臺灣高等法院 臺中分院103年度勞上易字第18號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　 103年度勞上易字第18號

上訴人

群鷹翔國土資源航空股份有限公司

法定代理人

許曉琴

訴訟代理人

陳衍仲律師

被上訴人

劉 奇

訴訟代理人

常照倫律師

複代理人

黃琪雅律師

上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，上訴人對於中華民國103年3月14日臺灣臺中地方法院102年度勞訴字第55號第一審判決提起上訴，本院於103年11月18日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求基礎事實同一者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，或因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不再此限；民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第4款分別定有明文。查本件被上訴人於原審起訴時，對於上訴人之請求部分，如民事起訴狀所載（見原審卷一第4-5頁）。嗣訴狀繕本送達上訴人後，於原審訴訟進行中，主張以民國102年8月5民事更正聲明暨準備續狀繕本之送達，向上訴人為申請於102年8月10日退休之意思表示，兩造間之僱傭關係於該日即為終止，而於原審102年9月10日言詞辯論期日，當庭將其確認僱傭關係存在及給付按月應領之薪資部分之請求，變更為如原審判決訴之聲明欄第1、2、3項所載外，並依勞動基準法第55條第1項第1款、第2項及勞工退休金條例第11條第1項、第2項等規定，追加請求被上訴人應給付上訴人退休金新台幣（下同）664,200元，及自民事更正聲明暨準備續狀繕本送達翌日（即102年8月9日）起算之法定遲延利息（見原審卷一第140頁）；核此屬訴之變更及追加，因其請求之基礎事實同一，且係因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，揆諸上開規定，自屬合法。至被上訴人另當庭將提繳不足額之退休金請求部分，擴張為：請求上訴人應將20萬7,114元為被上訴人匯入設於勞工保險局之個人退休金帳戶（見原審卷一同上頁），核此屬不變更訴訟標的而單純擴張應受判決事項之聲明，與上揭規定，亦無不合。原審因之均予以准許。

二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若經法院判決確認，得除去其不安之狀態者，即認有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1240號判例意旨參照）。經查，本件被上訴人主張與上訴人間於102年3月8日起至103年8月10日止間之僱傭契約關係仍存在，為上訴人所否認，則兩造間於該段期間之僱傭關係是否存在，即屬不明確，致上訴人是否基於僱傭關係而可主張此段期間所得受之權利要屬不明，致其於法律上地位有不安之狀態，而此種狀態得以本件確認判決予以除去，是本件應有確認利益，被上訴人提起本件確認之訴，依法即無不合。均合先敘明。

貳、實體方面

一、被上訴人方面

㈠、被上訴人於原審起訴主張：伊自89年1月25日起任職於上訴人公司（按：上訴人公司於89年1月時之名稱為「華○航空股份有限公司」，下稱華○公司），迄今已近14年，且係自上訴人公司成立以來，迄今仍堅守工作崗位之唯一員工，並於102年8月10日年滿65歲即可申辦退休。而伊歷任上訴人公司航務處長、飛安室主任及航務副總經理等職務，並多次執行上訴人公司對失聯飛機之搜救任務，成績斐然。且除飛行本業外，伊並經常支援上訴人各項地測任務（走水準、測導線、刷地標、測GPS等），不論烈日當空或颳風下雨，伊從未拒絕。嗣因伊升任航務副總經理後每月之薪資仍為78,800元，並未有任何加薪，伊乃上簽至上訴人公司高層，要求調整薪資結構，竟遭上訴人公司於101年5月無故摘去副總經理之職務，並調降每月薪資為73,800元，伊因工作多年，不願與上訴人公司發生衝突，而予以隱忍。詎於伊臨屆退休之際，上訴人公司為免其支付退休金之責任，先於102年1月份藉由故意不安排伊進行年度復訓，而於同年2月以被上訴人未復訓為由，將伊之薪資由原本73,800元陡降至28,000元；復於102年2月28日，由其公司之副總經理曹○廣通知伊，自102年3月1日起至其公司會議室內上班，且不交付被上訴人任何工作，以強迫被上訴人離開飛行線，更故意欲孤立、羞辱伊，企圖使伊憤而主動離職；嗣見上述手段均未能促使被上訴人離職，上訴人公司更於102年3月8日由訴外人即上訴人公司之實際負責人高○喜無預警對伊表示：因伊違反勞動基準法第12條規定，自即日起解雇云云。惟伊遭上訴人違法終止勞動契約之前，於公司任勞任怨，從未遲到早退，且對於工作均是戮力以赴，並無上訴人所指違反勞動基準法第12條第1項第2、4、5款等規定之情事；況上訴人至遲於102年1月以前即已知曉伊有其所指違反工作規則或勞動契約之情形，惟上訴人卻於同條第2項所規定之30日除斥期間屆滿後之102年3月8日，始以伊違反勞動基準法第12條第1項第2、4款規定為由終止系爭勞動契約，上訴人前開所為終止兩造間勞動契約之意思表示並不合法，應不發生勞動契約終止之效力。茲伊以102年8月5日以民事更正聲明暨準備續狀繕本之送達，向上訴人公司為申請於102年8月10日退休之意思表示，兩造間僱傭關係應自該日向後發生終止之效力，則伊除得訴請確認兩造間僱傭關係於102年3月8日起至102年8月10日間存在外，並得請求上訴人給付下列各項：①關於102年3月至102年8月之各月應領而未領之薪資，以及102年2月短領之薪資：兩造間之僱傭關係於102年8月10日終止，雖上訴人公司於102年3月8日即以違法終止兩造間勞動契約，為預示拒絕受領伊勞務給付之表示，然伊主觀上並無任意去職之意，客觀上亦繼續提供勞務，並已將準備給付之事情通知上訴人，卻為上訴人公司所拒絕受領，上訴人公司即應負受領遲延之責，且伊亦無需再催告上訴人公司受領勞務。而上訴人公司於受領遲延後，並未再對伊表示受領勞務之意或為受領給付為必要之協力，依民法第234條及第235條之規定，應認上訴人公司已經受領勞務遲延，且依民法第487條之規定，應給付工資與伊，然上訴人自102年3月份起至102年8月10日兩造僱傭關係終止時止，均未依法給付薪資。因伊於102年2月遭上訴人公司違法降薪前，每月15日領取之薪資為73,800元，則上訴人自應於102年4月15日（給付3月份薪資）、同年5月15日（給付4月份薪資）、同年6月15日（給付5月份薪資）、同年7月15日（給付6月份薪資）、同年8月15日（給付7月份薪資）各給付伊73,800元，及分自各月份應給付而未給付之翌日即102年4月16日起、同年5月16日起、同年6月16日起、同年7月16日起、同年8月16日起算之法定遲延利息；且就102年8月1日至8月10日之薪資24,600元（計算式：73,800元×10日÷30日＝24,600元），應於102年9月15日給付伊，並應給付伊自應給付而未給付之翌日即102年9月16日起算之法定遲延利息。另上訴人公司於102年2月所為違法將伊之薪資降至28,000元，此舉已違反兩造間勞動契約，對伊不生效力，則上訴人公司扣除已給付之102年2月薪資外，尚應於102年3月15日給付伊短付之45,800元，及自應給付而未給付之翌日即102年3月16日起算之法定遲延利息。②應休而未休之工資：伊自89年1月起受僱於被告公司，依勞動基準法之規定，每年應有特別休假。惟上訴人就伊受僱期間共352小時即44天之特別休假仍有上班部分，未依勞動基準法規定加倍發給工資。而雖伊薪資原為78,800元，101年6月以後為每月薪資73,800元，然為方便計算，均以每月73,800元作為計算基礎，則上訴人公司短少給付伊法定休假工資為108,240元（計算式：73,800÷30日×44日＝108,240元）。上訴人公司固已於本件訴訟進行中之102年9月5日將上開款項匯款至伊之帳戶，惟尚未給付法定遲延利息部分。③應提繳於勞工保險局之個人退休金帳戶之退休金：伊受僱於上訴人公司，每月薪資原本為78,800元，101年6月起降為73,800元，依勞工退休金月提繳工資分級表之月提繳工資應分別為80,200元及76,500元，並依最低提繳率百分之6計算，上訴人公司每月應分別為伊提繳4,812元及4,590元；惟上訴人公司自94年9月起至102年1月止，卻分別以第33級「42,000元」至第37級「50,600元」為伊提繳百分之6，提繳金額分別為2,520元至3,036元。故自94年7月起至102年1月止，上訴人公司短少提撥之退休金共計181,890元；102年2、3月應補差額分別為1,554元、3,780元；102年4月起至102年8月10日止，兩造僱傭關係仍然存在，上訴人公司依法每月應提繳為4,590元，計18,360元；102年8月應提繳1,530元（計算式：4,590÷30×10＝1,530）。則上訴人公司應為伊提繳之退休金差額共計207,114元（計算式：181,890＋1,554＋3,780＋18,360＋1,530＝207,114）。雖上訴人公司已於102年9月5日將其中180,233元匯入伊之帳戶，但並非伊所請求之全額207,114元，且伊係請求應提繳於勞工保險局之個人退休金帳戶。④應給付勞退舊制之退休金：伊係37年8月10日生，於原審訴訟進行中之102年8月10日，因年滿65歲屆退休年齡而申請退休，故以民事更正聲明暨準備續狀之送達為向上訴人公司申請退休之意思表示；而伊自89年1月25日受僱於上訴人公司起至勞工退休金新制施行日前即94年6月止之工作年資為4年5月，依法可得9個退休金基數，且伊退休時每月平均工資73,800元，故伊應得退休金為664,200元。爰依民法第487條、勞動基準法第38條、第39條、勞動基準法施行細則第24條第3款、勞工退休金條例第14條第1項、第31條第1項、勞動基準法第55條第1項第2款、第2項等規定提起本訴，並聲明求為命：

