一用語。

⒊依據上開說明，於本次修正前，行為人倘非法持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝，應適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項予以論處。於本次修正後，行為人倘非法持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝，則應適用修正後槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項予以論處。而被告所持有之非制式手槍，為可發射子彈具殺傷力之改造手槍，經比較新舊法後，修正後應依槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項規定處罰，其刑罰較修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定為重，修正後規定並未有利於被告，故就被告持有非制式手槍部分，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之規定論處。

㈡、核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。又非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院107年度台上字第3004號判決意旨參照）。從而，被告同時持有具殺傷力之子彈12顆之犯行，僅成立單純一非法持有具殺傷力子彈罪。又被告自108年8月1日出監後取得本案改造手槍、子彈時起，至109年3月16日為警查獲時止，其持有本案改造手槍及子彈之行為，均為繼續犯，各屬實質上之一罪。再被告同時持有本案改造手槍及子彈之行為，係以一行為同時觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪處斷。

㈢、構成累犯並加重其刑之說明：查被告前因竊盜案件，經原審法院以98年度簡字第2372號簡易判決判處有期徒刑4月確定；又因妨害自由案件，經臺灣臺中地方法院以98年度訴字第4183號判決判處有期徒刑3月確定；另因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以99年度簡字第586號簡易判決判處有期徒刑6月確定；復因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以99年度訴字第241號判決判處有期徒刑4年(共7罪)及3年10月確定；再因竊盜、贓物案件，經本院以99年度上易字第1097、1107號判決判處有期徒刑5月、6月確定；又因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以100年度易字第541號判決判處有期徒刑7月、8月確定。前開案件經臺灣臺中地方法院以100年度聲字第2236號裁定定其應執行有期徒刑8年8月確定（下稱甲案）。又因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以99年度簡字第427號簡易判決判處有期徒刑6月確定（下稱乙案）。前開甲、乙兩案與另案殘刑接續執行，甫於108年7月31日縮刑期滿執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽（見本院卷第35至62頁）。被告於前案執行完畢後5年內再犯本案，應屬累犯，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，被告犯本案違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪之前，曾有多次科刑執行紀錄(如前所述)，於出監後仍未知悔改，擁槍自重，顯然對於刑罰之反應力薄弱，加重其最低本刑並無過苛之虞，自應依刑法第47條第1項加重其最低本刑。

㈣、無適用自首減輕其刑之說明：被告及其辯護人雖均辯稱：本案被告遭警查扣槍、彈前，即已主動供出背包裡有槍枝，應符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項或刑法第62條之自首規定而應減輕其刑云云。然按自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。查證人朱○○、曾○○於原審審理時均到庭結證稱：沒有印象被告在查獲現場有說過背包裡有槍等語（見原審卷第254頁、第261頁、第262頁），又依員警之職務報告亦載明被告並無主動交付槍枝、並無自首之情況，有彰化縣警察局彰化分局109年10月8日彰警分偵字第1090042143號函檢附之109年10月7日職務報告（見原審卷第115頁）在卷可佐，自無從認定被告已符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項或刑法第62條自首之要件。又被告及其辯護人雖另辯稱:當天被告被逮捕後，有預期一定會搜身，所以就主動說出背包有槍枝，且也是因為被告說出背包有槍枝，員警才會請求支援云云。惟查，案發時第一時間拘提逮捕被告之員警為朱○○、曾○○及許金派3人，渠等因被告體格很好，且之前也有人報案說被告家裡有槍，又因搜索需要錄影，所以警力不夠，需等待支援警力到達，才能開始進行搜索、錄影等情，業據證人朱○○、曾○○於原審審理時到庭證述明確（見原審卷第252至264頁），且衡酌案發當時拘提逮捕被告之地點係在彰化看守所外，為公眾出入往來之公共場所0○○○○○○○○○○○○○○內進行搜索)，於執行拘提逮捕之員警僅有3人，既需控制被告、搜索、現場錄影及維持現場秩序之情況下，其警力顯然不足，益徵證人朱○○、曾○○之上揭證述內容實與常情相符，且被告及其辯護人上開所辯亦未舉出相關事證可資佐證，自無可採。是被告本案犯行自無適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項或刑法第62條之自首規定而應減輕其刑。

