臺灣臺南地方法院93年度訴字第1588號

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　　93年度訴字第1588號

原告

小芙子國際有限公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

黃榮坤律師

被告

中租迪和股份有限公司

法定代理人

丁○○

訴訟代理人

乙○○

被告

甲○○

上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國94年3月21日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：本件被告中租迪和股份有限公司未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、原告起訴主張：

一、先位之訴部分：

㈠按原告曾於公司籌備期間，以新臺幣（下同）1,118,0366元購買如附表所示之動產（下稱系爭動產），除SONY電視機乙台、DVD（SYNCO）乙台、辦公桌（大小各一）乙組、單人坐沙發2座等作為辦公營業之用外，其餘均為原告作為公司買賣古董藝術之陳列品，並將之擺置於向訴外人丙○○所承租之臺南市○○○路○段318號2樓內（下稱系爭租賃契約），且將該棟二樓與原告所承租之同路段316 號之2樓打通。詎被告中租迪和股份有限公司（下稱中租迪和公司）之代理人即被告甲○○引導法院執行假扣押而查封其對訴外人丙○○之財產時，被告甲○○竟疏於注意，不僅未得原告之同意，即擅由原告所承租之前揭316號房屋1樓側門直上2樓，並由該二樓再進入前揭318號之2樓，且將原告前揭之物品誤為訴外人丙○○所有並將之指封，嗣前揭當時進價100餘萬元之物品於民國（下同）92年4月9日竟被以極低廉之6萬元遭拍賣，致原告受有系爭動產之損害。「不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢償其損害。」民法第215條定有明文。茲系爭動產既經第三人拍定而善意取得，則就被告對原告本負有連帶返還系爭動產之債務而言，已屬主觀給付不能之情形，是被告就系爭動產即顯屬不能回復原狀或回復顯有重大困難者，故依前揭規定，原告即得請求被告應以金錢連帶賠償系爭動產1,118,036元之損害。

㈡被告甲○○應負過失侵權行為責任：

⒈按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任」民法第184條第1項前段定有明文。而所謂故意係指行為人對於構成侵權行為之事實，明知並有意使其發生；或預見其發生而其發生並不違反其本意者而言。至於侵權行為上之過失，實務認為：「因過失不法侵害他人權利者，固應負損害賠償責任，但過失之有無應以是否怠於善良管理人之注意為斷者，茍非怠於此種注意即不得謂之有過失。」（參照最高法院19年上字2746號判例），另學說亦認為：「過失則指行為人雖非故意，但按其情節應注意，而不注意；或對於構成侵權行為之事實，雖預見其能發生而確信其不發生者而言。」可知「關於侵權行為上之過失，我國判例學說均以善良管理人的注意（抽象輕過失）為判斷標準」。

⒉茲查本件被告甲○○引導法院前往查封訴外人丙○○之財產時，雖曾提出訴外人丙○○設籍於臺南市○○○路○段318號之戶籍謄本，故主觀上縱難認定被告其有何故意不法侵害原告之權利；惟查當時該318號1樓及316號1樓均已再出租予訴外人長雲（即長俋企業有限公司）企業有限公司，而2樓亦早已出租予原告，且該1、2樓於面對中華西路之屋牆上亦均分別懸有公司之廣告招牌，另該318號之2樓既亦無陳設任何之臥室房間，且與前揭316號之房屋相通，是一般人處於此同一情況，只須稍微之注意，即會對該2樓內之前揭物品是否屬於訴外人丙○○個人所有產生懷疑，而不致發生指封錯誤之情形。詎被告甲○○按其情即應注意竟未注意而未善盡善良管理人之注意誤以指封，嗣法院於92年4月9日將系爭動產以6萬元之低價拍賣，致原告受有損害，則原告對於被告甲○○之過失侵權行為，自得依前揭規定請求被告負損害賠償責任。添

㈢被告中租迪和公司應負連帶賠償責任：

⒈按民法第188條第1項前段規定：「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。」而民法第188條所稱之受僱人，係以事實上之僱用關係為標準，凡客觀上被他人使用為之服勞務而受其監督者，均係受僱人（參照最高法院45年臺上字第1599號、57年臺上字第1663號判例）。故「依一般社會觀念，若其人確有被他人使用，為之服勞務而受其監督之客觀事實存在，即應認其人為該他人之受僱人」（參照最高法院88年臺上字第2618號裁判要旨後段），且「民法第一百八十八條第一項前段規定：受僱人因執行職務不法侵害他人權利，不僅指受僱人因執行其所受命令或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為不法侵害他人權利而言，即受僱人職務上予以機會之行為，及與執行職務之時或處所有密切關係之行為，在客觀上足認與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，亦包括在內」（參照最高法院90年臺上字第1235號裁判要旨前段）。

