臺灣高等法院 臺南分院104年度上訴字第561號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　104年度上訴字第561號

上訴人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

郭定達

選任辯護人

劉展光律師

上訴人

即被告

游致銘

選任辯護人

曾慶雲律師

上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣臺南地方法院103年度訴字第374號中華民國104年5月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署103年度偵字第1270號、第1453、2213、2891、3008號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、郭定達、游致銘於民國102年2月9日至10日之農曆年期間，因賭博積欠吳尚儒約新臺幣（下同）90萬元之債務，為短期內清償，而共謀強盜他人財物，為下列行為：

㈠郭定達、游致銘為遂行其下列㈢、㈤之強盜行為，共同基於持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具有殺傷力之子彈之犯意聯絡，於102年2月11日晚間至同年2月12日凌晨間之某時許，至臺南市○○區○○路與○○路口，向綽號「明哥」之不詳姓名成年男子取得可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支及具殺傷力之子彈1顆，而共同持有之，嗣於102年2月19日或20日下午某時，一同將上開改造手槍交還「明哥」。

㈡郭定達、游致銘意圖為自己不法之所有，本於加重竊盜之犯意聯絡，於102年2月14日下午3時至5時許，在臺南市○○區○○路與○○○街口之停車場內，由郭定達負責把風，游致銘另攜帶金屬材質、長約14公分、客觀上可供兇器使用之扳手1支，拆下林誌偉所有停放該處之車號00-0000號自小客車之車牌2面，而將之竊取得手。

㈢郭定達、游致銘意圖為自己不法所有，本於加重強盜之犯意聯絡，將上開竊得之車號00-0000號車牌換裝於施涵馨委託郭定達所經營「東昌車行」（該車行負責人登記游致銘）寄賣之國瑞廠牌車號00-0000號自小客車上，以規避查緝，嗣由游致銘駕駛該車搭載郭定達，2人攜帶用以綑綁人之塑膠束帶及膠帶，並戴上郭定達所提供之頭套、手套，持上開客觀上可供兇器使用之槍、彈，於102年2月14日下午6時40分許至臺南市○○區○○路與○○路口附近埋伏，於同日下午6時50分許，見邱彥騰駕駛自小客車欲返回臺南市○○區○○路00號住宅進入車庫之際，由游致銘駕車尾隨停在該車庫門口，郭定達即持上開槍、彈下車侵入該住宅車庫內，以持槍並以手示意邱彥騰下車之脅迫手段，著手強盜邱彥騰財物，邱彥騰見狀立即倒車衝出車庫，郭定達為遂行強盜行為，乃朝向邱彥騰所駕自小客車射擊1槍之強暴方式，欲迫使邱彥騰停車，惟邱彥騰仍駕車離去，郭定達、游致銘見狀遂駕車逃離現場，致其2人強盜行為因此未能得逞。

㈣郭定達、游致銘意圖為自己不法所有，基於加重竊盜之犯意聯絡，於102年2月17日下午1時至2時許，在臺南市○區○○路00巷旁停車場內，由郭定達負責把風，游致銘攜帶上開金屬材質、長約14公分、客觀上可供兇器使用之扳手1支，拆下邱世昌所有、停放該處之車號00-0000號自小客車之車牌2面，而將之竊取得手。

㈤郭定達、游致銘意圖為自己不法所有，基於加重強盜之犯意聯絡，將上開竊得之車號00-0000號車牌換裝在車號不詳之馬自達廠牌自小客車上，以規避查緝，而游致銘得知其高中隔壁班同學邱○○（母親為李秀眉）家境富裕，乃提供位於臺南市○○區○○路00巷0號李秀眉住宅作為強盜目標，嗣由游致銘駕駛上開車輛搭載郭定達，其2人戴上頭套、手套，持上開客觀上可供兇器使用之槍、彈，於102年2月17日下午2時至4時許至上開李秀眉住宅前埋伏，於同日下午4時許，見李秀眉騎乘機車返回上址開門進入屋內車庫之際，郭定達、游致銘2人即持上開具有殺傷力之改造手槍1支下車侵入該住宅車庫內，推由其中1人以手勒住李秀眉頸部，並摀住其口之強暴方式，要求李秀眉不要動，著手實施強盜李秀眉屋內財物，惟因李秀眉不斷呼叫，又遭屋內李秀眉之女兒發現上情，郭定達、游致銘見狀急忙罷手駕車逃逸而未遂。

