臺灣臺南地方法院刑事判決

公訴人

臺灣臺南地方檢察署檢察官

被告

陳玉麗

選任辯護人

陳昭成律師（法扶律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第17342號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳玉麗知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例管制之第二級毒品，不得販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國109年9月7日22、23時許，在臺南市○區○○路○段000巷00○0號其居所，向姓名年籍不詳、綽號「浦仔」之成年人，購得如【附表】編號一、七、八之純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命3包（檢驗前純質淨重分別為166.44公克、19.99公克、33.85公克，驗前純質淨重共220.28公克，驗餘淨重合計228.53公克）而持有之，擬伺機販賣與不特定人牟利。旋陳玉麗即持其所有如【附表】編號十之行動電話與身分不詳、綽號「小誠」之成年人聯繫，覓得「小誠」之朋友，即身分不詳之成年人、綽號「虎仔」之買家，雙方達成以新臺幣（下同）15萬元成交【附表】編號一之甲基安非他命1包之合意；陳玉麗並以其所有如【附表】編號十二之電子磅秤秤重後，放置其前揭居處之房間櫃子中。迨警方於109年9月8日13時50分，發現陳玉麗為通緝人口，並徵得其同意後，在臺南市○區○○路○段000巷00○0號其居所執行搜索，扣得如【附表】編號一、七、八之甲基安非他命3包、及【附表】編號十之行動電話1支、【附表】編號十二之電子磅秤1臺，而悉上情。

二、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。經查，本判決下列所引用之證據，其中各該被告以外之人於審判外之陳述，固屬傳聞證據；惟業據被告、辯護人同意有證據能力（見訴字卷第157頁），抑或檢察官、被告、辯護人知有上開證據資料為傳聞證據，但於本院審判期日均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（見訴字卷第159頁至第160頁），本院審酌該具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，依刑事訴訟法第159之5規定，認俱有證據能力。

貳、認定事實所憑之證據及理由： 訊據被告陳玉麗固坦承①有於上開時、地，為警扣得【附表】編號一、七、八所示甲基安非他命；②【附表】編號一所示甲基安非他命，係其持【附表】編號十之行動電話與「小誠」聯繫後，由「小誠」拜託其幫「虎仔」調15萬元的甲基安非他命；並使用【附表】編號十二之電子磅秤將毒品秤重等情；惟否認有何販賣第二級毒品未遂犯行，辯稱：我只是調貨，沒有販賣甲基安非他命，其他2包甲基安非他命是我自己要施用等語。辯護人則以：由卷內證據顯示，被告只有轉讓第二級毒品，且被告在歷次偵訊、審判中，都是自白轉讓毒品之事實等詞，為被告辯護。經查：

一、警方於109年9月8日13時50分許，依據刑事訴訟法第130條規定，逮捕另案通緝之被告時附帶搜索；及依同法第131條之1規定，經被告同意後，搜索臺南市○區○○路○段000巷00○0號被告居處，而查扣【附表】所示之物乙節，有自願受搜索同意書、臺南市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份存卷可稽（見警卷第25頁至第33頁）。

二、扣案如【附表】編號一、七、八所載之第二級毒品甲基安非他命送驗，結果分別為：

㈠、【附表】編號一之白色潮濕晶體，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，驗前毛重178.83公克（包裝重5.45公克），驗前淨重173.38公克，驗餘淨重173.10公克，純度約96%，驗前純質淨重約166.44公克。

㈡、【附表】編號七之白色潮濕晶體，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，驗前毛重22.01公克（包裝重0.74公克），驗前淨重21.27公克，驗餘淨重20.99公克，純度約94%，驗前純質淨重約19.99公克。

㈢、【附表】編號八之白色晶體，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，驗前毛重35.29公克（包裝重0.74公克），驗前淨重34.55公克，驗餘淨重34.44公克，純度約98%，驗前純質淨重約33.85公克。此有內政部警政署刑事警察局109年12月16日刑鑑字第1098003921號鑑定書1份在卷可稽（見訴字卷第43頁至第44頁），由上述扣案之3包甲基安非他命之鑑定報告，可知被告所持有之甲基安非他命，純度介於94%至98%間，純度頗高。

三、被告及其辯護人以前詞置辯，故本案有疑義，應予審究者，厥為：㈠被告有無販賣第二級毒品以營利之意圖？㈡被告是否尚未尋找買主前，即為警查獲？本院說明得心證之理由如下：

㈠、被告有無販賣第二級毒品以營利之意圖？

１、按①以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則屬應否成立施用毒品罪或其幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰，最高法院95年度台上字第6888號、97年度台上字第3148號判決可參。