㈠確認兩造間於102年3月8日起至同年8月10日間之僱傭關係存在。㈡上訴人應於102年4月15日、同年5月15日、同年6月15日、同年7月15日、同年8月15日各給付被上訴人73,800元，及分別自102年4月16日起、同年5月16日起、同年6月16日起、同年7月16日起、同年8月16日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢上訴人應於102年9月15日給付被上訴人24,600元，及自102年9月16日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈣上訴人應給付被上訴人45,800元，及自102年3月16日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

㈤上訴人應給付被上訴人108,240元，及自起訴狀繕本送達翌日（即102年5月17日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈥上訴人應將207,114元為被上訴人匯入設於勞工保險局之個人退休金帳戶。㈦上訴人應給付被上訴人664,200元，及自民事更正聲明暨準備續狀繕本送達翌日（即102年8月9日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息之判決。（至被上訴人請求上訴人與原審共同被告連帶賠償薪資以多報少致短領老年給付之損害部分，業據原審判決敗訴，未經被上訴人聲明不服，未繫屬本院，不予贅述）

㈡、被上訴人於本院補充陳述：

⒈被上訴人於上訴人公司任職之工作年資應自89年1月25日起算。被上訴人自89年1月25日起即任職於上訴人公司，此有被上訴人之勞工保險被保險人投保資料表（明細）影本1份可憑。上訴人公司雖於原審提出被證1「華○航空股份限公司現職人員-人事資料表」，主張被上訴人任職其公司之期間始自93年12月1日云云。惟查，原審依卷內群鷹翔公司、華○航空公司及西○卡公司之公司登記案卷，佐以被上訴人之勞工保險投保資料，認被上訴人係合併後公司（當時名為西○卡公司，僅係對外仍沿用華○航空公司名稱），依合併契約書第8條規定繼續聘用之勞工，僅係合併後公司嗣後變更名稱為上訴人公司目前使用之「群鷹翔國土資源航空股份有限公司」，故依勞動基準法第20條、第57條之規定，本即應合併計算被上訴人任職於遭合併公司之年資，非僅依被上訴人勞工保險被保險人投保資料表及勞工保險局電子閘門網路查詢結果而為認定。上訴人以此提起本件上訴，顯有誤會。

⒉上訴人終止系爭勞動契約不合法。

⑴查上訴人先係藉調降被上訴人薪資、羞辱及孤立被上訴人等方式，達其逼迫被上訴人自動離職以免去因被上訴人於102年8月須申請辦理退休而支付退休金之目的。嗣見被上訴人未被擊退，竟即於102年3月8日以莫須有之罪名解雇被上訴人，枉顧被上訴人多年對上訴人公司之犧牲奉獻，揆諸前揭所舉最高法院裁判所示見解，上訴人所為，顯違反解僱勞工應遵守之目的、程序及手段正當性等原則，上訴人終止系爭勞動契約，自屬違法。

⑵雖上訴人聲請傳喚之證人李○復、高○喜於鈞院103年6月5日開庭實證稱略以：上訴人終止勞動契約之原因係因102年2月26日被上訴人對呂○穎表示被上訴人要整垮公司，讓公司2位正駕駛停飛、另一位正駕駛無法復訓，讓上訴人公司無法運作云云。上訴人另於鈞院103年11月3日開庭時主張：劉奇要呂○穎離執，這確實會對公司的飛航任務安排造成影響，所以康○惠才會逐級報告，由公司因為這個原因來開除劉奇云云。惟查，稽之上訴人於原審所提呂○穎之片面陳述書內容，被上訴人並未表示要整垮公司，被上訴人當時僅係跟同事談及公司制度不健全、不遵守航空法規，公司飛行員可能遭停飛等情事；且證人呂○穎於鈞院103年11月3日開庭時亦證稱：「此內容只是情緒上的抒發」、「（問：證人證述劉奇當時的心態是求好心切，所以只是抱怨公司，談話內容是否有表達出要鬥垮公司？）當時沒有講的那麼嚴重」等語，足見被上訴人於102年2月26日當晚，並無上訴人所指對呂○穎陳稱要整垮公司云云之情形。況證人呂○穎撰寫之陳述書內容，更係本件爭議事件已繫屬於法院後，始於上訴人高層主管之「指導」下所寫就乙節，此亦據證人呂○穎於鈞院前開期日到庭證述明確，顯不得依該陳述書之內容認定被上訴人有上訴人所謂要整垮公司云云之情形。再者，依民用航空局102年12月10日函覆原審之函文內容，足證上訴人公司確有諸多違背航空法規、危及飛航安全等行為之情事，則被上訴人當時縱有向公司同事陳述上訴人公司該等違背航空法規、危及飛航安全情事之行為，亦屬公司同仁間就關涉公司經營是否安全合法之公共議題，所為合理交換意見之陳述，要無有何違背工作規則或背信云云之情形可言。

