臺灣高等法院 臺中分院99年度上訴字第570號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　99年度上訴字第570號

上訴人

臺灣南投地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

丙○○

選任辯護人

郭隆偉律師

被告

甲○○

選任辯護人

林益輝律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院98年度重訴字第12號中華民國99年1月25日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署98年度偵字第3253號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法栽種、製造，意圖製造第二級毒品大麻（下稱大麻）而栽種，甲○○亦明知不得持有大麻種子。甲○○認種植大麻植株後，再製造大麻轉售，將有厚利可圖，竟基於營利供販賣之用而生栽種大麻植株以製造大麻之犯意，自不詳時間起，接續自電腦網路網站學習栽種大麻技術之知識，先於民國98年2月間取得大麻種子後在不詳處所嘗試培植栽種大麻植株，以製造大麻，甲○○於種植1株成功並採收大麻種子後，甲○○為取得大量種植之處所，向不知情之丙○○佯稱該植物是治療糖尿病之草藥，中藥店有人會收且利潤高，獲利可一人一半等語，並提供1袋大麻種子予不知情之丙○○觀看，經徵得丙○○同意，即於98年4月底至5月初之某不詳時點，由不知情之丙○○無償提供其向他人轉承租南投縣政府信義鄉公所出租，位在南投縣信義鄉○○村○○段1459地號面積約2分多之土地（丙○○承租之土地約2公頃多，甲○○借用栽種之土地面積約2分多），利用白色網子為圍籬以為掩護，而將該大麻種子播種在上開土地上，接續栽種數量不詳之大麻植株，丙○○並無償提供前開土地上之工寮，供甲○○居住以就近照顧大麻植株，甲○○因不諳農作，乃邀請具有農耕經驗不知情之丙○○協助其種植大麻植株，期間並由甲○○、不知情之丙○○共同為整地、鋤草、鬆土、澆水、施肥等培養照護之工作，令其發芽成苗而栽種出大麻植株，再由甲○○使用丙○○所有之鋸子將大麻鋸斷收割大麻，再將收割之大麻死株倒掛於上開土地工寮內蔭乾，而接續製造成可供施用之大麻成品。又因養護照顧大麻亟需人力，不知情之丙○○遂與已成年不知情之陳秀英（另由檢察官為不起訴處分）約定，自98年5月上旬起，以每月新臺幣（下同）3萬元之薪資，僱請陳秀英協助採集大麻花，甲○○亦以提供已成年不知情之越南籍女子阮氏明北（另由檢察官為不起訴處分）零用金為報酬，自98年7月中旬起（約於98年7月25日前約一星期左右）僱用阮氏明北至上開土地協助栽種大麻。嗣於98年7月上旬，甲○○待首批大麻植株開花熟成起，甲○○即基於製造大麻之犯意，使用丙○○所有之鋸子將大麻鋸斷收割大麻，將其中熟成植株之大麻葉片剪下，使去葉留花之大麻植株自然風乾後，再剪下乾燥之大麻花，以此方式製造含大麻成分而易於吸用之大麻花，製造成為可供施用之大麻，再將製造完成之大麻花摻入香煙中供己施用（甲○○施用第二級毒品大麻部分，未據起訴）。嗣丙○○於聞到甲○○施用之大麻香煙味道後，經詢問甲○○，始知悉所栽種之植物係大麻。詎丙○○於知悉後，明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法栽種、製造，明知甲○○所種植之植株係屬毒品危害防制條例所管制之大麻，且係為供製造毒品之用而栽種，竟仍基於幫助甲○○意圖製造而栽種並進而製造大麻之犯意，自98年7月上旬起，繼續為大麻園之接水行為以利灌概，修理前開土地上之工寮鐵皮防止漏水，以利甲○○將大麻死株倒掛於上開土地工寮內蔭乾避免淋雨，甲○○於種植成株後接續收割，並於98年7月24日使用丙○○所有之鋸子將大麻鋸斷收割大麻，丙○○復於98年7月24日幫助載運甲○○收成之大麻至上開土地工寮內，再由甲○○將大麻成株倒掛於上開土地工寮內，加以蔭乾、風乾，丙○○即以此方式幫助意圖製造而栽種並進而幫助甲○○製造大麻。嗣於98年7月25日上午7時40分許，經警持搜索票前往上開土地搜索，始查悉上情，並扣得大麻植株1190株、大麻花葉計287包（合計淨重54932.74公克）、種籽1罐（淨重73.18公克，甲○○所有之空罐重113.53公克）。再於98年8月4日經臺灣南投地方法院檢察署檢察官指揮專案小組帶同丙○○、甲○○前往上開土地，扣得甲○○所有供倒掛蔭乾大麻使用之鐵製釣鉤2包、供大麻園鋤草用之鐵製耙子1支、丙○○所有（起訴書誤認係甲○○所有）供甲○○採收大麻使用之鋸子1把、預備供乘裝蔭乾後大麻用之塑膠袋8個。

二、案經南投縣政府警察局信義分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分（證據能力部分）：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。且所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。本件證人即同案被告甲○○（偵查卷一第164至168頁、180至186頁、偵查卷二第171頁、247頁）、丙○○（偵查卷一第172至175頁）於檢察官偵查中，以證人之身分陳述，經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，其係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，復經原審以證人之身分行交互詰問，給予被告2人對質詰問之機會，其調查程序業經完足，甲○○、丙○○於偵查中之證言自具有證據能力，證人陳秀英於偵查中之證述（偵卷二第253頁），亦無上開顯不可信之情況，且經原審及本院對被告2人提示陳秀英於偵查中之證詞後，被告均表示無意見，證人陳秀英於偵查中之證言亦有證據能力。

二、次按，被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件證人即同案被告甲○○、證人陳秀英、阮氏明北等人於警詢中為陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟查無符合同法第159條之1至之4等前四條之情形，其等所為之上開警詢筆錄內容，業經原審及本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告及辯護人等人表示意見。當事人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容聲明異議，依上開規定，是其等於警詢中之證言已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其等於警詢中之證言自具有證據能力。