２、被告雖供稱：因為跟「小誠」交情很好，「小誠」拜託我幫他朋友「虎仔」調貨，我是原價轉讓給「小誠」等語（見訴字卷第162頁、第164頁）。然被告尚未向「小誠」或「虎仔」拿取15萬元，即向上游「浦仔」調取【附表】編號一之甲基安非他命，價金還未給上游乙事，業經被告於審理時陳述明確（見訴字卷第164頁至第165頁）。衡情，倘被告僅代「小誠」或「虎仔」向上游調貨，在尚未給付價金前，其上游豈願供給如【附表】編號一所示純度高達96%，驗前純質淨重約166.44公克之甲基安非他命與被告。再者，被告不認識「虎仔」，只有聽「小誠」說過，但沒有見過「虎仔」；至於「小誠」，被告只知道「小誠」住東區，但詳細住哪裡不知道等節，業據被告於本院審理時供陳在卷（見訴字卷第166頁），益見被告對於「小誠」或「虎仔」之背景如何，並未知悉；參以純質淨重約166.44公克之甲基安非他命價值不斐，被告在不知悉「小誠」、「虎仔」住處之情形下，豈願於未拿取價金之前提下，先前調取大批甲基安非他命；又豈會以原價轉讓該批甲基安非他命，是以被告前揭以原價轉讓甲基安非他命之辯解，已啟人疑竇。

３、何況，當時被告經濟欠佳，尚須跟其兄長貸款10萬元，以供支付車貸或保母費用等情，業經被告於警詢及本院審理時供述屬實（見警卷第8頁、訴字卷第164頁）；且被告為警查獲【附表】所示之物時，適為另案通緝中，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑（見訴字卷第27頁）；佐以被告隨身攜帶【附表】編號十三之侯雅馨身分證，預供警方查詢使用，以避免遭警方查獲歸案乙節，同據被告於警詢時坦認在卷（見警卷第8頁），堪認被告當時經濟欠佳，亦知悉其自己遭通緝中，其豈會無償，而甘冒遭查緝之風險，免費替「小誠」或「虎仔」調純質淨重高達166.44公克之甲基安非他命。

４、何況被告於偵訊時，經檢察官問：「査扣的三包安非他命來源？」，被告回答：「109年9月7日下午11、12時，在我現居地，我以49000元跟綽號浦仔購買的，我先打電話給他，請他來我家交易。」（見偵卷第14頁）；佐以被告於警詢時供稱：「小誠」於109年9月5用facetime聯絡我說「虎仔」要買175公克的毒品甲基安非他命（約新臺幣15萬元）等語（見警卷第12頁）。而由被告購入【附表】編號一、七、八之價格，與被告嗣後要以15萬元轉售與「虎仔」之價格，顯有價差，是以被告顯有營利之意圖甚明。

㈡、被告是否尚未尋找買主前，即為警查獲？

１、按被告意圖營利而購入毒品，在尚未尋找買主前，即為警查獲，應論以意圖販賣而持有毒品罪。行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現，最高法院刑事大法庭109年度台上大字第4861號裁定意旨可資參照。

２、被告與「小誠」或「虎仔」達成以15萬元購買175公克甲基安非他命之合意乙節，業經認定如前。佐以警方係在被告居處之房間櫃子中，搜出【附表】編號一所示甲基安非他命，此與【附表】編號七、八另2包甲基安非他命，係在被告之隨身包包中搜出，地點不同，此有臺南市政府警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表1份、查獲照片4張存卷可稽（見警卷第31頁、第51頁至第52頁）。又被告以扣案【附表】編號十之蘋果牌行動電話與「小誠」聯繫調本案毒品之用，特別復以【附表】編號十二之電子磅秤，秤該批幫「虎仔」調的毒品等情，業據被告於本院審理時供述在卷（見訴字卷第160頁），足認被告已將要出售與「虎仔」之甲基安非他命特定，並另行存放之事實，是以被告已有買家「虎仔」，且雙方對於價金已達成合意，已著手於販賣第二級毒品之行為無誤。

３、又被告持有【附表】七、八所示之甲基安非他命2包，係在被告之隨身包包中搜出，該2包甲基安非他命驗前淨重合計55.82公克；然誠如被告於本院審理時所供稱：其施用毒品1次約0.2至0.3公克之量等詞（見訴字卷第164頁），倘以被告每次施用0.3公克甲基安非他命之量計算，上開2包甲基安非他命足供被告施用186次；況且，該甲基安非他命之純度甚高；參以被告經濟欠佳，復另案經通緝中，豈會將該2包數量甚多之甲基安非他命放置於隨身包包中，供其施用所需，益證被告持有該2包甲基安非他命，擬伺機販賣與不特定人牟利，其辯稱該2包係供其施用云云，為卸責之詞，尚難採認。