⑶上訴人提起上訴後，固聲請傳喚證人呂○穎、康○惠，主張被上訴人與呂○穎於102年2月26日談話後，上訴人即於102年3月5日帶同呂○穎等人前往律師事務所，並以被上訴人與呂○穎間之談話內容據以解僱被上訴人云云。惟查，觀之依證人呂○穎、康○惠於鈞院於鈞院103年11月3日開庭時之證述內容，顯均無從證明上訴人係以被上訴人與呂○穎間之談話內容為由，據以解僱被上訴人。反之，依呂○穎上開期日所證內容，可見被上訴人僅係因上訴人公司有諸多違反航空法規、危急飛行安全之情事，基於關切呂○穎個人前途所為友善談話，未要求呂○穎離職，而呂○穎更未因此離職，足見本件確無非上訴人所指被上訴人威脅、離間呂○穎離職云云之情事。再者，上訴人於102年3月11日進行勞資爭議調解時，僅主張被上訴人有咆哮公司長官及違反勞動契約工作規則云云之情形，惟經調解委員請上訴人提出被上訴人違反之工作規則時，上訴人則未能提出，而該勞資爭議調解委員所提調解方案為「建議恢復勞雇關係」。再參之上訴人於原審所提書狀，俱無一語提及前開主張，佐以證人即代表上訴人解僱被上訴人之高○喜，於鈞院103年9月15日開庭時亦證述：「（問：當時你跟被上訴人說跟他緣分已盡的時候，並沒有提到呂○穎的事情？）沒有」等語，在在足證上訴人確非以被上訴人與呂○穎之談話內容據以解僱被上訴人。況上訴人上開所主張之該解僱事由，亦未於工作規則中予以明定，而上訴人於解僱被上訴人時，更未提及呂○穎以告知勞工被解僱之事由並給予辨明之機會，揆諸最高法院97年度上字第825號裁判意旨，上訴人所為，明顯違背雇主解僱勞工所須符合之程序正當性原則。是上訴人於提起上訴後，始於訴訟中、後段時期，改而主張因被上訴人要求呂○穎離職，因而解僱被上訴人云云，顯無足採。上訴人終止系爭勞動契約，自不合法。

⒊上訴人於102年2月調降被上訴人薪資，亦屬違法。

⑴查被上訴人於101年12月20日曾因呼吸中止症到臺中榮民總醫院就醫開刀，而住院3天，此後，於101年12月間，即別無其他請假情形，更無上訴人所稱出遊請假影響學科云云之情形。而被上訴人所有複訓所需之學科訓練，在102年1月10日以前均已完成，隨時可以進行3小時飛行之術科課程即可完成複訓，惟上訴人公司負責安排飛行術科課程之航務處長兼教練機師李○復，卻遲至102年1月31日仍蓄意拒絕安排，以致被上訴人無法在102年1月底前完成複訓。再者，若未通過複訓，即不能出任務，且倘未通過複訓，對被上訴人不利，反而讓公司找到處分被上訴人之理由，衡情被上訴人不可能拒絕複訓，讓自己處於不利地位。況，若未通過複訓，被上訴人仍得以副駕駛身分陪同飛行，亦可在地面對其他飛行員作學科訓練，換言之，被上訴人仍得繼續飛行，並未影響被上訴人之證照效期。更況，上訴人公司早於101年12月8日即函送交通部民用航工局，表示修訂該公司航務處飛航組員102年度定期複訓實施計畫，將被上訴人部分修訂其複訓應完成日期延至102年4月22日前，卻在期限屆至前之102年2月，突以被上訴人未完成年度複訓、證照過期不應領飛航專業等獎金云云為由，調降被上訴人薪資，自非合法有據。

⑵再查，上訴人於違法終止系爭勞動契約後，當時任職於上訴人公司之三名飛行員即李○復、康○惠、呂○穎，其等於102年度之年度復訓日期，李○復為102年7月15日，康○惠及呂○穎均為102年6月13，惟其3人卻遲至102年8月3日均未完成復訓，甚至在未完成復訓之情況下，仍執行空拍任務，嚴重違反民航法規，且上訴人公司亦確有違反航空法規而遭交通部民用航空局裁以警告、罰鍰之情形；惟上訴人公司就上開3人逾期未完成復訓之情形，並未為任何處置或調降薪資之行為，足證上訴人任意調降被上訴人薪資之行為，違反平等原則，顯非適法。至上訴人於鈞院開庭時辯稱民航局裁處上訴人公司，更可以證明上訴人公司因為劉奇不能夠飛行所以減薪云云，惟被上訴人上開所述上訴人公司飛行員復訓逾期因而遭民航局開罰乙節，不論是上訴人公司其他飛行員復訓逾期，或係民航局對上訴人裁罰公司之時間點，均係在被上訴人遭上訴人非法解僱之後，上訴人以被上訴人已遭非法解僱後之事由，執而據為對被上訴人降薪之理由，實屬無稽，益顯上訴人所為降薪，確無理由。

⑶至於上訴人之法定代理人許曉琴於鈞院103年6月5日開庭時陳稱「被上訴人是公司的種子教官，他要負責訓練其他的飛行員，....如果被上訴人不繼續訓練，我的公司就有可能倒閉，因為其他飛行員就沒有人可以訓練」云云，惟查，上訴人傳喚之證人高○喜於鈞院103年7月7日開庭時證稱：「（李○復）他具有教師機師資格，他當然可以訓練其他飛行員」等語，足見上訴人法定代理人上開所述不實。再者，被上訴人2012年體格檢查及格證之終止日期雖記載為：「2013年1月31日」，惟被上訴人於2013年2月6日即取體檢完成並取得體格檢查及格證。而稽之交通部民用航空局103年8月7日函覆鈞院函文之意旨，可見被上訴人於取得體格檢查及格證後，對被上訴人飛行駕駛員之資格並無任何影響。是上訴人以所謂之體檢逾期，將被上訴人102年2月份之薪資自由原本之7萬3800元陡降至2萬8000元，自屬違法等語。

二、上訴人方面

㈠、上訴人於原審則以：⑴依員工任職約定書所載，被上訴人任職上訴人公司，始於93年12月1日，非89年1月25日，且兩造曾合意被上訴人應先從舊公司離職，再由上訴人公司從新聘用，則上訴人即不繼受舊公司之年資。至而上訴人於93年12月1日承接華○公司，而華○公司於上訴人承接前曾辦理與西○卡股份有限公司（下稱西○卡公司）合併，然華○公司與西○卡公司均與上訴人之營運及人事管理並無實際關聯，管理階層均由不同人所擔任，自非同一。雖上訴人於94年5月正式正名，並基於雇主與同仁間彼此的信任，而未與員工重新簽訂，並沒用前所承諾之約定，即勞資雙方工作規則係沿用華○公司之規定，則勞資雙方工作規則並無變更。惟兩造已於94年7月11日簽署合意終止勞動契約關係協議書，即合意前勞動契約關係至94年6月30日為止，並自94年7月1日重新計算工作年資，兩造之權利均應受該協議書拘束。如被上訴人當時不同意，本可拒絕辦理離職及就職，其事後反悔，有違誠信原則。且其相關權利均已應依權利失效原則而不得再行主張，則被上訴人依勞退舊制請求退休金之工作年資不應包括94年7月1日以前之工作年資。⑵被上訴人任職初期確實配合公司各項工作，但任職後期經常不遵守上訴人公司工作紀律，且被上訴人近一年多於上訴人服務期間有重複且持續違反勞動基準法第12條第2、4、5款規定，及被上訴人於93年12月1日簽立之員工任職約定書第4條之約定之行為，雖上訴人顧念被上訴人為資深員工，多次給予機會，惟被上訴人非但未加改善，且愈演愈烈，欲達其整垮李○復、康○惠、林○戎、取得資遣費，及使上訴人無法繼續經營，經上訴人於102年3月8日合法解僱被上訴人，是兩造間之僱傭關係即已不存在。至被上訴人所提原證3、6、9及11等件，屬未經上訴人同意，非法取得之文件，非但危及文件處理自由，造成人際關係陷於緊張，害及勞雇關係之融洽，造成上訴人人格權與企業體正常發展之損害，原則上該未經同意非法取得之文件資料，應認不具證據能力。另由被上訴人所提之受懲處及降職處分簽呈，可證被上訴人所述其任職期間任勞任怨云云，並非事實。且以被上訴人101年度飛行總數僅199時20分（約200小時），較之101年整年度上班工時約2,0 00小時，亦無被上訴人所主張戮力以赴工作之情。⑶又被上訴人當初不願訓練余○祥擔任教師駕駛員，當場推舉並願意安排李○復受訓，於事隔2個多月又認李○復不能勝任，造成上訴人人事安排，必須完全由被上訴人作主，否則被上訴人就以辭職要脅。94年10月上訴人聘請馬○英擔任機務處品管職務，被上訴人亦在辦公室公開場所，向高○喜稱，如上訴人任用馬○英，被上訴人第二次就辭職，意圖脅迫並主導上訴人人事之任用權。惟被上訴人對余○祥、李○復是否勝任教師駕駛員只有建議權，非有主導及裁量權，被上訴人卻動不動就脅迫上訴人，如不接受其意見，被上訴人就要辭職。且101年4月31日上訴人公司薪資結構調整建議案內部簽呈之承辦人為航務處長李○復，被上訴人於101年5月3日復因人事任用問題，以辭職脅迫上訴人更改人事任用，且表明不再願意訓練李○復為教師駕駛員，上訴人乃決定免除被上訴人航務副總經理職務，故被上訴人稱其因上簽呈要求調整薪資結構，幫助上訴人留住人才而觸怒上訴人，遭到懲治云云，均非事實。至上訴人102年2月調整被上訴人月薪28,800元，係因被上訴人未依時參加年度複訓，依民用航空器法第41條之1規定，已不得從事飛行，故扣除專業加給23,000元及證照加給22,000元，故被上訴人當月薪資為28,800元。另被上訴人主張上訴人未依法提撥退休金，及將被上訴人薪資以多報少部分，上訴人已於本件訴訟進行中之102年9月5日，依勞工保險及勞基法相關規定所計算短少提撥金額180,233元匯款至被上訴人帳戶，並於同日將被上訴人應休假而未休之薪資108,24 0元亦匯款至被上訴人漲戶內，至於被上訴人其餘請求，上訴人均予否認。並聲明求為駁回被上訴人於原審之請求。