三、復按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，同法第206條第1項亦規定甚明。是鑑定人以「書面」為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認為須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5月20日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第3則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函可供參照）。而臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任法務部調查局為「毒品之鑑定」機關，有臺灣高等法院檢察署92年9月9日檢文允字第0921001203號函及臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關名冊可按。是本件關於毒品之鑑定，於偵查之前階段，雖由南投縣警察局信義分局將採集所得之證物，送請法務部調查局鑑定，但法務部調查局為臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任之鑑定機關，則該局所為鑑定結果因此所出具之鑑定書（見偵查卷一第187頁），仍屬受檢察官囑託鑑定，則鑑定人依刑事訴訟法第206條所出具之上揭鑑定書，屬刑事訴訟法第159條第1項規定中之「法律另有規定」，則依上開規定之反面解釋，屬傳聞證據之例外，自有證據能力（參照最高法院95年台上字第6648號、95年台上字第7297號判決意旨）。

四、又按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。扣案之大麻植株1190株、大麻花葉計287包、種籽1罐為違禁物品，另扣案之鐵製釣鉤2包、鐵製耙子1支、鋸子1把、塑膠袋8個等物品，均係屬物證；卷附查獲現場拍攝之照片，乃以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，以上證物與本案具有關聯性，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

貳、實體部分：

一、被告甲○○部分：

㈠被告甲○○於警詢、偵訊、原審及本院審理中均坦承其於98年2月起，明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法栽種、製造，仍基於製造大麻之犯意，在不詳處所試種大麻成功後，於98年4月底、5 月初，向被告丙○○佯稱該植物是治療糖尿病之草藥，利潤一人一半等語後，徵得被告丙○○之同意，在被告丙○○所承租之南投縣信義鄉○○村○○段1459地號土地上種植大麻，並處理大麻之收成、曬乾工作，而製造成可供施用之大麻成品，迄至98年7月25日止，為警查獲等情（見偵查卷一第11至13頁、第63至65頁、第164至166頁、第179至184頁、原審卷第65、119頁、本院卷第79至80頁），並有於上揭地點查獲之大麻植株1190株、大麻花葉計287包（合計淨重54932.74公克，空包裝總重6260.46公克）、種籽1罐（淨重73.18公克，空罐重113.53公克）、鐵製釣鉤2包、鐵製耙子1支、鋸子1把及塑膠袋8個等物品扣案可資佐證，復有南投縣政府警察局信義分局扣押物品目錄表2紙、扣押物品清單2紙及現場照片附卷為憑（見偵查卷一第30至33頁、第47至52頁、第112至145頁、偵查卷二第195至208頁）。扣案物品經送鑑定結果：①、送驗煙草檢品287包均含第二級第24項毒品大麻成分，合計淨重54932.74公克（空包裝總重6260.46公克）。②、送驗植株1190株均含第二級第24項毒品大麻成分。③、送驗種子1罐（經檢視種子外觀均相似），經隨機抽樣30顆進行發芽試驗，發現其中9顆具有發芽能力且含第二級第24項毒品大麻成分，種子合計淨重73.18公克，空罐重113.53公克，此有法務部調查局濫用藥物實驗室98年9月1日調科壹字第09823023760號鑑定書1份附卷為憑（見偵查卷一第187頁），堪認扣案植株、花葉及種子含大麻成分之事實。又被告甲○○種植大麻之處所，因具備大麻種植設備及乾燥大麻煙草，且鑑定結果檢出第二級第24項大麻成分，符合毒品製造工廠之認定標準等情，有內政部警政署98年9月25日警署刑偵字第0980146581號函在卷可稽（見偵查卷二第26頁）。

㈡按大麻屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，同條例第4條第2項、第12條第2項就製造第二級毒品，及意圖供製造毒品之用，而栽種大麻等行為，分別設其處罰規定；栽種大麻而製造成第二級毒品，其栽種之前階段行為，應為後之製造毒品行為所吸收。大麻之栽種，指將大麻種子置入栽植環境（如土壤）中栽培、養植之，迄於將整株大麻拔出於栽植環境之前，均屬於栽種行為，故條文所指之栽種大麻，應係指栽種大麻植株之謂。而製造大麻等毒品，係將長成（熟成）之大麻植株拔出於栽植環境，使之成為具有特定功效之成品。大麻植株可製造之毒品計有第二級毒品附表二之第24項大麻、第25項大麻脂、第26項大麻浸膏、第27項大麻酊、第155項四氫大麻酚等毒品。其中大麻脂、大麻浸膏、大麻酊等毒品固均需經泡製、浸溶、過濾等步驟始可取得，需某些特殊器具，亦需某種程度之技術；四氫大麻酚並需較高技術層次之化學萃取分離步驟始可取得；然大麻毒品則可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得。大麻植株既係製造毒品之原料，而大麻毒品之獲得方法，又可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得，從而大麻植株摘葉曬乾或烤乾，乃目前大麻毒品使用者較為普遍之處理程序，並無須使用特別之工具或設備。故直接摘取大麻植株上之葉及嫩莖乾燥而成，自屬製造大麻毒品方法之一（參照最高法院95年度台上字第3579號、98年度台上字第5663號判決）。本件被告甲○○前述栽種大麻植株之行為，係為供意圖製造大麻毒品之用，進而於植株成熟摘拔後，以倒掛蔭乾、風乾，再去除根、莖等方式而取得大麻葉、大麻花，所為已該當於製造大麻毒品之構成要件。足認被告甲○○於警詢、偵查、原審及本院審理時之自白與事實相符，得採為認定事實之證據，本件事證明確，被告甲○○持有大麻種子、栽種大麻，進而使大麻植株乾燥，再採集乾燥之大麻花製造大麻等事實，堪予認定，應依法論科。