三、本院之判斷：

㈠、原審以被告罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項(修正前)、第12條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段等規定，以行為人之責任為基礎，審酌可發射子彈具殺傷力之改造槍枝及子彈均係高危險管制物品，使用時動輒造成死傷，即使單純之寄藏、持有，對社會之秩序及安寧仍將產生極大不安，潛在之危害甚鉅，被告無視禁令，未經許可持有本案改造手槍、子彈等違禁物，更隨身攜帶外出，處於高度危險之狀態，所為實有不該，惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，暨考量被告所持有槍彈之數量、其犯罪動機、持有期間對社會造成之潛在危險、被告智識程度與家庭生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑4年10月，併科罰金新臺幣(下同)6萬元，且就罰金部分併諭知易服勞役之折算標準以1千元折算1日。復就沒收部分說明：⒈扣案之本案改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）為違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。⒉扣案之有殺傷力子彈12顆，業經內政部警政署刑事警察局於鑑定時試射完畢，經擊發後彈殼與彈頭已分離，不再具有殺傷力，已非違禁物，另扣案無殺傷力之具子彈外型之子彈2顆經試射無法擊發，不具殺傷力，並非違禁物，故均不予宣告沒收。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。

㈡、被告上訴意旨略以：⒈本案警方係因被告另涉嫌違反毒品案件，經向臺灣彰化地方法院聲請核發搜索票及向臺灣彰化地方檢察署聲請核發拘票，之後員警於109年3月16日持拘票逮捕被告，依據證人朱○○及曾○○2人之證述，在此之前警方雖有懷疑，也曾到被告公共空間查看，但沒有具體證據也不確知被告是否持有槍枝，其次，依警方職務報告及上開2位證人之證述，警方逮捕被告後，雖然沒有印象被告曾主動告知其隨身攜帶包包藏放有本案扣案之槍彈，惟依據常情，被告當時已遭3名員警制伏逮捕，又隨即被帶到彰化看守所會客室，在此情況下，被告隨身攜帶包包内有槍彈之事實顯然即將被員警查悉，被告辯稱：在此情況下，因為知道等一下就會被警查扣到槍彈，所以有主動向逮捕的員警告知包包内放有槍枝及子彈等語，應屬事實可信，至於2名員警證述對此沒有印象，或許是當時現場有多人在對談，場面尚屬混亂所致，本案查獲槍彈之情節，應以被告所述較接近事實，綜上，警方對被告執行捜索前，僅知悉被告涉犯毒品相關案件，而對於被告是否另涉有槍彈犯行，尚乏明確之線索及根據，因此本案實係被告涉嫌毒品案件遭警方拘提時，主動告知員警隨身包包有槍彈，揆諸上揭說明，被告就所犯持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及子彈罪行，合於自首之要件，應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之規定，減輕其刑。⒉本案被告學歷不高，智慮淺薄，犯後坦承犯行亦深知悔悟，且被告所持有槍枝係簡易換裝槍管而成，犯罪情節尚屬輕微，請惠予減輕其刑；另由法學資料檢索中有關國內各法院就槍砲彈藥刀械管制條例修法前所為之判決觀之，泰半居於有期徒刑3年6月至4年間，惟原審判決量刑4年10月，似顯有過重，請求考量被告之上開情狀，改判較輕之刑等語。