㈡、上訴人於本院補充抗辯：

⒈上訴人事業改組並非係為以法人之法律上型態規避法規範，更非為遂行任何不法目的。查華○公司於89年1月4日核准設立登記；上訴人群鷹翔公司（原名「西○卡整合系統有限公司」）於90年11月29日核准設立登記；93年4月間更名為「西○卡整合系統股份有限公司」（下稱西○卡公司）；華○公司與西○卡公司於93年4月11日簽訂合併契約書，合併契約書第1條約定由西○卡公司為存續公司，華○航空公司為消滅公司，但因華○航空公司已於業界建立良好聲譽，故合併後公司名稱仍沿用為「華○航空股份有限公司」，合併後之華○公司於94年5月12日申請變更公司名稱為「群鷹翔國土資源航空股份有限公司」迄今；以上公司沿革及合併過程，業經原審調取上訴人群鷹翔公司、華○航空公司及西○卡公司之公司登記案卷認定無訛。上訴人因華○航空公司已於業界建立良好聲譽，故合併後公司名稱仍沿用其名稱，事業改組並非係為以法人之法律上型態規避法規範，遂行其不法之目的。原審適用實體同一性即有違誤，是前後兩法人並無實體同一，自不得於計算被上訴人勞工退休年資時，將其受僱於「現雇主」法人之期間，及其受僱於與「現雇主」法人有之期間合併計算。

⒉兩造業已合意被上訴人劉奇工作年資自94年7月1日起算。查兩造於94年7月11日簽署合意終止勞動契約關係協議書，已合意前勞動契約關係合意至94年6月30日，並自94年7月1日重新計算工作年資，依照契約嚴守原則，兩造之權利均應受該協議書拘束。至華○公司與西○卡公司93年4月11日簽訂之合併契約與本件無關，一則兩造是在94年7月11日簽署合意終止勞動契約關係協議書，重新計算工作年資。二則合併契約書非群鷹翔公司所簽立，與群鷹翔公司無關，不拘束群鷹翔公司。退步言，縱另與群鷹翔公司有關，合併契約書合併契約書第8條約定：「…斟酌繼續聘用，其服務年資合併計算」等語，可見是否繼續聘用或年資合併計算與否均應由上訴人群鷹翔公司決定，而兩造已合意前勞動契約關係合意至94年6月30日，並自94年7月1日重新計算工作年資，依照契約嚴守原則，兩造之權利均應受該協議書拘束。

⒊被上訴人具有該當勞動基準法第12條第1項第2、4及5款等規定之各款事由之具體情事。

⑴被上訴人該當勞動基準法第12條第1項第2款「對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者」之行為：被上訴人於102年1月3日在上訴人公司對直屬長官李○復處長挑釁、咆嘯及不尊重主管並嚴重影響辦公室紀律，此有李○復處長陳述書及錄影檔為證，且有多位同仁可證被上訴人一再表示不願與李○復處長一起飛行。查李○復處長為被上訴人之長官，且飛行員首重服從與紀律，則被上訴人前開行為顯屬對於其他共同工作之勞工有重大侮辱之行為者。

⑵劉奇該當勞動基準法第12條第1項第4款「違反勞動契約或工作規則，情節重大者」之行為：

①依照民用航空器法第41-1條及航空器飛航作業管理規則第205條，飛行員年度復訓計畫是由航空公司每年向民航局呈報，由民航局函覆核准，再由航空公司依計畫實施執行復訓。而上訴人公司早於101年11月15日即向民航局呈報102年度定期復訓實施計畫，呈報每位飛行員年度復訓計畫，被上訴人早知自己該於102年1月17日前即完成復訊（後因被上訴人拖延，民航局放寬期限至10 2年1月31日），且被上訴人往年從未拖延復訓，卻因一再向上訴人以資遣為由，索討金錢不果，遂拒絕復訓，且未於10 2年1月31日完成複訓。又被上訴人自恃為航務處處長李○復之學長，多次表明不屑接受李○復為指導機師之復訓，是其辯稱上訴人公司不讓其復訓云云，實不足採。

②又查，兩造間所定之飛航機師任職契約書第1條約定，被上訴人應忠於職守，惟被上訴人煽動同事呂○穎，並意圖使航務處無法運作、上訴人公司倒閉，此舉背離職守，違反勞動契約情節重大，自該當上開規定終止契約事由。至證人呂○穎於鈞院103年11月3日之證稱：「高總、曹先生、康教官和李處長帶我到壹個律師事務所，到那邊談劉教官事情，內容我不記得，但是是講負面的東西。我印象中，有一件是希望我們出庭作證關於劉教官對於公司負面的影響，但沒有壹個教官同意出庭作證。第2件有談論到公司應該給劉教官的賠償金，但是高總還有曹先生有說公司不願意給付，是要賭一口氣，但我不曉得是什麼原因要賭一口氣」等語，並非事實，蓋證人李○復（航務處長，亦任飛行員）、康○惠（飛安室主任，亦任飛行員）已到鈞院作證，被上訴人在上訴人公司興風作浪，意圖整垮公司，被上訴人自視其是當時唯一一個教師飛行員，長期以來對經營者要脅，要求加薪，意圖操弄公司人事、排除異己，對不順從之部屬均厲聲喝斥，且捏造康○惠有與公司女同事有染，破壞公司同仁之家庭，所有同仁對被上訴人不滿已久等事實，而證人呂○穎當時涉世未深，被上訴人亦捏造可以安排騎到其他航空公司就職，所以其之證詞有所偏袒。

③另證人高○喜於鈞院103年9月15日開庭時固證述：「（問：當時你跟被上訴人說跟他緣分已盡的時候，並沒有提到呂○穎的事情？）沒有，我只有跟他講你這樣整垮公司，公司跟你緣分已盡，決定依照勞基法予以解僱，我沒有跟他提到呂○穎的名字」等語，然高○喜之所以未向被上訴人直接說出其煽動呂○穎離職要終止勞動契約，一則被上訴人已明知係因其102年2月26日煽動呂○穎離職後，上訴人公司方在同年3月8日依勞動基準法第12條不經預告終止勞動契約，二則呂○穎一介年輕弱女子，高○喜擔心被上訴人轉而報復，故未直接說出呂○穎之姓名，三則被上訴人於102年4月1日已知錯，並主動交還識別證等資料。今被上訴人再爭執，顯不可採。