㈢關於被告甲○○種植大麻植株並製造大麻之用途：被告甲○○之選任辯護人雖為被告辯護稱：被告甲○○因罹患肺結核，經朋友介紹可以施用大麻減緩病症，才栽種大麻，施用大麻以控制病情等語（見原審卷第121頁）。惟查，被告甲○○於98年7月25日警詢中供稱：「我所採收的大麻曬乾後先存放，再找機會賣出。」等語（見偵查卷一第13 頁），被告甲○○於98年7月25日偵訊中供稱：「（問：種子如何取得？）是我一位朋友小辛塞給我的，他叫我拿回去種，18號（按：即98年7月18日）砍下來乾燥到現在都沒有交貨，弄好後再交給『小辛』，價格還沒有談好，要看品質好與壞，會影響價格。」等語（見偵查卷一第64頁），被告甲○○於98年8月4日警詢中供稱：「（問：綽號小辛的男子交給你多少大麻種子？有無代價？）他總共交給大約1小包大約1000顆左右。不用錢，但是叫我種植大麻成株後，製造成品供他去販賣，價錢就看當時大麻成品品質的好壞再定價。」等語（見偵查卷一第92頁），被告甲○○於98年10月20 日偵訊中供稱：「（問：種了之後，要賣給何人？）只是想先種，有機會可以賣，．．．」等語（見偵查卷二第170頁），被告甲○○於原審98年11月18日接押訊問時供稱：「（問：你種植大麻何用途？）我想說如果種出來大麻後如果有別人要買我就賣給別人，如果沒有人要買，就不要賣。」等語（見原審卷第17頁），觀諸被告甲○○前揭供述之內容，足認被告甲○○明確供述栽種大麻植株之目的係為製造毒品大麻以供販賣之用。又大麻幼苗本身並無觀賞食用之利用價值，須作成大麻毒品後始在市面上具有甚高之經濟價值，被告甲○○大費周章加以種植，顯係欲在栽種大麻種子成苗栽後，以其供作製造大麻毒品之用，其理甚明。又被告甲○○非以製造藥材為業，被告甲○○於原審審理時坦承其無藥學之專業背景（見原審卷第93頁），可見其主觀上係出於將來供製作毒品大麻之用，藉以謀取暴利，並非出於供醫學之目的至明，被告甲○○之選任辯護人於原審為被告辯護稱：被告甲○○因罹患肺結核而栽種大麻自行施用，以減緩病症等語，核與被告甲○○前揭供述不符，尚難予採信。

㈣被告甲○○之選任辯護人另於原審為被告辯護稱：毒品危害防制條例第4條製造第一級至第四級毒品罪之「製造」，係指就原料、原素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言。大麻屬第二級毒品，大麻之栽種與製造不同，「製造」大麻係將栽種成長後之大麻葉予以加工，使成易於吸用之製品而言。如僅將栽種之大麻葉予以摘取、曬乾、剪碎或捏碎，使易於保存，而未以紙張或其他容器予以包裝作成製品，則是否屬於「製造」第二級毒品大麻之犯行，即非無疑，有最高法院93年度台上字第6855號判決意旨可資參照。是所謂製造大麻應係指稱將栽種成長之大麻葉予以摘取、曬乾、剪碎或捏碎等加工程序後，使該經加工程序後大麻具有易於吸用之功效，並以紙張或其他容器予以包裝作成製品始是。依卷內資料，被告甲○○僅完成採收、鋸下大麻株，並將之倒吊蔭乾之加工階段而已，至於嗣後日曬大麻葉，將之曬乾，使能在日曬階段完竣後，具有易於吸用之實效，則尚未終局完成，亦未進展至以塑膠袋或其他容器包裝作成製品之階段，依上開最高法院之見解，被告甲○○所為應不成立製造第二級毒品大麻罪等語（見原審卷第70至72頁）。惟查：

①依最高法院93年度台上字第6855號判決意旨：製造毒品罪之「製造」，係指就原料、原素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言。大麻屬第二級毒品，大麻之栽種與製造不同，「製造」大麻係將栽種成長後之大麻葉予以加工，使成易於吸用之製品而言。是依上開最高法院之判決意旨，是否該當於「製造」毒品行為，就本件而言應係指，被告甲○○有無將栽種成長後之大麻植物予以加工，使成易於吸用之製品而言，至有無以紙張、容器為包裝僅係該行為是否合於製造行為之判斷方式之一，並非未以紙張、容器製成品，即無製造行為，否則以化學合成製造完成之安非他命結晶，尚未以紙張、容器包裝，是否即認該製造行為尚未完成？查大麻植株開花熟成後，其花、葉本即均呈第二級毒品大麻之成分，惟大麻花、葉須乾燥後，始能易於點燃吸用，此係大麻生物之本質，是可供吸食之大麻可直接摘取植株上之葉、花經自然或吹風乾燥，亦屬大麻植株可供「製造」之毒品。

②被告甲○○自承，將大麻種子栽種成株後，由被告甲○○先用鋸子將大麻株鋸斷，再將大麻死株倒掛於上開土地工寮內蔭乾後（見偵查卷一第91頁），又被告甲○○於98年7月25日偵訊中供稱：「（問：種子如何取得？）是我一位朋友小辛塞給我的，他叫我拿回去種，18號（按：即98年7月18 日）砍下來乾燥到現在都沒有交貨，弄好後再交給『小辛』，價格還沒有談好，要看品質好與壞，會影響價格。」等語（見偵查卷一第64頁），足認被告甲○○栽種大麻，待大麻熟成後，以人為方式將含第二級毒品之大麻植株葉片剪下，惟此時之大麻植株仍非易於吸用之製品，故將之置於適當場所，以自然方式蔭乾為易於吸用之製品，是被告甲○○上開「以人為方式，將含第二級毒品之剪下葉片之大麻植株，置於適當場所以自然方式蔭乾」之行為，已使原不易於吸用之製品，成為易於施用之製品，揆諸前揭說明，即屬製成大麻之成品。而被告甲○○於警詢時亦自承，其有試用2次自己做成大麻花摻入香煙內施用，共吸食3支等語（見偵查卷一第93頁），核其所為已該當於上開最高法院判決意旨之「製造」行為。

③按毒品危害防制條例第4條製造第一級至第四級毒品罪之「製造」，係指就原料、原素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言；又何者屬於該條所稱之「毒品」，同條例第2條第1項規定：「指具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品」；再依該條第2項規定，大麻屬第二級毒品，被告甲○○將栽種成長後之大麻花予以加工，使成易於吸用之大麻製品，亦屬「製造」大麻；此種製程，與類如第二級毒品甲基安非他命猶需以鹽酸麻黃素為原料，經氯化、氫化及純化等化學反應始能合成之加工方式難易、繁簡雖有所別，但此乃毒品產出流程之本質不同，自不能以加工方式較為簡單、未經化學合成，即謂非屬「製造」毒品。況上開製造毒品罪之構成要件，並未就行為人所製造之毒品所含成分、比例、純度、品質等節予以限定，是僅需所加工製造完成之物品確含有該種毒品之成分，即應認製造該種毒品之行為已然完成，而應論以既遂犯。被告甲○○栽種大麻植株開花熟成後，即去除葉片，加以風乾，再採集乾燥後之大麻花，且大麻花需經上開乾燥加工過程，始能易於點燃吸用等事實，已經本院認定如上，被告甲○○既將含有毒品大麻成分之大麻花風乾使成易於吸用之大麻製品，其所為已該當於「製造」第二級毒品大麻犯行無誤。否則，被告甲○○為產出易於吸用之大麻毒品而大量栽種大麻，若僅因栽種後之加工流程較為簡易，即不構成製造行為，則被告甲○○此等栽種大麻行為，亦無從成立毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供「製造」毒品之用而栽種大麻罪，顯不合事理之平。