⒉茲被告甲○○既為被告中租迪和公司於前揭強制執行事件之代理人，客觀上已足使一般人認其係為中租迪和公司服勞務並受其監督且與其執行職務有關，則依前揭規定及說明，被告中租迪和公司即應與被告甲○○負連帶賠償責任。添

⒊又若不如上認定，則被告甲○○既亦係被告中租迪和公司之履行輔助人，是就民法第224條之規定觀之，被告中租迪和公司就被告甲○○前揭之過失，亦應與自己之過失負同一責任，並依民法第184條第1項前段規定負侵權行為之損害賠償責任，而與被告甲○○同負不真正連帶債務。添

㈣損害計算方式：

⒈臺灣黌達鑑定中心有限公司之動產價值鑑定書不足作為本件原告受有損害之賠償依據：

⑴查原告因被告侵權而遭拍賣之動產，當初雖於鈞院91年執字第35893號執行事件中經臺灣黌達鑑定中心有限公司鑑估金額總計為6萬元；惟查該鑑定書並未說明其對各動產如何鑑估，且其又非係專門銷售各該物品之公司，亦難謂其得以經驗對各該動產作出符合市場行情之判斷，是其所為之動產價值鑑定書實不足作為原告受有該動產損害之賠償金額憑據；另臺灣黌達鑑定中心有限公司雖曾函覆鈞院其當初之鑑價方法，係以動產中古商收購行情扣除風險折價及運費為該動產核定拍賣之參考依據云云；惟查其究係參考那幾家動產中古商收購行情？該中古商有無「買」「賣」該等相同之動產？該行情如何？又該風險折價及運費如何計算？均未見其提出詳細名目及計算式，是其該鑑價自不足採憑作為原告該動產被查封時之價值，故求其較為可採之計算，自應以原告所提後述計算方式為是，合先敘明。

⑵關於樂器部分，原告所受之損害：按「物因侵權行為而受損害，請求金錢賠償，其有市價者，應以請求時或起訴時之市價為準。」（參最高法院64年度第6次民庭庭推總會議決議），茲就原告本件被拍賣之系爭動產，即附表中編號3、5、9、10部分，參以同款式種類之鋼琴、小提琴、古箏（21弦、原木）、古箏（18弦、貝殼）、琵琶等樂器，並依原告前揭動產本身已有之年限，請樂器行就其目前之市價行情鑑價後，其價格分別為12萬元、3萬元、6萬元、3萬元、2萬元，是原告就該被拍賣之樂器，即受有前揭金額即26萬元之損害（120,000+30,000+60,000+30,000+20,000=260,000）。

⑶關於木質桌椅、餐桌椅及書櫃及電視機、DVD等，原告所受之損害：①固定資產折舊方法計算原則：按所得稅法第51條第1項規定：「固定資產之折舊方法，以採用平均法、定率遞減法或工作時間法為準則。上項方法之採用及變換，準用第44條第3項之規定；其未經申請者，視為採用平均法。」另所得稅法施行細則第48條第1款則規定：「採用平均法者，以固定資產成本減除殘價後之餘額，按固定資產耐用年數表規定之耐用年數，平均分攤，計算其每期折舊率。」而查行政院賦稅署網站中「固定資產耐用年數表」第三類第三項「木材加工設備」，可知有關「木片、單板、合板、木器、木材防腐、人造板及其他製造及加工設備」，其耐用年數為七年。

②關於木質桌椅、書櫃等部分：按附表內編號：4、6、7、11、12、13、14、15，即雞翅木中國古式桌椅一組、木質桌一座、餐桌椅一組、茶几四座、燈座二個、辦公桌（大、小各一）一組、單人座沙發二座、木質書櫃二座、木質椅（含茶几二座）一組等物品，參酌前揭「固定資產耐用年數表」第三類第三項之規定，則其耐用年數應為七年，茲以前開所得稅法對固定資產折舊計算之平均法，並參酌「固定資產折舊率表」，就原告前揭動產自89年9月間購入後，至91年7月間被查封等約一年十個月期間，計算其經該1年10個月折舊後之時價如下：（383,352+20,000+3,447+60,500+120,000+1,380）/（7+1）=588,679/8=73,585（四捨五入），時價即為：588,679- [（588,679-73,585）x0.143x（1+10/12）]=588,679-1 45,016=443,663（四捨五入），故原告就前揭物品即受有上述443,663元之損害。