⑶被上訴人該當勞動基準法第12條第1項第5款「故意損耗機器、工具、原料、產品，或其他雇主所有物品，或故意洩漏雇主技術上、營業上之秘密，致雇主受有損害者」之行為：被上訴人於102年1月14日及4月11日為浮濫向交通部民用航空局檢舉及影印公司機密文件等行為等語。

三、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，判決被上訴人一部勝訴、一部敗訴。上訴人對於原判決不利部分聲明不服，提起上訴（被上訴人就敗訴部分則未據聲明不服而告確定），求為：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。

四、經原審整理兩造不爭執之事實（見原審卷一第141頁、卷二第79頁反面）：

㈠、上訴人於102年3月8日解雇被上訴人。

㈡、上訴人未依法為被上訴人核實申報薪資並提繳退休金、未依法給付被上訴人未休之特別休假工資等事實，業經勞工保險局、臺中市勞動檢查處調查認定屬實。

㈢、上訴人未給付被上訴人之應休未休之特別休假工資為108,240元。

㈣、上訴人自94年7月起至102年1月止，未依法為被上訴人提繳之退休金為181,890元（上訴人主張惟因102年2月、102年3月各溢繳1,308元、349元，故抵扣後僅餘180,223元）。

㈤、被上訴人於102年8月10日即因屆滿65歲而得申請退休。

㈥、上訴人於102年9月5日分別匯款108,240元（即應休未休工資）、180,233元（即未依法為被上訴人提繳之退休金）至被上訴人帳戶內收受無訛。

五、本院得心證之理由

㈠、被上訴人於上訴人群鷹翔公司任職之工作年資應自89年1月25日起算：

⒈按事業單位改組或轉讓時，除新舊雇主商定留用之勞工外，其餘勞工應依第16條規定期間預告終止契約，並應依第17條規定發給勞工資遣費。其留用勞工之工作年資，應由新雇主繼續予以承認。勞工工作年資以服務同一事業單位者為限。但受同一雇主調動之工作年資，及依第20條規定應由新雇主繼續予以承認之年資，應予併計。勞動基準法第20條及第57條分別定有明文。又查，關於上開「同一事業」之判斷，自不可拘泥於公司名稱及負責人形式上是否變更作認定，而應自勞動關係之從屬情形，及工作地點、薪資約定、工作型態等勞動條件，作實質之判斷。亦即，為保障勞工之基本勞動權，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，防止雇主以法人之法律上型態規避法規範，遂行其不法之目的，於計算勞工退休年資時，非不得將其受僱於「現雇主」法人之期間，及其受僱於與「現雇主」法人有「實體同一性」之「原雇主」法人之期間合併計算，俾符誠實及信用原則（最高法院100年台上字第1016號判決要旨參照）。

⒉經查，上訴人公司雖依被上訴訴人前於93年12月1日所填載之華○航空公司現職人員-人事資料表、員工任職約定書（原審卷㈠第46至47頁），主張被上訴人88年12月1日起至93年11月30日係任職於華○航空股份有限公司（下稱華○航空公司），至93年12月1日始至上訴人公司報到上班，離職原因為公司改組，故被上訴人在上訴人公司之工作年資，應自93年12月1日起算。惟查，華○航空公司係89年1月4日核准設立登記；上訴人公司則原名「西○卡整合系統有限公司」，93年4月間「西○卡整合系統有限公司」更名為「西○卡整合系統股份有限公司」（下稱西○卡公司）；華○航空公司與西○卡公司嗣於93年4月11日合併，西○卡公司為存續公司，華○航空公司則為消滅公司，惟上合併後之公司名稱仍沿用為「華○航空公司」且經經濟部於93年5月10日以經授中字第00000000000號函核准合併登記；嗣合併後之華○航空公司又於94年5月12日申請變更公司名稱為「群鷹翔國土資源航空股份有限公司」迄今，此有公司登記資料附卷足參（原審卷㈡第7至70頁、末頁）。

⒊又查，依華○航空公司及西○卡公司方合併契約書第8條明文約定：「雙方應分別將全體員工造冊移交甲方（即西○卡公司）斟酌繼續聘用，『其服務年資合併計算』」，而被上訴人於89年1月5日起即受雇合併前「華○航空公司」，迄更名為群鷹翔公司仍持續任職於上訴人公司，足證被上訴人係屬合併契約第八條所約定繼續聘用（商定留用）之勞工，依前開條文之約定其服務年資本應合併計算。另觀諸被上訴人勞工保險投保紀錄亦顯示，被上訴人於89年1月25日（投保）至93年11月30日（退保）之投保單位均登載為群鷹翔公司，且於退保後之翌日即93年12月1日又由上訴人群鷹翔公司為被上訴人投保勞工保險至102年3月8日退保時止，此有被上訴人勞工保險被保險人投保薪資表（詳原審卷一第18頁）及勞工保險局電子閘門網路查詢被保險人投保資料（詳原審卷一第93至95頁）附卷可稽，由前開勞工保險投保資料亦可佐徵被上訴人確係公司合併後仍由合併後新公司繼續聘用（商定留用）之勞工，依勞動基準法第20條、第57條之規定，上訴人群鷹翔公司即應承擔被上訴人在華○航空公司之工作年資，應屬明確。

⒋上訴人群鷹翔公司雖又以兩造於94年7月11日簽署合意終止勞動契約協議書，主張兩造已合意前勞動關係至94年6月30日為止，並自94年7月1日重新計算工作年資云云。然查，參諸被上訴人前開投保資料亦足知：被上訴人之投保單位自89年1月25日起即同屬上訴人群鷹翔公司，雖其中曾一度於93年11月30日退保，但旋又於翌日即93年12月1日又為被上訴人加保，且被上訴人之勞保費用均持續扣繳並無中斷，可見其退保，應係上訴人公司為規避勞動基準法之相關規定而為之，已不得作為被上訴人服務年資之中斷事由，自不待言。復查，稽之被上訴人簽立協議書之日期為94年7月11日，另其年資結算日期亦記載為94年6月30日，然斯時被上訴人始終在任職中並無離職之情形，上訴人群鷹翔公司亦持續給付薪資予被上訴人，所謂之年資重新起算，衡之情理，應係上訴人要求員工所簽立，而員工為保住工作當只能配合簽立，核其內容，對勞方原來工資如何結清及是否給予資遺費均付之闕如，而僅單方面免除及減輕上訴人之責任，顯有欠公允，況參諸被上訴人之勞保資料亦足知：在94年6月30日以前，上訴人群鷹翔公司仍為被上訴人之投保單位，與前開協議書所載亦明顯不符，此外兩造於94年6月間更無任何結清年資及給付退休金之事實，故不能依協議書之形式約定，即謂被上訴人有同意拋棄原來之工作年資及退休金之請領，被上訴人主張：其在上訴人群鷹翔公司之工作年資應自89年1月25日起算，當屬有據。

㈡、被上訴人與上訴人群鷹翔公司間於102年3月8日起至同年8月10日間之僱傭關係仍屬存在：

⒈按上訴人固係以：被上訴人違反勞動基準法第12條第2、4、5款等規定之情形，終止與被上訴人間之勞動契約，被上訴人則否認有何違反勞動基準法之情事，故本院應審究者乃上訴人主張之終止事由是否有理由，茲分述如下：