④據上所述，最高法院93年度台上字第6855號刑事判決意旨所載之情節與本案不盡相同，被告甲○○有加工製造大麻之行為，自無從因被告甲○○未使用特殊器具或未具有較高技術層次即取得大麻，遽為有利被告甲○○之認定，被告甲○○之選任辯護人於原審為被告辯稱：被告甲○○僅於大麻植株成熟後收成，單純將大麻花置陰涼處晾乾，並未以紙張、容器包裝作成製品或就原料加工，不應成立製造大麻罪等語，自不足採信。

二、被告丙○○部分：

㈠被告丙○○於原審及本院審理時坦承於98年7月間經由被告甲○○告知，知悉被告甲○○種植的植物是大麻，並幫助製造大麻之犯行（見原審院卷第65、66、100、120頁、本院卷第37頁背面），核與證人即同案被告甲○○下列證述之情節相符:

①證人即共同被告甲○○於98年9月4日偵查中具結證稱：「因為丙○○是種水蜜桃及茶葉的，所以我邀他共同栽種藥草，後來我才告訴他我栽種的是大麻。」、「（問：後來丙○○是何時知道栽種的是大麻？）大約98年7月初的時候。」等語（見偵查卷一第165頁）。

②證人即共同被告甲○○於98年9月9日偵查中具結證稱：被告丙○○大約是在98年7月時知道種的是大麻，是被告丙○○主動詢問伊的，因為被告丙○○看伊在抽大麻煙。98年7 月24日查獲當天伊請被告丙○○來幫忙搬運大麻，那時被告丙○○已經知道種植的是大麻等語（見偵查卷一第182、183頁）。

③證人即共同被告甲○○於原審審理時具結證稱：「（問：你與丙○○接觸洽談借用上開土地的時候，是如何跟丙○○說？）我說要種草藥，並說那個草藥中藥行會收，一公斤一到二萬元，賣得的利潤我們再一人分一半。」、「（問：依據你在警訊、偵訊中供稱，丙○○後來知悉你種植的作物是大麻，他是大約什麼時候知道的？）大約抓到前沒有多久，可能是在98年7月10日左右。」等語（見原審卷第90、91頁）。

④證人即共同被告甲○○於原審審理時復具結證稱：「（問：你於98年7月25日偵查中供稱：『我跟他們說我說是種植治糖尿病的草藥，．．．後來丙○○知道，我就跟他說，這件事情你知我知，不要跟其他人講。』等語《提示98年度偵字第3253號卷一第65頁》，有無意見？）沒有意見。這部分我講的話實在。」、「（問：你於98年9月4日偵查中具結證稱：『後來我才告訴他我栽種的是大麻』、『（問：後來丙○○是何時知道栽種的是大麻？）大約98年7月初的時候。』等語《提示98年度偵字第3253號卷一第165頁》，有無意見？）沒有意見，這部分講的實在。」、「（問：你於98年9月9日偵查中具結證稱：被告丙○○大約是在98年7月時，知道種的是大麻，是被告丙○○主動詢問伊的，因為被告丙○○看伊在抽大麻煙。被告丙○○知道後，98年7月24日查獲當天伊請被告丙○○來幫忙搬運大麻，那時被告丙○○已經知道種植的是大麻等語《提示98年度偵字第3253號卷一第183頁》，有無意見？）沒有意見，這部分講的我是98年7月24日請丙○○來幫我搬運大麻，98年7月25日被警察查獲。98年7月24日丙○○幫我搬運大麻的時候就知道所搬運的物品的是大麻，．．．」等語（見原審卷第96、97頁）。

⑤依證人即共同被告甲○○之前揭證詞，堪認被告丙○○於98年7月初，經由被告甲○○告知，始知悉所種植之作物為大麻，足見被告丙○○自98年7月上旬起知悉被告甲○○所種植者為大麻種子。

㈡關於被告丙○○幫助製造大麻之行為，有下列事證可資證明：

①被告丙○○於98年8月4日警詢中供稱：「我只幫甲○○用車載到工寮外面給他去吊掛這些大麻株，其他加工都是李俊頡所作的。」、「是李俊頡先用鋸子將大麻株鋸斷，我只幫甲○○用車載到工寮外面給他去吊掛這些大麻株，其他我都未參與製作。」、「（問：你這些所查扣之大麻半成品及大麻活株由誰種植及製造？）都是甲○○種植及加工，我有幫忙甲○○種植鬆土並挖洞將大麻種子植入土裡，並澆水施肥2個多月。」、「（問：警方所查獲之倒掛之大量大麻之鐵皮工寮用途為何？是何人所作？在何時所作？）這間鐵皮工寮原本就有，可是會漏水及有破洞，所以稍加修補後用來蔭乾大麻之用，是在警方查獲前3天是我所修，但還沒修補完成。倒掛之鐵鉤是甲○○加工製作完成。」等語（見偵查卷一第86、87頁），被告丙○○於98年11月10日偵訊中供稱：98年7月24日伊有開車載大麻到工寮前面的工地等語（見偵查卷二第254頁），被告丙○○於原審審理中以證人之身分證稱：「（問：你知道甲○○種的是大麻後，有無再修理工寮的鐵皮？）有。」、「（問：98年7月24日你是否有幫忙將甲○○採收的大麻搬運到工寮？）我有開車將大麻載到工寮三趟。」、「（問：98年7月24日你開車將大麻運到工寮時，你就知道所種的是大麻？）是。」等語（見原審卷第101頁）。

②證人即同案被告甲○○於98年8月4日警詢中證稱：「這間鐵皮工寮原本就有，可是會漏水及有破洞，所以稍加修補後用來蔭乾大麻之用，鐵皮是丙○○所修補，倒掛之鐵鉤是我加工製作完成。」等語（見偵查卷一第92頁）。