③關於電視機、DVD等部分：按附表內編號1、2，即SONY電視機一台、SYNCO之DVD一台，參酌前揭「固定資產耐用年數表」第三類第十九項「號碼：三一九九」中「歌唱及視聽娛樂設備」之規定，可知其耐用年數應為七年，茲以前開所得稅法對固定資產折舊計算之平均法，並參酌「固定資產折舊率表」，就原告前揭動產分別自89年1月24日及90年4月20日購入後，至91年7月8日被查封，分別計算其約經2年6個月及1年2個月折舊後之時價如下：Ⅰ、關於電視機部分：86,000/（7+1）=10,750（四捨五入），時價即為：86,000-[（86,000-10,750）x0.143x（1+6/12）]=86,000 -[10,760.75x2.5]=86,000-26,902=59,098（四捨五入），故原告就該電視機即受有上述59,098元之損害。Ⅱ、關於DVD部分：31,757/（7+1）=3,970（四捨五入），時價即為：31,757-[（31,757-3,970）x0.143x（1+2/12）]=31,757-4,637=27,120（四捨五入），故原告就該DVD即受有上述27,120元之損害。Ⅲ、合計原告前揭之損害，即為800,642元（260,000+443,663+69,859+27,120=800,642）。

㈤被告強制執行時，原告已有權利能力：按「有公司在設立登記前，由執行業務股東，以有限公司名義所為法律行為發生之權利義務，於公司辦理設立登記後，即由公司繼受。」（參最高法院72年臺上字第2246號裁判要旨），故被告以原告當初未以小芙子公司籌備處名義而以原告名義簽訂租賃契約，進而爭執原告承租原告公司所址所在之該租賃契約之效力云云，即無理由。

㈥被告甲○○稱債務人丙○○有在場且原告未異議云云，查：當初之查封筆錄，可知丙○○並未在場，另原告於被查封後，亦曾向該股執行處之法官函請裁定返還原告被查封之鋼琴、辦公桌椅、電視等物品，故被告前揭所稱即有不實。縱原告之配偶張晉維當時在場，亦不代表被告可以誤封原告動產。

㈦被告稱系爭動產非原告所有云云，惟查：遭被告指封錯誤並被拍賣之該動產係為原告所有，此除有原告之財產目錄外，亦有原告當初購置時付款之單據及廠商開出之統一發票上買受人之統一編號係原告之統編等可證。

㈧原告之請求權尚未罹於時效而消滅：系爭動產被查封後，僅是使原告的所有權受限制，本件受損害之時點，應認為是拍賣後，當時原告才喪失所有權，所以本件尚未罹於時效。

㈨為此先位聲明為：

⒈被告應連帶給付原告1,188,036元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

⒉訴訟費用由被告連帶負擔。 添

⒊原告願供擔保，請准予宣告假執行。

二、備位之訴部分：

㈠查最高法院90年1月9日第一次民事庭會議已決議不再援用最高法院53年臺上字第2661號判例，放棄「各債權人所受清償之利益，係另一原因事實」之見解，而學者亦認為：「第三人若因拍定人善意取得之情形，第三人就其所受損害得向受領拍賣價金之債權人，依不當得利規定請求返還。」、蓋「在此種情形拍賣所得價金為拍賣物之代位物，故拍賣價金之所有權歸屬於第三人，因執行法院將該價金交付於債權人，債權人基於執行法院之執行權限取得該價金之所有權，同時第三人即喪失其所有權而受不利益，且債權人並無自責任財產以外之財產獲得滿足之權利，故該拍賣價金所有權之移轉乃欠缺法律上原因，從而債權人對於第三人負有返還不當得利之義務。此際，債權人之不當得利，並非執行債權之滿足而係基於拍賣價金之受領，蓋以，債權人並無自第三人之財產獲得終局的滿足之權限，從而不得謂其執行債權已因終局受清償而消滅。」