四、綜上，被告前揭所辯及辯護人為被告之辯護部分，均難採認。本案被告基於營利之意圖，販入【附表】編號一、七、八3包甲基安非他命，並以15萬元代價，與「虎仔」達成販賣【附表】編號一所示甲基安非他命之合意，已著手於販賣第二級毒品之行為，事證明確，洵堪認定，應依法論罪科刑。

參、論罪部分：

一、按就刑事法之販賣罪而言，亦唯有出賣人將販賣物之所有權交付移轉於買受人，始具備販賣罪構成要件之所有要素，而為犯罪既遂。如行為人僅實行犯意，而購入標的物，尚未將之移轉交付於買受人，應祇是犯罪行為之著手，難認已達於犯罪既遂之程度，此亦為人民所認知之法律感情，而為一般社會通念所接受。亦即販賣行為之既、未遂，端賴標的物之是否交付而定，最高法院101年度台上字第5830號判決意旨可資參照。查：被告雖與「虎仔」達成販賣以15萬元出售【附表】編號一所示甲基安非他命之合意，但尚未交付該甲基安非他命即為警查獲，應屬販賣行為之未遂。

二、①核被告陳玉麗所為，係違反毒品危害防制條例第4條第6 項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。③被告販賣前而持有【附表】編號一、七、八共計3包純質淨重20公克以上第二級毒品部分，為販賣第二級毒品未遂罪所吸收，不另論罪。③至檢察官於起訴書雖未載明被告與「虎仔」達成販賣以15萬元出售【附表】編號一所示甲基安非他命之合意部分，惟檢察官既已起訴被告意圖營利，而持有【附表】編號一、七、八所示純質淨重20公克以上第二級毒品之事實，如前所述，此部分與本院認定之販賣第二級毒品未遂部分，具有實質上一罪關係，應為起訴效力所及，本院自得予以審理。

三、刑之加重、減輕：

㈠、被告有累犯加重其刑之適用：

１、被告前因施用毒品案件，經本院以104年度簡字第494號判處有期徒刑3月確定，於105年5月16日徒刑執行完畢（下稱前案）；雖嗣後被告有另案與前案，由本院以106年度聲字第644號裁定定應執行有期徒刑1年5月等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可考，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104年度第6次刑事庭會議決議參照），是以被告於前案受有期徒刑執行完畢後，5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，除無期徒刑依法不得加重外，加重最高本刑。

２、又對最低本刑加重部分，司法院釋字第775號解釋意旨，基於累犯因其具特別惡性及對刑罰反應力薄弱等加重其刑之立法理由規定非全部違憲，係僅在個案應量處最輕法定刑，卻無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院才有依該號解釋意旨裁量不予加重最低本刑之必要；而本件被告於前案完畢後5年內，再犯同屬違反毒品危害防制條例之販賣第二級毒品未遂犯行，具有相當惡性，且對刑罰反應較為薄弱，宜依累犯規定加重其刑之情事，亦無量處最低法定刑仍屬過重之情事，應依刑法第47條第1項規定，加重其最低本刑。

㈡、被告已著手販賣第二級毒品之犯行，雖尚未交付毒品與「虎仔」而為警查獲，其販賣行為之實行而未遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕之。

㈢、被告同時有上開加重及減輕事由，故依刑法第71條第1項規定，先加後減之。

㈣、至辯護人主張依據毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕被告之刑等語（見訴字卷第170頁）。惟查：

１、按毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之規定，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或犯罪構成要件之主要部分為肯定供述之意。販賣毒品與合資購買而幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。承認合資購買毒品或幫他人調貨，難認已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用（參照最高法院108年度台上字第1761號刑事判決）。再按販毒之人主觀上須有營利之意圖，又毒品交易不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故販毒者與買方議妥交易並取得價金後，始轉而向上手取得毒品交付買方，不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，販毒者既有營利意圖，非可與無營利意圖，而單純為便利施用之人，僅代為購買毒品或合資等幫助施用之情形等同視之，前者與後者係不同之犯罪事實，其行為之實質意義及法律上之評價，亦屬有別，而其間之差別，主要即在於營利意圖之有無。是販賣毒品者，若出於卸責，僅為其係與購毒者合資購買或為購毒者代購之供述，難認已對販賣毒品犯罪事實之全部或主要部分為自白。販賣毒品之人，倘於陳述合資購買或為人代購之過程中，同時承認其有藉出面購買、代購之機會，從中謀取其個人利益之意圖，而就主觀上牟利之意圖及客觀上交付毒品、收取價款等販賣毒品罪之主要部分為肯定供述，則屬對販賣毒品之犯行自白（參照最高法院109年度台上字第5897號判決）。