③證人即同案被告甲○○於98年10月20日偵查中以證人之身分證稱：「（問：你請丙○○來幫你搬大麻？）是。7月24日砍下來，因為我走路不方便，所以請他幫忙搬。」等語（見偵查卷二第171頁）。

④證人即共同被告甲○○於98年11月10日偵查中以證人之身分證稱：「施肥算是二人一起做的工作，我負責採收大麻。」、「（問：負責曬乾、蔭乾大麻的工作是否你做的？）是。7月24日砍下來，因為我走路不方便，所以請他幫忙搬。」等語（見偵查卷二第247頁）。

⑤證人即同案被告甲○○於原審審理中證稱：「（問：你說98年7月底收成，收成的時候丙○○有做什麼事情？）我們是98年7月24日採收砍了一些大麻下來，那天丙○○只有把大麻放在車上，因為山路我不敢開車，所以他有把車子開到工寮那裡一小段路，車到工寮後，他就沒有搬了，都是我跟陳秀英、阮氏明北搬的。」、「（問：被查獲前幾天，工寮那邊是否有修鐵皮？）是的。」、「（問：修理鐵皮的原因？）因為要住，會漏水，且大麻放在裡面，會淋到雨。」、「（問：那是誰修的？）是丙○○修的。」、「（問：修理的時間，是在你告訴丙○○所種的作物是大麻之前或是之後？）修理鐵皮是陸陸續續有在修，我跟丙○○講種植的作物是大麻之前跟之後，丙○○都有修理工寮的鐵皮。」、「（問：你剛才有說在查獲前丙○○有用車子幫你載大麻到工寮，那是在丙○○知道所種植的是大麻之後？）是。」等語（見原審卷第92、95、96頁）。

⑥又證人即同案被告甲○○於原審審理中證稱：98年7月10 日左右伊就告訴丙○○種植的是大麻，當時沒有再說利潤如何分配的問題等語（見原審卷第94頁），證人即同案被告甲○○於原審審理時具結證稱：「（問：你告訴丙○○說種植的是大麻之後，是否還有跟丙○○談到收成之後，賣得的錢一人分一半？）丙○○知道後對於利潤如何分配，我們就完全沒有再談到了，．．．」等語（見原審卷第98頁），被告丙○○於原審審理中以證人之身分供稱：「（問：你知道甲○○種植的是大麻之後，有無談到要如何販賣分利潤的事情？）沒有。」等語（見原審卷第102頁）。

⑦另本案被告丙○○自承其於知悉種植者係大麻後有接水之行為，核與被告甲○○證述之情節相符（見偵卷一第183頁、原審卷第97頁），惟辯稱：栽種之土地有三公頃多，種植多種作物，伊是為了種植水果等作物之需要而為接水行為，經查：本案種植大麻之區域佔被告丙○○所承租耕作之土地一部分，業據被告甲○○以證人之身分到庭結證稱： 「整支山的範圍大約有三甲多，在較平坦的地方種植，種植的面積大約有一、二分地」（問：你商借土地使用範圍有多大？）、「日本甜柿、臍橙、香蕉、水蜜桃、荔枝、檳榔」（上開土地除了你種植的作物外，還有無其他作物？）（見原審卷第90、91頁），然被告丙○○在栽種之初為水管之佈置以供大麻田灌概使用，惟於98年7月始知悉栽種者係大麻後，竟未為拆除之作為而再為接水之行為，縱未對大麻園水源為打開澆水之動作，惟仍係提供大麻栽種重要之助力，應認被告丙○○係基於幫助栽種大麻進而為製造之犯意為之，被告丙○○辯稱伊無幫助犯罪之故意，尚非可採。

⑧按行為人所參與者係犯罪構成要件以外之行為，究屬共同正犯或幫助犯，端賴其主觀犯意為斷，如僅基於幫助他人犯罪之犯意，而以構成要件以外之行為，提供行為人實施犯罪構成要件行為之助力，以遂行為人犯罪之目的，則屬幫助犯。依證人即同案被告甲○○之前揭證述及被告丙○○之前揭供述，被告丙○○自98年7月上旬起知悉被告甲○○所種植者為大麻，仍為接水行為並修理前開土地上之工寮鐵皮以防止漏水，以利被告甲○○將大麻死株倒掛於上開土地工寮內陰乾避免淋雨，被告甲○○於種植成株後接續收割，另於98年7月24日使用被告丙○○所有之鋸子將大麻鋸斷收割大麻，被告丙○○復於98年7月24日幫助載運甲○○收成之大麻至上開土地工寮內，再由甲○○將大麻成株倒掛於上開土地工寮內，加以蔭乾、風乾，被告丙○○以此方式幫助被告甲○○栽種並製造大麻，而無從事栽種或製造大麻之構成要件行為，檢察官上訴意旨以被告丙○○係以合同之意思，即以自己犯罪之意思而參與犯罪，無非以⑴被告丙○○自承經濟狀況不佳；⑵被告甲○○在原審羈押庭訊中供陳「他說的意思大概是既然種了就繼續種下去，等收成，收成之後大家就有錢」等語為據。惟被告丙○○堅決否認有上開共同製造毒品之合同犯意，且查：被告甲○○以證人之身分於原審結證稱：「那是我說的，不是丙○○說的」（你在法官聲請羈押訊問時，為何以當時丙○○的反應是既然種了，就繼續種下去，等收成後大家就有錢？）（見原審卷第95頁）等語，則被告甲○○於上開羈押庭訊所言「他說的意思大概是……」云云，既指被告甲○○揣測被告丙○○所言之意，而非完全呈現當時被告二人之對話，難認該陳述較其於偵查中所述真實可採（就丙○○知悉種植者為大麻後之反應部分，本院認甲○○於偵查中所述與原審審理中所述不符之部分，認以偵查中所述為合理可採，詳以下㈤之說明），復查本案被告丙○○在不知情之情形下原對種植採收大麻有鬆土、挖洞、施肥等積極之作為，惟知悉所種植者為大麻後，即未再為鬆土、挖洞、施肥，僅因被告甲○○住在工寮且大麻放置在工寮內而繼續為「工寮修漏」之工作，另因甲○○不敢在山路開貨車，乃於98年7月28日幫助甲○○為「載運大麻至工寮」之行為，業經被告甲○○以證人之身分於偵審中結證明確（見偵查卷一第164至16 8頁、180至186頁、偵查卷二第171頁、247頁、原審卷第92至95頁），則依被告丙○○知悉所種植為大麻後即未再對大麻園為任何積極之作為，僅持續其在知悉種植者為大麻前即已持續進行之接水、修理工寮之工作，而上開工作亦不全然係為了栽種、製造大麻，另因被告甲○○不敢在山路開貨車，乃於98年7月28日該日幫忙開車載運大麻至工寮，參以被告丙○○於知悉所種植者為大麻後並無就大麻製作完成後所獲得之利潤分配為合意（見上開說明㈡之⑥），且無其他積極證據證明被告丙○○係以正犯之犯意而為前開行為，本院認依被告丙○○上開作為尚不足認定被告丙○○有與甲○○共謀製造毒品之犯意聯絡，是被告丙○○應僅對被告甲○○栽種或製造大麻之犯行予以助力，且非處於主導栽種、製造大麻之地位，公訴人以上開羈押庭訊中之證詞認定被告丙○○基於與被告甲○○共同犯意之意思為修工寮及載運大麻之行為，尚嫌速斷，是被告丙○○自98年7月上旬知悉時起應論以製造大麻之幫助犯。