㈡故本件若認被告就查封原告之財產無任何過失時，惟其既係查封非其債務人即原告之財產，並以6萬元拍賣前揭物品使拍定人善意取得前揭物品，致原告喪失該物品之所有權，而被告中租迪和公司亦因此受有該6萬元之利益，則揆之上開說明，被告中租迪和公司既無自責任財產以外之財產獲得滿足之權利，故該拍賣價金所有權之移轉實乃欠缺法律上原因是原告自得依民法第179條前段之規定，請求被告中租迪和公司返還該6萬元之不當得利。添

㈢為此備位聲明為：

⒈被告中租迪和公司應給付原告60,000元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

⒉訴訟費用由被告負擔。

參、被告方面：

一、先位之訴部分：

㈠被告強制執行時指封之行為並無故意或過失可言:

⒈依原告公司之基本資料中記載；該公司核准設立日期為89年10月16日；按公司法第6條：「公司非在中央主管機關登記後，不得成立。」同法第19條：「未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。違反前項規定者，行為人處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金，並自負民事責任。...。」「查我國民法，就法人資何之取得，採登記要件主義，在公司法人，公司法第六條亦訂有明文。公司在設立登記前，既不得謂其已取得法人之資格，自不能為法律行為之主體，而以其名稱與第三人為法律行為。若以其名稱而與第三人為法律行為，則應由行為人自負其責，即認行為人為該項行為之主體。…」（詳參最高法院71年度臺上字第4315號判決）。是就原告所提出租賃契約觀之，該租約之租期始於89年2月25日，則簽約日理應推定為該期日之前。然就經濟部資料而論，原告於簽約當時並未經主管機關核准設立登記，則其何有行為能力與訴外人訂立租約？

⒉再者，原告之法定代理人為丙○○，依前開最高法院判決，丙○○應就設立登記前簽約之法律行為自負責任，並為行為之主體，惟查；租約之相對人（即出租人）亦為丙○○，契約之當事人既屬同一，則該租約是否合法有效？不免令人生疑！次觀其租賃契約第四條「乙方應…匯款至…戶名陳敏惠」等語，蓋陳敏惠者仍被告之債務人即訴外人丙○○亦即為原告之法定代理人丙○○所更名而來，如此左手換右手之行徑，其捏造契約之懷疑不言可喻。

⒊原告起訴狀中又以「臺南市○○路○段316號2樓」為其營業所，以「臺南市○○路○段318號3樓」為其法定代理人丙○○之住所，而被告之債務人丙○○於執行時之最新戶籍謄本為「臺南市○○路○段318號」，且由原告起訴狀第1頁第1、2行「由316號房屋1樓側門直上2樓，並由該2樓在進入前揭318號之2樓」等語觀之，該316號及318號之2樓業已打通，是則，原告所稱之營業所與其法定代理人丙○○與被告之債務人即訴外人丙○○間如何區分使用？抑或是原告可提出事證證明原告之法定代理人丙○○與被告之債務人即訴外人丙○○並非同一？

⒋又查，被告於91年6月27日提存擔保金後就債務人丙○○所有之不動產、動產聲請假扣押強制執行；關於動產部分經鈞院定期同年7月8日引導執行；並於該日執行完畢，此有執行筆錄足供佐證。是被告於聲請強制執行程序時已檢附土地及建物登記謄本，足證「316號及318號」之建物為債務人即訴外人丙○○所有；並於執行時奉諭提出該債務人之戶籍謄本，此均為原告所不否認者。然原告竟以該建物樓下已出租予第三人，及該建物1、2樓處有廣告招牌等事實，認定被告應有認識執行地點已有整棟出租之可能，從而主張被告有故意或過失侵害原告所有權利之行為，並負賠償之責。惟查，該建物1樓處，債務人已出租予第三人之事實為雙方所不爭；然原告所提出93年11月15日拍攝之建築物外廣告看板之照片，即主張被告應有認識執行地點非債務人所有之可能，此非僅擴充法律解釋，以達自圓其說之目的，按前開照片係於93年11月15日拍攝，該招牌究否於91年7月8日前即已設置，則未有明確事證。次之，依商業及廣告看板使用習慣，建築物外牆有時亦出租予他人供廣告之用，則縱該看版於執行前即已設置，仍不足證明原告已承租該建物之事實，故依前述，被告已善盡應有之注意義務，並遵諭提出事證供執行法院審查，則絕無任何因故意或過失所告成不當、錯誤之處。