２、查：被告於本院審理時，否認以15萬元替「虎仔」調【附表】編號一所示甲基安非他命，有營利之意圖乙節（見訴字卷第135頁、第157頁、第162頁），揆諸毒品危害防制條例第17條第2項「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」之規定，及前揭最高法院判決意旨，被告僅承認幫他人調貨，難認對販賣毒品之事實為自白，即無前揭減輕其刑規定之適用。

㈤、毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，查：被告於偵查中曾供稱其毒品來源。惟經本院向臺南市政府警察局刑事警察大隊函詢有無因被告之供述而查獲本案之毒品上游乙事，結果為：被告供稱之毒品來源「浦仔」、「BOSS」2人，經調閱相關資料，仍未能查得其等真實身分；而「王登毅」部分，因指述未有具體毒品交易事證，且查已於109年11月2日因通缉及持有槍、毒案為其他單位查獲，現已入監服刑，該3人未能據以查得相關犯罪事證等情，有臺南市政府警察局刑事警察大隊110年1月28日南市警刑大毒緝字第1100052553號函1份存卷可查（見訴字卷第91頁）；另警方曾因被告之供述而查獲綽號「英傑」涉嫌毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制條例（見訴字卷第91頁），然考量被告於本院審理時供稱：「英傑」跟本案沒有關係，只是我跟「英傑」拿過藥等語（見訴字卷第168頁），是以本案被告自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。

肆、科刑部分：本院審酌被告曾因販賣第二級毒品、轉讓禁藥之案件，經本院以106年度訴字第577號判處應執行有期徒刑6年10月，經上訴後，分別由臺灣高等法院臺南分院以107年度上訴字第489號、最高法院以107年度台上字第4414號駁回上訴而確定，顯見被告已知悉毒品流通對社會之危害甚深，竟意圖營利，欲販賣15萬元之甲基安非他命與「虎仔」，且隨身攜帶【附表】編號八、九兩包數量不少之甲基安非他命，顯非其單純欲施用之量，其動機及行為均可議；復考量被告持有甲基安非他命之數量甚多、純度高，非僅係一般零星、偶發之毒販所擬。惟念及被告坦承客觀事實，本案為警查獲時尚未交付毒品與「虎仔」、尚未獲利；兼衡以被告對於警方查獲「英傑」涉嫌前揭罪嫌，有所助益之犯後態度；復思以被告於本院審理時自述之智識程度及經濟能力等一切情狀，量處如主文所示之刑。

伍、沒收部分：

一、扣案【附表】編號一、七、八之白色晶體3包，經送鑑定後，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，驗前淨重各為173.38公克、21.27公克、34.55公克；驗餘淨重分別為173.10公克、20.99公克、34.44公克，合計驗餘淨重為228.53公克等情，有內政部警政署刑事警察局前揭鑑定書1份存卷可查（見訴字卷第43頁至第44頁），均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。另本件包裝毒品之包裝袋3只，因與其內之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收銷燬之。至於送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。

二、扣案【附表】編號十之蘋果牌行動電話（含門號0000000000晶片卡1張、序號:000000000000000）1支、【附表】編號十二之電子磅秤1臺，均為被告所有之物，而被告有使用上述行動電話與「小誠」聯繫販賣本案毒品之用，且以前揭電子磅秤，秤本案毒品等情，業據被告於本院審理時供述在卷（見訴字卷第160頁），皆應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。

三、至其餘扣案之壓模機、刮杓、分裝袋、玻璃球、吸食器、【附表】編號九之現金、【附表】編號十一之行動電話，據被告於本院審理時供稱：壓模機是其前夫所留下；刮勺是用來施用毒品用的，分裝袋是我之前販賣毒品遺留下來，有時自己施用毒品會將毒品分裝成小袋，玻璃球4個、吸食器1組也是自己施用毒品使用；65,000元並不是贓款等語（見訴字卷第160頁），而依卷存事證，尚乏其他證據足資證明上開物品確為被告用以為供犯罪所用或所得之物，爰均不予宣告沒收之。又【附表】編號十三是侯馨雅之身分證，並非被告所有之物，亦不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官王宇承提起公訴；檢察官盧駿道到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑之法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

【附表】警方於109年9月8日13時50分許，經被告陳玉麗同意搜索及附帶搜索，在臺南市○區○○路○段000巷0000號，所查扣之物（見警卷第25頁至第33頁）。