⑨被告丙○○於本院準備程序中另辯稱：伊修工寮的目的不是為了製造大麻，載運大麻是為了趕快將大麻運離其承租之土地云云（見本院卷第63頁背面），惟查：本案工寮係供製造大麻毒品之被告陳浚頡所使用，其內有數量龐大之大麻以倒掛蔭乾之方式存放，業經被告甲○○以證人身分在原審審理中結證稱：修工寮是因為伊住在該處，且大麻放置在裡面，會淋到雨等語（見原審卷第95頁）明確，並有現場照片一冊附卷可憑，而被告載運大麻植株至工寮以利製作大麻，而非運離丟棄，自係對製造大麻予以助力，被告辯稱沒有幫助製造大麻之犯意，核與常情不符，不足採信。

㈣被告丙○○於原審98年11月18日接押訊問時雖辯稱：直到警察查獲告知的時候，伊才知道種植的是大麻云云（見原審卷第21頁），惟查，被告丙○○於原審準備程序坦承於98年7月以後知悉被告甲○○種植的植物是大麻等語（見原審卷第65頁），被告丙○○於原審審理時以證人之身分證稱：「（問：你何時知悉甲○○所種植的作物是大麻？）98年7月份的時候，我看到甲○○在吸菸，那個煙味跟普通的煙味不一樣，我又看到他用的煙草，跟種植的作物長的一樣，我問他，他才告訴我種的是大麻。」、「（問：你大約在98年7月25日被警查獲前多久知道甲○○所種植的是大麻？）大約十幾天前。」等語（見原審卷第100頁），參諸證人即同案被告甲○○之前揭證詞，堪認被告丙○○於98年7月上旬，經由被告甲○○告知，知悉所種植之作物為大麻，足認被告丙○○前揭於原審98年11月18 日接押訊問時所為之辯解及偵查中所為之辯解均與實情不符，難予採信，且依其偵查中均為上開辯解，堪認被告丙○○於偵查中並未自白犯罪，而無毒品危害防制條例第17條之適用問題。

㈤證人即同案被告甲○○固於98年10月20日偵查中以證人之身分曾證稱：「我應該沒有跟丙○○說這是大麻。我如果有跟丙○○說大麻，應該是我在抽大麻煙止痛，我才跟他說到大麻。」等語（見偵查卷二第171頁）。惟查，被告甲○○於98年7月25日偵訊中，就被告丙○○部分供稱，被告丙○○於種植初始不知情，嗣後即知情，伊並向被告丙○○說這件事不要跟其他人講，至於就阮氏明北、陳秀英部分，被告甲○○則供稱其等應不知情等語（見偵查卷一第65頁），是被告甲○○果意在攀誣，何須僅言及被告丙○○知情，並可明確陳述被告丙○○知情後，其對被告丙○○所述內容。況被告甲○○再於98年9月4日、9月9日偵查中明確具結證稱，被告丙○○大約是在98年7月初時，知道種的是大麻，是被告丙○○主動詢問的等語（見偵查卷一第165、182、183頁）。從而，證人即同案被告甲○○於98年10月20日偵查中改稱，伊應該沒有跟丙○○說這是大麻云云，此部分之證述，顯核與上開事證不相符合，且顯悖於經驗法則而不合常情，為事後翻異迴護被告丙○○之詞，尚無足採信，本院依證人即同案被告甲○○前後陳述時外在環境及情況，自以其上開98年9月4日、同年9月9日偵訊中及原審審理時一致之陳述具有較可信之情況，認較屬可信。

㈥被告丙○○於原審準備程序中雖辯稱：直到98年7月份，被告甲○○才告訴伊種植的草藥是大麻，伊就對被告甲○○說那些東西伊都不要了，要他趕快毀掉云云（見原審卷第66、67頁），於本院準備程序中亦辯以：伊知道種植的是大麻後，幫忙開車是為了將被告甲○○的東西搬離伊之土地云云（見本院63頁背面），證人即同案被告甲○○固於98年9 月9日偵查中曾證稱：「（問：你告知丙○○後，丙○○之反應為何？）他知道後就說事情就做到這樣，以後不要了，應該是我說服他工作都做到這裡了，以後就不要了。」等語（見偵查卷一第183頁），證人即同案被告甲○○固於原審審理中證稱：「（問：丙○○知道你在種大麻他有何反應？）他說他不要種了，他說這樣會害他，我說都種了。」、「（問：丙○○只有說他不要了，說我害他，要我把它移走還是怎樣，我就拜託他讓我種這一批。」等語（見原審卷第91、92、94頁）。惟查，被告丙○○於98年10月20日偵訊中即供稱：伊沒有向甲○○說，這個東西就種到這邊，不要再種了等語（見偵查卷二第176頁），足認被告丙○○知悉被告甲○○所種植者是大麻後，並未向被告甲○○說不要種了等語，是證人即同案被告甲○○前揭證詞，應係迴護被告丙○○之詞，自難採為有利於被告丙○○之認定，被告丙○○於原審準備程序中及本院準備程序中此部分所辯自難予採信。