⒌承上，被告於提存擔保金後就債務人丙○○所有之動產不動產聲請假扣押保全執行；關於動產部分即本件系爭標的物，然於聲請強制執行之際業已檢附土地及建物登記謄本亦顯示該址為伊之戶籍地址無誤，客觀上均足使人信於其中之動產為被告之債務人所有無訛。按「侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失之不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言，第三人所有之財產，如有足以信其屬債務人所有之正當理由，則請求查封之債權人，尚不得謂之有過失」被告於引導執行時既已善盡應有之注意義務，並遵諭提出事證供執行法院審查，執行法院亦同意該執行之合法性，自難謂有損害賠償請求權存在。

㈡原告於強制執行程序怠於行使權利，其事後就系爭動產主張所有權，欠缺合理事證：

⒈依民事訴訟法第277條規定：「當事人主張有利於已之事實者，就其事實有舉證之責任。」原告既主張執行標的物為其所有物部份，本應負有完全舉證責任，此參照強制執行法第17條須「確」非債務人所有者，方得撤銷強執處分之規定自明。原告雖提出各項動產之購買憑證，惟查；前開憑證所購得之動產與鈞院91年度執全字第2115號執行標的究否相同，尚存疑義。

⒉再者，依強制執行法第12條：「當事人或利害關係人，對於執行法院強制執行之命令，或對於執行法官，書記官、執達員實施強制執行之方法，強制執應遵守之程序，或其他侵害利益之情事，得於強制執行程序終結前，為聲請或聲明異議。」，同法第15條「第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。」。原告既主張系爭標的物係於被告聲請強制執行前所購置，且價值不菲，依法即得提出相關事證聲明異議。惟其於假扣押後至拍定之時，期間有九個月餘竟無主張任何權利，且於92年系爭標的物拍定後亦無任何主張權利之陳述，詎遲至93年底始提起本訴。單就前開原告所提出之單據而論，不免令人疑為係為本件訴訟而事後所捏造或拼湊而成，否則為何肯讓「權利」睡眠如此之久？再者財產權如受有損害應即刻尋求法律途徑以資救濟，然而精明如原告者，怎尚停留於攔轎喊冤，以存證信函求取法官同情之方式而不知以法律途徑解決之理？

⒊末按鈞院91年度執全字第2115號查封筆錄中第9項記載債務人張晉維（身分證統一編號：Ｚ000000000號）於執行當日下午5時35分到場，並經執行書記官告知其執行要旨，債務人張晉維拒絕簽名等事項。經查，訴外人張晉維係原告法定代理人丙○○之配偶，如系爭動產確屬原告所有，則訴外人張晉維斷無不當面向書記官主張之理？再者，縱訴外人張晉維當時無持有相關事證足為原告主張所有權利，則仍得於查封程序完成後告知原告知曉，並促其主張權利方是。然原告竟以不知法律為由，作為搪塞之詞，顯然違背常理。

㈢原告之損害賠償請求權業已罹於時效而消滅：按民法第197條第1項之規定：「因侵權行為所生損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。…。」，「消滅時效，因左列事由而中斷‥一、請求。二、承認。三、起訴。…。」，同法第129條第1項著有明文。又按臺上字第738號判例「關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算，非以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為經檢察官起訴，或法院判決有罪為準」之要旨觀之，其侵權行為損害賠償請求權發生應以知其損害及賠償義務人為始點，而依民法第765條、767條所有權人之權能及所有權人物上請求權之規定，如系爭標的物確為原告所有，在執行假扣押查封當時即已妨害原告所有權之行使，可謂侵權行為業已發生，雖原告於93年8月10日具函請求被告等履行損害賠償之義務，惟其已逾前開民法第197條之消滅時效規定。被告等自得依法主張之請求權已罹於時效，而不得向被告等請求擔負賠償責任。

二、備位部分：同先位部分陳述。

肆、兩造不爭執事項：

一、被告甲○○為被告中租迪和公司之受僱人，於91年7月8日，代理被告中租迪和公司，於本院91年度執全字第2115號假扣押事件中，查封位於臺南市○○○路○段316號、318號如附表所示之動產。實施查封時，原告法定代理人丙○○之夫張晉維在場，但拒絕於查封筆錄上簽名。

二、系爭動產經訴外人臺灣黌達鑑定中心有限公司鑑定價值為60,000元，嗣於本院91年度執字第35893號給付價金強制執行事件中，於92年4月9日拍賣所得價金為60,000元，並業經被告中租迪和公司受領。添