⑴按依勞動基準法第十二條第一項第二、四、五款明定：…

二、勞工對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工實施暴行或有重大侮辱之行為；四、違反勞動契約或工作規則，情節重大者；五、故意耗損機器工具、原料產品或其他雇主所有之物品或故意洩漏雇主技術上、營業上之秘密，致雇主受有損害者，雇主得不經預告即得終止勞動契約，然應自知悉上開情形之日起，三十日內為終止，倘逾期始為終止，其終止即不生效力。

⑵經查：上訴人群鷹翔公司雖主張：被上訴人於102年1月3日在辦公室對航務處主管李○復挑釁、咆哮及不尊重主管，嚴重影響辦公室工作紀律及主管領導權，故據此於102年3月8日不經預告直接終止與被上訴人間之勞動契約；並提出102年1月3日上午9時48分至10時整之發動機性能研討會議辦公室監視錄影畫面翻拍照片及錄影光碟為證（詳原審卷一第99至105頁及證物袋）。惟查，該部分之事實係發生於102年1月3日發生，上訴人並具狀坦言被上訴人於翌日即1月4日即於公司之工作會議上要求總經理調閱該錄影檔表明並無挑釁咆嘯等嚴重工作紀錄之情（原審卷㈠第43頁），而總經理負有代表管理公司事務之權限，故應認上訴人公司至遲於102年1月4日，即知悉於前一天即1月3日會議當天發生之事，乃遲至102年3月8日始依此事實為終止勞動契約之表示，不論是否屬實，均已逾前揭有關終止除斥期間之規定，上訴人群鷹翔公司以前開事由，主張被上訴人有違反勞動基準法第12條第1項第2款事由，自不足採。

⑶上訴人群鷹翔公司固復以：被上訴人未於102年1月31日完成年度複訓，且不配合上訴人群鷹翔公司關於複訓之術科訓練之工作調派為其終止雙方勞動契約之事由。然查，被上訴人之體格檢查雖有逾期，但於一星期內即102年2月6日即完成體檢，故體檢逾期並非上訴人群鷹翔公司終止兩造勞動契約之原因，此已據證人即上訴人公司總經理高○喜到庭證述屬實（本院卷㈠第74頁反面），應足採信。至複訓部分：按群鷹翔公司原預定該公司航務處飛航組員102年度定期複訓實施計畫分為學科訓練及術科訓練，被上訴人部分預定複訓應完成日為102年1月17日（詳原審卷㈡第130至135頁之上訴人群鷹翔公司101年11月15日翔管（101）字第0131號函送交通部民用航空局所附年度複訓實施計畫），嗣經交通部民用航空局於101年11月27日核定在案。被上訴人亦抗辯稱其於102年1月10日以前，即完成所有複訓所需之學科訓練，隨時可以進行3小時飛行之術科訓練，但因上訴人公司未安排進行飛行之術科課，故遲至102年1月底仍未完成複訓等語，揆諸上訴人所提102年度定期複訓學科訓練配當表，其上亦無被上訴人之名（原審卷㈠第133-134頁），參以證人高○喜於本院亦證實：完成體檢才能進行年度複訓，被上訴人延後完成體檢，非上訴人終止契約之原因，而係被上訴人跟公司同仁一直有不愉快之事情發生等語無訛（本院卷㈠第74頁反面）；可見被上訴人逾期仍未完成複訓之責任歸屬，不僅兩造間仍有爭執，且應非上訴人終止契約之原因事由，更遑論群鷹翔公司之後已修訂該公司航務處飛航組員102年度定期複訓實施計畫，將被上訴人部分修訂其複訓應完成日期延至102年4月22日前（詳原審卷二第136-137頁），是以，上訴人群鷹翔公司既已排定被上訴人完成複訓之日期應為102年4月22日，卻在期限屆至一個半月前之102年3月8日即再以被上訴人未完成年度複訓，且不配合工作調派為由，不經預告即片面終止勞動契約，即難認於法有據。上訴人群鷹翔公司以上開事由主張被上訴人有違反勞動基準法第12條第1項第4款之情形，亦不足採信。

⑷上訴人群鷹翔公司雖又主張：被上訴人於102年1月14日及同年4月11日浮濫向交通部民用航空局檢舉及影印上訴人群鷹翔公司機密文件等行為，屬勞動基準法第12條第1項第5款之故意漏雇主技術上、營業上之秘密，致雇主受有損害者之行為，亦為上訴人公司得不經預告直接與被上訴人間終止勞動契約之事由。然其中1月14日檢舉之事，不論上訴人主張是否正當，距其終止勞動契約已逾三十日，自不得據此為終止勞動契約。至於4月11日之檢舉，係在上訴人為終止之意思表示後始發生之事，不論上訴人所主張是否有理由（按被上訴人否認有機密性），均不得作為上訴人終止是否有理由之依據。上訴人群鷹翔公司於本院固又請求傳訊證人呂○穎及康○惠證明：被上訴人於102年2月26日威脅、離間呂○穎，意圖整跨公司，讓公司兩位正駕駛停飛，另一位正駕駛無法復訓，讓公司無法運作，經康○惠逐級報告後，上訴人始終止兩造間勞動契約，並於原審提出呂佳及康○惠陳述書為憑（原審卷㈠第61、62頁）；然查：

①證人呂○穎雖到庭證稱：被上訴人於102年2月26日當天晚上確實有找伊出去，並說因為公司一直被民航局開罰，所以飛行員一個一個停飛，留在公司沒有希望，因伊年紀輕，希望她能找更好的地方，且談的內容跟陳述書所寫差不多（本院卷㈡第17頁），但其陳述書係由公司在旁教證人呂○穎寫的，且被上訴人談話的內容並沒有說要鬥跨公司那麼嚴重，亦據其證稱明確（本院同上卷第18頁反面）；益證：被上訴人除係針對上訴人群鷹翔公司當時飛行員之狀況及係何人所檢舉一事作說明外，並抱怨公司給薪過低、制度不合理，核其內容主要係抒發對上訴人群鷹翔公司之不滿，為被上訴人個人情緒性之發洩，而證人呂○穎個人是否辭職，乃呂○穎個人之事，究非旁人所得干預，被上訴人縱有氣話要呂○穎另謀高就，當無影響力，此由證人呂○穎亦證稱其於2月26日以後仍繼續執行飛行任務，並未因被上訴人之談話而去職，係至同年10月公司公告解散才離職，自足明之（本院卷㈡第17頁反面）。此外，因被上訴人於102年3月8日遭上訴人公司終止勞動契終止後，並無要求呂○穎及康○惠等人為任何不利公司之言行，被上訴人亦無為任何挖角及離間同仁之舉，另證人康○惠於本院之證詞充其量亦僅能證明被上訴人有向呂○穎表示希其離開公司，且公司之相關主管有帶呂○穎至律師事務所，但無法證明上訴人群鷹翔公司係因呂○穎之事對其終止勞動契約，上訴人群鷹翔公司徒以被上訴人有向呂○穎抱怨公司制度之不良及發展有限，建議呂○穎及早另謀新職，即指摘被上訴人要鬥跨公司，尚無可採。

②再查，依兩造102年3月11日勞資爭議調解紀錄所載亦足知：上訴人就終止勞動契約之原因僅具體列舉被上訴人有對長官咆嘯之事實而已，就被上訴人有如何違反勞契約工作規則重大情節之事由則均未能舉出任何之事證，此亦有中華民國促進勞動力品質發展協會勞資爭議調解紀錄為憑（原審卷㈠第24頁）；可見上訴人於協調當時亦不認被上訴人與呂○穎之對話係其終止之事由，而直至被上訴人對其起訴後，被上訴人始於102年5月30日再要求證人呂○穎出具所謂之陳述書，自不足採為其終止之事由。另稽之兩造間任職契約書之約定，亦無法證明被上訴人有違反工作規則情節重大之情形，從而上訴人群鷹翔公司主張被上訴人有勞動基準法第12條第1項第4、5款事由，仍不足採信。