三、論罪科刑之理由：

㈠毒品危害防制條例第4條經總統於98年5月20日修正公布，依中央法規標準法第13條規定，自公布日起算至第3日起發生效力，故應於98年5月22日生效施行（按法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。又法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第三日發生效力。至於92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公布後六個月施行。」其立法理由係謂：「㈠依修正草案第二條第三項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每三個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留六個月緩衝期，以利處理。㈡依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正。」故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期。與本次之修正並未定有施行日期之特別規定，且亦未明示係基於何特殊因素而修正，自並不能適用92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條自公布後6個月施行之規定。）。查本件被告甲○○先於98年2月間在不詳處所嘗試培植栽種大麻植株，以製造大麻，被告甲○○於種植1株成功並採收大麻種子後，於98年4月底至5月初之某不詳時點，在上開土地上，接續栽種數量不詳之大麻植株，並接續製造成可供施用之大麻成品，並於98年7月25日為警查獲，本件被告甲○○所為製造大麻之犯行，既完成或終了（即98年7月25日）在毒品危害防制條例98年5月22日修正生效之後，自無行為後法律變更可言，應逕適用98年5月22日修正生效後之毒品危害防制條例之規定論處。

㈡按大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得製造、栽種及持有，核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪。被告甲○○先持有大麻種子，進而意圖供製造毒品之用而栽種大麻，嗣製造大麻，其持有大麻種子及意圖供製造毒品之用而栽種大麻之低度行為，均為其製造大麻之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告甲○○製造大麻後而持有大麻，其持有大麻之低度行為，亦為其製造大麻之高度行為所吸收，亦不另論罪。被告甲○○先於98年2月間在不詳處所嘗試種植1株成功並採收種子後，復自98年4月底至5月初之某不詳時點，栽種大麻，迄98年7月25日查獲日止，在前揭土地持續栽種大麻，並製造易於吸用之大麻花毒品，因係基於同一犯意下所為接續行為，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，故應論以接續犯一罪。又被告丙○○、甲○○於警詢中均供稱：陳秀英及綽號阿麗之女子（即阮氏明北）均不知道所種植的是大麻等語（見偵查卷一第8、13頁），證人即被告甲○○於98年9月4日、同年11月10日偵查中具結證稱：陳秀英及阮氏明北不知道伊種植的是大麻等語（見偵查卷一第165頁、偵查卷二第247頁），證人即被告甲○○於98年9 月9日偵查中具結證稱：「阮氏明北在被查獲前一個禮拜之內有上山去幫忙種植大麻，工作內容是搬運大麻。」、「（問：阮氏明北是否知道種植的作物是大麻？）不知道。」等語（見偵查卷一第184頁），參諸證人陳秀英、阮氏明北於警詢中均證稱：伊不知道警方查獲的植物是什麼東西，經警方告知才知道那是大麻等語（見偵查卷一第16、21頁）。另被告丙○○於偵訊中供稱：自98年5月上旬起僱用陳秀英，由伊付薪水3萬多元（見偵查卷一第61頁），證人阮氏明北於警詢中證稱：至查獲之工寮工作約一個星期左右等語（見偵查卷一第23頁），被告甲○○於98年7月25日偵訊中供稱：阮氏明北來約一個星期左右等語（見偵查卷一第65頁），足認被告甲○○利用不知情之陳秀英（自98年5月上旬起）、阮氏明北（自98年7月中旬起）及被告丙○○（於98年7月上旬之前）栽種大麻部分，為間接正犯。被告甲○○經警查獲後，於本案偵查及審判中均自白犯行，應依98年5月20日修正公布後毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，故無期徒刑減為20年以下，15年以上有期徒刑，有期徒刑及罰金均減輕其刑二分之一。

㈢核被告丙○○所為，係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第2項之幫助製造第二級毒品罪，業經論述如上。公訴人認被告丙○○係犯製造第二級毒品之共同正犯，尚有未洽。又本件公訴意旨認被告丙○○涉犯製造第二級毒品之共同正犯罪嫌，本院改依幫助犯論處，則其所適用關於共犯之法條，已由刑法第28條變更為同法第30條，自應依刑事訴訟法第300條之規定為起訴法條之變更（參照最高法院30年上字第1574號判例、95年度台上字第354號判決）。被告丙○○基於幫助犯意以接水行為幫助栽種大麻行為，並接續為修漏、載運之幫助製造大麻行為，其係基於幫助同一人犯高度之幫助製造大麻罪所為之接續行為，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會人健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續行為，合為包括一行為予以評價，較為合理，應論以一幫助製造大麻罪。被告丙○○係為幫助犯，應依刑法第30條第2項規定，依正犯之刑減輕之。復查被告丙○○因遭友人誤導而誤植大麻，知情後亦宥於大麻已熟成而僅為接水、工寮修漏及幫忙載運大麻離開其栽種土地之幫助行為1天，犯罪居於遭利用之地位，且於偵查中對於其曾栽種大麻及上開作為均未曾否認，僅辯稱其主觀上沒有犯罪故意，依其犯罪時之情狀，由於栽種之大麻已經熟成，處理不易，除非其馬上報警檢舉友人甲○○製毒，否則勢難排除涉案，處境困難，認其所犯最輕本刑為7年以上之重罪，經以刑法第30條第2項減刑後，仍有法重情輕之可憫情狀，爰依刑法第59條之規定遞減其刑。

㈣原審法院以被告之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟①扣案之包裝大麻花葉287包之包裝袋，並非被告甲○○所有，業據被告甲○○於本院審理中供明在卷，核與卷內搜索扣押時之相片相符（即該大麻花葉原扣押時並無外包裝），原審認定該287個包裝袋為被告甲○○所有，而依毒品危害防制條例第19條諭知沒收，容有未洽，又扣案之大麻植株1190株，內含有毒品危害防制條例所定第二級毒品「大麻」成份，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬，原審依刑法第38條第1項第1款諭知沒收，均有未洽；②原審就被告丙○○未依刑法第59條之規定減輕其刑，亦有未合。被告丙○○上訴意旨指稱其無幫助犯罪之故意及檢察官上訴意旨認被告2人均量刑過輕不符合比例原則，雖均無理由，惟原審判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。