三、門牌號碼臺南市○○○路○段316、318號房屋相鄰，本院91年度執全字第2115號執行假扣押系爭動產之路線乃自臺南市○○○路○段316號房屋1樓右側小通道走至盡頭，以鎖開啟鐵門後，上樓梯進入2樓，另開啟一道木門進入廚房，該廚房與臺南市○○○路○段318號房屋2樓隔牆為活動式拉門，開啟該道拉門即進入臺南市○○○路○段318號房屋2樓。又門牌號碼臺南市○○○路○段316、318號房屋外觀3樓處有一橫跨2棟建物之「小芙子國際有限公司」招牌。

伍、得心證之理由：

一、按物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務。動產物權之讓與，非將動產交付，不生效力。民法第348條、第761條第1項前段分別定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實，有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。本件原告主張系爭動產乃伊因買賣而取得所有權，自應就系爭動產之買賣關係存在及交付事實，負舉證責任。

二、原告主張曾於公司籌備期間，以1,118,0366元購買系爭動產，除SONY電視機乙臺、DVD（SYNCO）乙臺、辦公桌（大小各一）乙組、單人坐沙發2座等作為辦公營業之用外，其餘均為原告作為公司買賣古董藝術之陳列品，並將之擺置於原告向訴外人丙○○所承租之臺南市○○○路○段318號2樓內等情，固據原告提出申購單1份、發票3份、匯款單3份、及繳款單2份為憑。惟查：該發票3份並未記載買受人為何？而不能證明系爭動產該部分確係原告所買受。另申購單1份固載明小芙子國際有限公司，然其上所載小芙子國際有限公司之地址為「建平1街235號」，電話為「000000 0」，與原告所稱其承租門牌號碼臺南市○○○路○段316、318號房屋營業等語，及系爭租賃契約內所載原告之住所為「臺南市○○路146號」，電話為「0000000」等情均不符合，從而系爭動產該部分是否確係原告所買受，即非無疑。至匯款單3份乃原告匯款予訴外人丙○○之證明，原告固提出購買清單3份以供核對，惟該購買清單僅分別記載「小芙子國際有限公司」、「丙○○」、品名、數量及單價等字樣，惟該清單究為何人所填載？亦未足以認定原告與訴外人丙○○間就系爭動產該部分之買賣真意。至繳款單2份上，明顯有多種書寫工具及顏色之字跡，而無法認定關於「小芙子國際有限公司」之字樣是否確係出賣人所填載。

三、被告中租迪和公司聲請本院以91年度執全字第2115號假扣押事件，於91年7月8日查封系爭動產時，原告法定代理人丙○○之夫張晉維於執行查封時到場，並經執行書記官告知其執行要旨，嗣於92年4月19日本院91年度執字第35893號強制執行事件拍賣系爭動產等情，有本院91年度執全字第2115號及91年度執字第35893號案卷可稽。衡情原告之住所地乃設立登記於臺南市○○○路○段316號內，此有公司登記資料1份附卷可憑，原告並自承承租臺南市○○○路○段318號處營業，且原告法定代理人丙○○之夫張晉維於執行系爭動產查封時亦在場等情，從而系爭動產若確為原告所有，實無長期間就本院查封系爭動產並予拍賣未表示異議，而任令執行程序終結之理。

四、原告之法定代理人丙○○曾以本人名義曾於本院對被告中租迪和公司提起分配表異議之訴，於起訴狀內陳明被告中租迪和公司曾拍賣其個人所有動產，並獲償60,000元等語，有起訴狀1份在卷可按。另於本院91年度執字第22814號強制執行事件中以其本人名義，聲明異議並陳明被告中租迪和公司曾拍賣其個人所有動產而獲償60,000元，復舉系爭動產於本院91年度執字第35893號之拍賣筆錄1份為證。丙○○既係原告之法定代理人，對原告之資產狀況應知之甚稔，其既另於他案件中主張系爭動產為其個人名義所有，從而原告提出申購單1份、發票3份、匯款單3份、及繳款單2份內所載之動產，更未足證明是否與系爭動產具有同一性。

五、綜上，原告就其為系爭動產之所有權人既未能舉證以實其說，從而其本於所有權人之地位，依侵權行為法律關係，所為先位聲明被告應連帶給付原告1,188,036元，及依不當得利之法律關係，所為備位聲明為被告中租迪和公司應給付原告60,000元，暨均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，均無理由，應予駁回。

六、假執行之宣告：原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

陸、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段，第78條，判決如主文。

以上正本，係照原本作成。

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