㈥郭定達、游致銘意圖為自己不法所有，本於加重竊盜之犯意聯絡，於102年2月17日晚間8時至9時許，在高雄市○○區○○路000號旁編號355548號停車格，由郭定達負責把風，游致銘攜帶上開金屬材質、長約14公分、客觀上可供兇器使用之扳手1支，竊取胡慶宗所有、停放該處之車號0000-00號自小客車之車牌2面，嗣因找無適當之強盜對象而作罷。

二、郭定達明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經許可不得持有，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈之犯意，於102年4月間某日起，向某不詳姓名成年人取得可發射子彈具有殺傷力之改造步槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣2個、減音管1支）及具有殺傷力之非制式子彈4顆而持有之，郭定達於102年9月20日左右，因向吳尚儒借款35萬元，乃將上開槍彈作為抵押，委託吳尚儒代為藏放於高雄市○○區○○里00號工地，後於102年10月27日下午，將該槍彈返還郭定達（吳尚儒寄藏槍彈部分，經原審判決後未上訴而確定在案）；郭定達猶基於持有槍彈之同一犯意，繼續持有上開槍彈，再於同年11月27日持上開槍彈另犯強盜案（該案經原審法院103年度訴字第401號判處有期徒刑10年，現上訴中），後於102年11月間某日，將該槍彈委託蘇育青代為藏放（蘇育青寄藏槍彈部分，仍由原審審理中），其後，蘇育青於103年1月5日上午8時30分許，將上開槍彈交與梁志祥持有（梁志祥持有槍彈部分經原審判決後，未上訴而確定）。梁志祥收下該槍彈後將之置於臺南市○○區○○000號善化糖廠旁空地草叢。

三、查獲情形，強盜部分：經邱彥騰報警處理，警方在邱彥騰所駕車輛上採得彈頭1顆，並調閱行車紀錄器及監視錄影畫面展開追查，游致銘於有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺其上開犯罪事實一㈡、㈢、㈣、㈥所示之犯罪事實之前；郭定達於有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺其上開犯罪事實一㈤所示犯罪事實之前，分別向警方自首並願接受裁判，警方而因查獲上情。持有改造步槍部分：警方因另案對郭定達、蘇育青執行通訊監察，得知蘇育青將上開改造步槍及制式子彈交與梁志祥，於103年1月16日持搜索票對梁志祥執行搜索未獲，然經徵得梁志祥同意，帶同警方至臺南善化糖廠旁空地草叢內執行搜索，而扣得上開可發射子彈具有殺傷力之改造步槍1支（含彈匣2個、減音管1支）及具有殺傷力之非制式子彈4顆（經鑑定試射後餘2顆）。

四、案經邱彥騰訴由臺南市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件被告於原審及本院言詞辯論終結前，對於下述各項證據之證據能力，均未聲明異議，復經本院於審理時逐一提示調查，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與待證事實間復具有相當之關聯性，自得採為本件認定事實之基礎，合先敘明。