⒉承上所述，上訴人群鷹翔公司主張於102年3月8日以被上訴人違反勞動基準法第12條第1項第2、4、5款事由不經預告逕行終止勞動契約，於法不合，不生終止勞動契約之效力。而被上訴人於102年8月5日以民事更正聲明暨準備續狀繕本之送達，向上訴人群鷹翔公司為申請於102年8月10日退休之意思表示，上訴人群鷹翔公司亦自陳於102年8月9日言詞辯論期日前1、2日已收到該份民事更正聲明暨準備續狀繕本（詳原審卷㈠第140頁），故兩造間之勞動契約應至102年8月10日因被上訴人申請退休始為終止，故被上訴人與上訴人群鷹翔公司間之勞動契約法律關係於102年3月8日至同年8月10日間仍屬存在，被上訴人請求確認與上訴人群鷹翔公司間於102年3月8日起至同年8月10日間之僱傭關係存在，為有理由。

㈢、被上訴人是否得請求上訴人群鷹翔公司給付102年2月～7月短付及未付之薪資及102年8月1日至8月10日之薪資差額：

⒈按民法第487條前段規定「僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。」、民法第234條規定「債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任。」、民法第235條則規定「債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出。」。又按雇主不法解僱勞工，應認其拒絕受領勞工提供勞務之受領勞務遲延。勞工無補上開期間服勞務之義務，並得依原定勞動契約請求該期間之報酬（最高法院89年度台上字第1405號判決要旨參照）。

⒉經查，上訴人群鷹翔公司於102年3月8日終止兩造間勞動契約，固不生終止契約之效力，但已足徵上訴人群鷹翔公司有預示拒絕受領被上訴人勞務之意思表示。此外，被上訴人於上訴人群鷹翔公司違法解僱之後，復於102年3月18日以臺中五權路郵局155號存證信函對上訴人為準備勞務給付之通知（詳原審卷一第21至22頁），但為上訴人群鷹翔公司所拒絕，是上訴人群鷹翔公司對被上訴人準備提供勞務之表示，既拒絕受領，依前開條文規定，上訴人即應負受領遲延之責，被上訴人無須再催告上訴人群鷹翔公司受領勞務，而上訴人群鷹翔公司於受領遲延後，並未再對被上訴人表示受領勞務之意或為受領給付為必要之協力，依民法第234條及第235條之規定，應認上訴人公司已經受領勞務遲延，依民法第487條之規定，上訴人公司應給付工資與被上訴人。

⒊再查，上訴人群鷹翔公司對於被上訴人主張係於每月5日、15日給付上個月工資，為便於計算，於本件請求時均以次月15日為給付期限等情並不爭執，則本件即已次月15日作為當月薪資之給付期限，合予敘明。次查，被上訴人於102年1月以前月薪為73,800元，上訴人群鷹翔公司於102年2月起以被上訴人未完成年度複訓而未更新執照為由，將其薪資驟予調降為28,800元，此為兩造於本院所不爭執（本院卷㈠第60頁反面、第61頁正面），自足採憑。又查，上訴人群鷹翔公司於修訂該公司航務處飛航組員102年度定期複訓實施計畫後，被上訴人部分已延至102年4月22日前完成複訓即可，已如前述，故上訴人群鷹翔公司提前於102年1月31日即以被上訴人未完成年度複訓而逕予扣除其專業加給及證照加給，顯已違誠信原則，並有失公允。上訴人群鷹翔公司復未舉證說明有何經兩造同意變更勞動契約內容及條件而驟予調降被上訴人薪資之情事，故本件應以被上訴人於102年2月遭上訴人群鷹翔公司無理由降薪前，以每月領取之薪資73,800元計算其薪資之差額。據此，被上訴人得請求之薪資差額：

⑴102年2月份薪資為45,000元（即73,800－28,800＝45,000元）、被上訴人請求上訴人群鷹翔公司應給付102年2月份短給薪資在45,000元之範圍內，及自清償期屆至（即次月15日）翌日（即102年3月16日）起算之法定遲延利息，為有理由。

⑵102年3月份應給付之薪資差額應為66,368元（即73,800－7,432），被上訴人請求上訴人應給付102年3月份短給薪資，在66,368元之範圍內，及自清償期屆至（即次月15日）翌日（即102年4月16日）起算之法定遲延利息，為有理由。

⑶102年4月份至7月份，因上訴人並未支薪，故被上訴人得請求各月薪資為73,800元，然因給付薪資日期為為次月之15日，故被上訴人請求於102年5月～8月每月15日各給付73,800元及自翌日（即16日）起算之法定遲延利息，為有理由。

⑷102年8月1日至同年8月10日止，按被上訴人此部分得請求之薪資為23,806元（計算式：73,800元×10日÷31日＝23,806，元以下四捨五入），被上訴人請求上訴人群鷹翔公司應給付102年8月1日至同年月10日之薪資在23,806元之範圍內，及自清償期屆至（次月15日）翌日（即102年9月16日）起算之法定遲延利息，為有理由。

㈣、被上訴人請求上訴人群鷹翔公司給付應休未休之工資部分：

⒈按勞動基準法第38條規定「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年未滿者七日。二、三年以上五年未滿者十日。三、五年以上十年未滿者十四日。四、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。」、勞動基準法第39條規定「第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。」

⒉查被上訴人主張受僱上訴人群鷹翔公司期間，共352小時即44天之特別休假仍有上班部分，上訴人群鷹翔公司未依勞動基準法規定加倍發給工資，上開應休假而未休假之薪資計算基礎以每月73,800元計算，則上訴人群鷹翔公司短少給付被上訴人法定休假工資為108,240元（計算式：73,800÷30日×44日＝108,240元）等情，為上訴人群鷹翔公司所不爭執，並已付清（詳原審卷㈡第79頁背面）。惟上訴人群鷹翔公司並未給付被上訴人所請求之法定遲延利息部分，又此部分之法定遲延利息，應自起訴狀繕本送達翌日（102年5月17日）起算，計至清償日（102年9月5日）止共計112日，是被上訴人得請求上訴人群鷹翔公司給付法定遲延利息為1,661元（計算式：108,240元×5％×112日÷365日＝1,661元，元以下四捨五入）。故被上訴人此部分請求上訴人群鷹翔公司給付1,661元（計算式：108,240元×5％×112日÷365日＝1,661元，元以下四捨五入），亦有理由。

㈤、被上訴人請求群鷹翔公司提撥自94年7月起至102年8月10日止未足額及未為提撥之退休金部分：

⒈按本條例施行前已適用勞動基準法之勞工，於本條例施行後，仍服務於同一事業單位而選擇適用本條例之退休金制度者，其適用本條例前之工作年資，應予保留。前項保留之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條、第20條、第53條、第54條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，雇主應依各法規定，以契約終止時之平均工資，計給該保留年資之資遣費或退休金，並於終止勞動契約後30日內發給。第1項保留之工作年資，於勞動契約存續期間，勞雇雙方約定以不低於勞動基準法第55條及第84條之2規定之給與標準結清者，從其約定。勞工退休金條例第11條定有明文。又按勞工退休金之給與標準如左：按其工作年資，每滿一年給與兩個基數。但超過15年之工作年資，每滿一年給與一個基數，最高總數以45個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以一年計。前項第一款退休金基數之標準，係指核准退休時一個月平均工資。勞動基準法第55條第1項第1款、第2項亦有明文。再按，雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。