四、本院改判結果：

㈠爰審酌被告甲○○正值青壯之年，不思努力進取，明知大麻係違禁物，且吸食大麻危害身心，妨害社會秩序，為謀取不法利益，竟栽種大麻以供製造大麻之用，造成毒品可能泛濫危害社會大眾之危險，被告甲○○意圖營利栽種大麻並製造大麻之行為，嚴重危害社會秩序及國民身體健康，被告甲○○經查獲大麻煙草及植株之數量不少，如任其氾濫、擴散，影響社會治安，危害非淺，並參酌本案所栽種之大麻於被告甲○○尚未販出前，即已查獲，危害並未擴大，被告甲○○犯罪之手段，於偵查、原審及本院審理中均坦承犯行、犯後尚有悔意之態度，又被告丙○○僅參與幫助製造大麻之行為，參與情節較輕，被告丙○○於偵查中否認犯行，於原審審理時始坦承自98年7月上旬起知悉被告甲○○種植者係大麻，犯罪手段平和等一切情狀，分別量處如主文第1、2項所示之刑。檢察官於原審雖具體求處被告2人均有期徒刑15年，惟審酌被告2人之犯罪情節，檢察官之求刑失之過重，附此敘明。

㈡、有關沒收銷燬及沒收部分：

①扣案大麻花葉計287包（淨重54932.74公克），依上開法務部調查局鑑定書所示，均含有大麻成分，係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法製造、運輸、販賣、持有、施用及轉讓，為違禁物，不問是否屬於犯人所有，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之。

②按毒品危害防制條例第4條製造第一級至第四級毒品罪之「製造」，係指就原料、原素予以加工，使成具有特定功效之成品。大麻屬第二級毒品，大麻之栽種與製造不同，製造大麻係將栽種成長後之大麻葉予以加工，使成易於吸用之製品而言，是大麻之幼苗或植株，性質上固非第二級毒品，惟本案扣案之大麻植株1190株，依上開法務部調查局鑑定書所示，經檢驗均含有大麻成分，縱其性質非屬第二級毒品，惟其內含有「第二級毒品」之成份（大麻花葉部分）且與其餘不含第二級毒品成份部分（大麻根莖等部分）已無法析離，且上開植株業經員警扣案時將其與土地分離，並經偵審時間之經過而改變其性質（自然風乾），揆諸毒品危害防制條例第18條第1項之立法目的係避免查獲之毒品再毒害國人之健康，自不宜拘泥法條文義而解釋為上開案發當時所查獲之「植株」不適用上開沒收銷燬規定，本院認仍應依毒品危害防制條例第18條第1項之規定宣告沒收銷燬。

③依行政院93年4月21日院臺法字第0930015133號函公告修正「毒品之分級及品項」之附表僅列大麻，並未列大麻種子，且持有第二級毒品、持有大麻種子者，毒品危害防制條例第11條第2項及第14條第4項分別有處罰明文，足見大麻種子並非屬第二級毒品，實務上亦均認大麻種子並非屬第二級毒品（參照最高法院92年度台上字第135號、97年度台上字第31號判決意旨），自不得依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定予以沒收銷燬。扣案種籽1罐（淨重73.18公克），既非屬第二級毒品，惟因持有大麻種子，應依毒品危害防制條例第14條第4項規定處罰，是大麻種子為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。

④依毒品危害防制條例第18條第1項之規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝。扣案之鐵製釣鉤2包、鐵製耙子1支、扣案種籽之空罐1個（空罐重113.53公克），均係被告甲○○所有且供其栽種（鐵製耙子用來為大麻園鋤草、空罐用來保存大麻種子）、製造（鐵製釣鉤）第二級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定，宣告沒收（因前揭物品均已扣案，並無不能沒收之問題，故不為追徵其價額之諭知）。

⑤按所謂幫助犯係指就他人之犯罪加以助力，使其易於實施之積極的或消極的行為而言，其犯罪態樣與實施犯罪之正犯有異，其所處罰者，乃其提供助力之行為本身，而非正犯實施犯罪之行為，因此幫助犯不適用責任共同之原則，對正犯所有供犯罪所用或因犯罪所得之物，勿庸併為沒收之宣告；共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知，惟幫助犯僅係對於犯罪構成要件以外行為為加工，並無共同犯罪之意思，自不適用該責任共同原則，對於正犯所有供犯罪所用之物或犯罪所得之物，亦為沒收之諭知（參照最高法院88年度臺上字第6234號、91年度臺上字第5538號判決要旨）。故被告丙○○部分，就上開扣案物品，自毋庸於被告丙○○之主文項下宣告沒收銷燬或沒收，附此敘明。

⑥扣案之鋸子1把、塑膠袋8個係被告丙○○所有，其中鋸子1把係提供予被告甲○○採收大麻使用，另塑膠袋8個係提供予被告甲○○預備供乘裝蔭乾後大麻使用，業據被告甲○○、丙○○於原審審理時供述屬實，是扣案之鋸子1把係被告丙○○所有且供其幫助製造第二級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定，宣告沒收（因前揭物品均已扣案，並無不能沒收之問題，故不為追徵其價額之諭知）。又扣案之塑膠袋8個經原審當庭勘驗結果，均尚未使用過（見原審卷第115頁），扣案塑膠袋8個係被告丙○○提供予被告甲○○預備供將來乘裝蔭乾後大麻之用，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。

⑦至扣案之磅秤1個雖係被告丙○○所有，惟被告丙○○供稱扣案之磅秤1個係其以前製茶所使用之物品等語（見偵查卷一第85、96頁），本件並無積極證據足以證明係被告甲○○或丙○○供本件犯罪所用之物，爰不予宣告沒收，又案扣案之包覆上開大麻花葉用之空包裝袋287個（總重6260.46 公克），依前揭法務部調查局濫用藥物實驗室98年9月1日調科壹字第09823023760號鑑定書（見偵查卷一第187頁）記載，既與內裝之含大麻成分之大麻花葉等物分別鑑秤其重量，足認前揭供包裝用之外包裝袋，係可與包裝內之含大麻成分之花葉等物分離，惟上開包裝袋並非被告甲○○所有，業據被告李俊頡於本院供明在卷，亦無證據證明上開員警用以包裝之上開287個袋子為被告甲○○所有，自無從依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定宣告沒收，均併此敘明。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第30條第1項、第2項、第59條、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。