㈢、惟查：⒈被告雖猶以其遭警查扣槍枝、子彈前，即已主動供出背包裡有槍枝、子彈，應符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項或刑法第62條之自首規定而應減輕其刑云云提起上訴，然按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項有關自首報繳或供述來源去向而減輕或免除其刑之規定，雖屬刑法第62條但書所稱之特別規定，但並非完全排斥刑法第62條前段規定之適用。故倘被告所為雖不合於上開條例第18條第1項所規定減輕或免除其刑之特別要件，但若已符合刑法第62條前段自首之規定，仍非不得適用刑法第62條前段之規定減輕其刑。然按刑法第62條前段所定自首，係指犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員承認犯罪，接受裁判而言。所謂發覺，並非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知該犯罪為必要。若偵查機關依確切之根據，已對其犯罪發生合理懷疑時，即屬有所發覺。查，證人朱○○於原審審理時證稱：「（問：現譯人員有無說被告除了毒品外，有聽到被告有其他不法犯行？）槍枝部分有線索，之前有人報案被告家有槍，他們家是大樓，有人舉報說被告槍枝藏在大樓地下室，之前有去找過，但沒找到。當時有去地下停車場變電箱找過。」等語（見原審卷第255頁），證人曾○○於原審審理時亦證稱：「（問：你執行搜索打開包包前，是否知道裡面有什麼東西？）沒辦法確定，不知道裡面有什麼東西。（問：有無預期可能會找到什麼東西嗎？）預期的是毒品跟槍械。（問：你剛提到去逮捕被告，你們有聲請什麼票？）拘票跟搜索票。（問：什麼案件聲請？）毒品。（問：那為何預期搜索到槍械？）曾經接獲被告家人通報被告有槍械，去找過但沒找到。」等語（見原審卷第263至264頁），佐以原審法院109年度聲搜字第168號案卷內所附「彰化縣警察局彰化分局偵辦蘇裕祥涉嫌毒品危害防制條例案件偵查報告」之「五、案情概要」中亦載有「緣本分局中正派出所於108年11月09日22時08分接獲檢舉人○○○報案，報稱蘇裕祥涉嫌非法持有槍枝及毒品案…」等語，益徵員警朱○○、曾○○等人於案發現場逮捕被告時，已然就被告持有槍枝、子彈乙情有合理之懷疑，倘被告有於案發現場告知員警其背包內藏有槍枝、子彈，亦僅屬自白，不符自首之要件。況據證人朱○○於原審審理時證稱：控制被告後，包包不可能還讓被告任意打開，所以控制被告是包括控制包包等語（見原審卷第258至259頁），及證人曾○○於原審審理時證稱：將被告上銬，被告站起來後，被告的包包是由我們同事拿著等語（見原審卷第260頁），足見被告遭警逮捕後，該藏放有扣案槍枝、子彈之背包已然在警方強制力實行之實力支配下；且就發見扣案槍枝、子彈之過程中，據證人朱○○於原審審理時證稱：「（問：你們搜索之前，是否知道包包裡面有什麼東西？）沒打開看到都不曉得。」等語（見原審卷第258頁），及證人曾○○於原審審理時證稱：當天是執行搜索，在包包查獲槍跟子彈，是打開才發現等語（見原審卷第263頁），益徵員警在案發現場並非因被告之告知始知悉該背包內藏有扣案槍枝、子彈；綜上，足見被告並未在犯罪未被發覺之前，即向查獲員警申告其犯罪事實，不符合自首之要件；原審依據卷內事證判斷被告不符自首之構成要件，尚無不合。⒉按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291號、第331號判決意旨參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）；又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。該項規定係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。而是否適用刑法第59條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項（最高法院107年度台上字第1105號判決意旨參照）；經查，原審以行為人之責任為基礎，已斟酌刑法第57條各款所列情狀為被告量刑之基礎量刑，並無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或量刑有所失出或失入之違法或失當之處，且原判決就被告之犯罪動機、目的、手段、犯罪所生之危險或損害、犯罪後之態度、被告之智識程度及家庭生活狀況等情狀加以審酌並敘明理由，且衡酌刑法第59條規定之適用，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，查被告雖始終坦承犯行，惟參諸前開犯罪事實所載，被告無故持有具殺傷力之槍枝甚具危險性，且其持有之子彈其中12顆經鑑定結果均認具殺傷力，故為槍砲彈藥刀械管制條例所規定列管，嚴禁未經許可擅自持有，以免輕易危害社會治安，此亦為被告所知悉，觀諸被告前開犯案動機、目的、方法與手段及所生危害等各種情狀後，可知被告遵法意識顯然不足，其恣意涉犯本案，並無任何情堪憫恕之特殊事由，實難引起一般人之同情而咸認情輕法重，要與刑法第59條所定要件不符，另綜觀被告犯罪當時，殊難認另有特殊原因或堅強事由，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，再審酌槍砲、彈藥之所以均為法令明文限制持有，係因槍砲、彈藥對於社會大眾之生命、身體、財產安全具有嚴重之威脅，被告為智慮成熟之成年人，對此自不能諉為不知，竟明知而違背上開法令限制，無故持有具殺傷力之扣案改造槍枝與非制式子彈，無視政府管制槍彈之政策，對於社會治安造成潛在危害非微，且對於他人生命、身體安全構成嚴重威脅，是依其行為之原因及環境，客觀上實無足以引起一般人同情之情狀，自無刑法第59條規定減刑之適用。⒊至辯護人所稱「由法學資料檢索中有關國內各法院就槍砲彈藥刀械管制條例修法前所為之判決觀之，泰半居於有期徒刑3年6月至4年間」等語，然因個案情節本有所不同，其量刑因子亦個案殊異，自不得以他案之量刑結果比附援引為本案之量刑輕重比較。⒋綜上，被告及其辯護人上訴指摘原判決未依自首規定減刑、未酌減其刑、量刑過重及請求從輕量刑云云，均核無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳昭蓉提起公訴，檢察官施清火到庭執行職務。