⒉被上訴人主張自94年7月份至102年1月份之期間，上訴人群鷹翔公司雖有為其提撥退休準備金，但未據實足額提撥，金額累計為181,890元等情〔按被上訴人每月薪資原為78,800元，101年6月起降為73,800元，依勞工退休金月提繳工資分級表之月提繳工資應分別為80,200元及76,500元，依最低提繳率百分之6計算，每月上訴人應分別為被上訴人提繳4,812元（計算式：80,200×6%＝4,812）及4,590元（計算式：76,500×6%＝4,590）；惟上訴人公司自94年9月起至102年1月止，卻分別以第33級「42,000元」至第37級「50,600元」為原告提繳百分之6，提繳金額分別為2,520元至3,036元，故據以計算之各月差額如被上訴人於原審所提「薪資及實際提繳金額表」所示）。上訴人公司則以：102年2月、3月已將被上訴人薪資調降為28,800元，卻仍以第37級「50,600元」為被上訴人提撥退休金，故主張所溢撥之1,308元、349元應予扣除云云。然查，上訴人公司片面變更勞動薪資條件並將其薪資調降為28,800元，於法不合，已如前述，是以上訴人群鷹翔公司102年2、3月應補差額分別為1,554元（即應提撥4,590元－已提撥3,036元）、3,780元（即應提撥4,590元－已提撥810元）。又102年4月起至同年8月10日止，因雙方之勞動契約仍存在，上訴人公司依法仍應為被上訴人提繳退休金，其中102年4月至7月每月各應提繳4,590元，計18,360元（計算式：4,590×4＝18,360），102年8月應提繳1,530元（計算式：4,590÷31×10＝1,481，元以下四捨五入），總計上訴人公司應為被上訴人提繳退休金差額共計207,065元（計算式：181,890＋1,554＋3,780＋18,360＋1,481＝207,065），扣除上訴人已將其中180,233元匯入被上訴人帳戶，故被上訴人此部分得請求之金額為26,832元（計算式：207,065－180,233）。

㈥、被上訴人請求上訴人群鷹翔公司依勞退舊制給付退休金部分：

⒈按「勞工有下列情形之一，得自請退休：一、工作15年以上年滿55歲者。二、工作25年以上者。三、工作10年以上年滿60歲者。」、「勞工非有下列情形之一，雇主不得強制其退休：一、年滿65歲者。二、心神喪失或身體殘廢不堪勝任工作者。前項第一款所規定之年齡，對於擔任具有危險、堅強體力等特殊性質之工作者，得由事業單位報請中央主管機關予以調整。但不得少於55歲。」又「勞工退休金之給與標準如左：一、按其工作年資，每滿1年給與兩個基數。但超過15年之工作年資，每滿1年給與1個基數，最高總數以45個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以1年計。」、「前項第1款退休金基數之標準，係指核准退休時一個月平均工資。」勞動基準法第53條、第54條、第55條第1項第1款、第2項亦分別定有明文。至依勞動基準法第57條規定，前開規定之勞工工作年資以服務同一事業者為限。再按「本法用辭定義如左：四、平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿六個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之六十者，以百分之六十計。」勞動基準法第2條第4款亦有明文。

⒉經查，被上訴人係37年8月10日出生，其自89年1月25日起任職於上訴人群鷹翔公司，計算至102年8月10日退休時為止，其已年滿65歲，工作年資為13年6月17日，確已符合勞動基準法退休之要件無疑，則本件勞動契約業經被上訴人退休時終止，於其行使時即發生形成之效力，不必得上訴人群鷹翔公司之同意。依前揭說明，被上訴人請求上訴人給付退休金，於法洵無不合。

⒊次按「本條例施行前已適用勞動基準法之勞工，於本條例施行後，仍服務於同一事業單位而選擇適用本條例之退休金制度者，其適用本條例前之工作年資，應予保留。前項保留之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條、第20條、第53條、第54條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，雇主應依各法規定，以契約終止時之平均工資，計給該保留年資之資遣費或退休金，並於終止勞動契約後30日內發給。」勞工退休金條例第11條第1項定有明文。經查，被上訴人94年7月11日填具之「勞工退休金制度選擇意願徵詢表」上並未就「勞工退休金條例-勞工退休金新制」、「勞動基準法-勞工退休金舊制」、「暫不選擇」任何一選項為勾選，依該徵詢表注意事項欄記載：「三、勞工如無勾選本表，依勞工退休金條例第9條第1項規定仍適用勞動基準法之勞工退休金制度，惟於勞工退休金條例施行之日起5年內，仍得選擇適用該條例之勞工退休金制度」（詳原審卷二第115頁）；惟從上訴人群鷹翔公司自94年7月份開始，即按月為被上訴人提撥6％之退休金至被上訴人之勞工保險局個人退休金帳戶，且上訴人對於94年6月30日以前適用勞動基準法之舊制年資有無結清一節，並未提出任何說明，則於被上訴人向上訴人群鷹翔公司表示退休之終止契約意思表示時，就尚未結清而應適用勞退舊制之年資，自得於符合勞動基準法第53條所定之退休要件時，領取依同法第55條第1項規定計算之退休金。

⒋承上，被上訴人退休金基數之標準，係以勞工核准退休時1個月之平均工資即退休前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數計算之月平均工資定之。故被上訴人得請求之舊制退休金，應為自89年1月25日起至94年6月30日止之年資為5年5月又5日，年資基數應為11個基數（計算式：5.5×2＝11），可堪認定。再按，勞動基準法第2條規定「本法用辭定義如左...三、工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。四、平均工資：謂計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿6個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之60者，以百分之60計。」則承前所述，於102年8月10日退休前6個月內所得工資為：23,806元（102年8月10日回算至8月1日，共10日；計算式同前，茲不贅述）、73,800元（102年7月31日回算至7月1日，共31日）、73,800元（102年6月30日回算至6月1日，共30日）、73,800元（102年5月31日回算至5月1日，共31日）、73,800元（102年4月30日回算至4月1日，共30日）、73,800元（102年3月31日回算至3月1日，共31日）、47,443元（102年2月28日回算至2月11日，共18日；計算式：73,800元×18日÷28日），以上總額共計440,249元，除以此段期間總日數共計181日，再乘以此段期間每月平均日數30.1667日，總計為73,375元，則月平均工資73,375元×11基數＝807,125元，被上訴人此部分請求上訴人群鷹翔公司應給付被上訴人退休金664,200元，及自退休翌日即102年8月11日起至清償日止之法定遲延利息，為有理由，應予准許。

六、綜上所述：上訴人群鷹翔公司主張被上訴人有違反勞動基準法第12條第1項第2、4、5款之事由，得不經預告而逕行終止勞動契約，於102年3月8日所為之終止意思表示，因上訴人未於知悉前開事由三十日為終止或舉證不足，致不生終止勞動契約之效力，而被上訴人於102年8月5日向上訴人群鷹翔公司申請於102年8月10日退休之意思表示，應合法生效，業如前述，故兩造間之勞動契約於102年8月9日以前仍繼續有效存在，被上訴人訴請確認與被告群鷹翔公司間之勞動契約法律關係於102年3月8日至同年8月10日間仍屬存在，為有理由，另被上訴人依民法第487條第1項前段請求上訴人群鷹翔公司應給付102年2月份短付薪資45,000元、102年3月份短付薪資66,368元、102年4月份至同年7月份之薪資各73,800元及102年8月1日至同年月10日之薪資23,806元，及各期自清償期屆至（即次月15日）翌日（即次月16日）起算之法定遲延利息，並依勞動基準法第38條、第39條、勞動基準法施行細則第24條第3款等規定請求上訴人群鷹翔公司給付應休未休工資之遲延利息1,661元及請求上訴人群鷹翔公司應提繳不足額勞退金26,832元及退休金664,200元暨自退休翌日即102年8月11日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，洵屬有據，原審因之就前開各項給付分別為被上訴人勝訴之判，自屬正當，上訴意旨仍執前詞求予將原判決不利於己部分予以廢棄改判為無理由，本件上訴應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據資料，核與本件判決所得心證及結果均不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。

八、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第2項、第78條，判決如主文。