貳、實體部分：

一、事實欄一㈠、㈡、㈢持有槍彈、竊取林誌偉車牌及強盜邱彥騰財物未遂部分：

㈠訊據被告2人對於上開共同持有槍彈、竊取被害人林誌偉車牌及強盜告訴人邱彥騰財物未遂等犯行，均已坦承不諱，所供亦互相符合，並有證人即車號00-0000號車牌失主林誌偉、證人即車號00-0000號原車主林兩國、證人即車號00-0000號過戶後登記車號為000-0000號之登記名義人蔡明福、證人即將該車委託「東昌車行」寄賣之施馨涵於警詢之證述、證人即告訴人邱彥騰於警詢、偵查中及原審審理時之證詞可資佐證（見警卷一第153-155頁、第205-206、第216-222頁、他字卷第53-54頁、原審卷三第172頁反面-179頁）；此外，復有告訴人邱彥騰之行車紀錄器及相關監視器擷取畫面照片46張、案發現場錄影擷取照片9張、警製勘察採證報告1件、現場勘察採證照片34張、告訴人邱彥騰所駕車輛駕駛座高度測量模擬採證照片10張、車號00-0000號車牌失竊報案紀錄資料、103年1月29日代收票據明細紀錄表各1件、102年2月13日購物發票存根聯2張、強盜案現場模擬照片6張、車號00-0000號小客車維修單1張、車號000-0000號（即車號00-0000號）自小客車車輛詳細資料、遠傳電信公司案發地點附近基地台通聯紀錄及測試受話編碼照片6張附卷可稽（見警卷一第49、50-52、80-82、129-131、149、156-199、208、212、226頁）；又警方在告訴人邱彥騰車輛勘察採得之彈頭1顆，經送鑑定結果，認係已擊發撞擊變形之制式銅包衣彈頭，有內政部警政署刑事警察局102年3月8日刑鑑字第0000000000號鑑定書可稽（見原審卷一第189-190頁），足見被告2人作案時所持之改造手槍1支確可以擊發子彈，復依上開照片顯示，該槍枝所發射出之子彈既可貫穿告訴人邱彥騰所駕駛車輛之鈑金，堪認被告2人所持有之改造手槍1支及子彈1顆，均具有殺傷力無誤；至被告郭定達於原審固曾稱：伊係受自稱與邱彥騰有感情糾紛之女子委託前往教訓邱彥騰，並非強盜，於本院另稱：作案動機非如游致銘所稱係要清償吳尚儒之賭債云云(見本院卷第370頁)。惟查，被告郭定達無法提出其所稱女子之年籍資料以供查考，佐以證人即告訴人邱彥騰於原審審理時證稱：伊完全沒有認識其他女子並與之發生關係等語明確（見原審卷三第178頁反面），證人即邱彥騰之配偶吳慧玲於原審審理時亦證稱：邱彥騰在外並無與人結怨等語屬實（見原審卷三第182頁反面），參以同案被告游致銘所稱：伊係因於102年農曆年期間與被告郭定達、吳尚儒賭博積欠債務，被告郭定達遂提議強盜，伊因此與被告郭定達前往邱彥騰住宅強盜，伊與被告郭定達曾先前往勘查現場，並一同前往購買綑綁用的膠帶、束帶等語（見警卷一第67-70頁、他字卷第45頁、原審卷三第141頁反面、本院卷第225頁），本院審酌證人游致銘對於作案動機及過程之證述自始均屬一致，並無矛盾或違背常情之處，且犯案動機合理，亦能詳細交代細節，並有相關證物可稽（購物發票存根聯2張，見警卷一第212頁），其所述可信性甚高；復佐以證人陳慧增於警詢及偵查中所稱：被告郭定達曾邀伊前往臺南市○○區○○路00號住宅強盜財物等語（見第2213號偵卷第49頁反面-50頁、第54頁、他字卷第50頁），則綜合各情，堪認被告2人為清償積欠吳尚儒之債務，遂由被告郭定達邀約游致銘強盜告訴人邱彥騰財物之情，已無疑義。

㈡被告郭定達之辯護人另稱：被告持槍強盜告訴人邱彥騰時，邱彥騰尚可駕車逃離，並未達於不能抗拒之地步，不應成立強盜罪云云。惟按刑法上強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，依一般社會通念，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能抗拒之程度而言。且強盜罪之行為人所施用之不法方法，祇須抑壓被害人之抗拒，足以喪失其自由意思為已足，縱令被害人乘隙逃脫或實際無抗拒行為者，於強盜罪之成立並不生影響。查，被告郭定達手持上開槍彈侵入告訴人邱彥騰住宅車庫內，持槍並以手示意邱彥騰下車等情，已據告訴人邱彥騰指證述明確，告訴人邱彥騰突遭陌生人持槍侵入狹小空間之車庫並示意下車，車庫外復有不明車輛接應，其當驚恐萬分，被告郭定達甚至開槍射擊，衡諸如此時空環境，告訴人邱彥騰遭遇此情，已十分驚懼，斷無反抗之可能；因此，依上開整體強盜過程之客觀具體情狀以觀，被告郭定達持該槍彈靠近並亮出槍枝等威嚇之行為，已現實壓抑告訴人邱彥騰之意思決定及行動自由，而達於不能抗拒之地步，自不能認告訴人邱彥騰突圍而去，即認其未達不能抗拒之地步，辯護人認被告此部分行為，並不成立強盜云云，自有誤會。

㈢綜上所述，被告2人就事實欄一㈠、㈡、㈢之自白與事實相符，其2人此部分犯行，事證明確，應堪認定。

二、事實欄一㈣、㈤竊盜邱世昌車牌及強盜李秀眉未遂部分：

㈠訊據被告2人對於事實欄一㈣、㈤竊取邱世昌車牌及強盜李秀眉財物未遂等犯罪事實，業已坦承不諱，其2人之供述復與證人即車號00-0000號自小客車車牌失主邱世昌於警詢之證述、證人即被害人李秀眉於警詢之證述、偵審理中之證述大致相符（見警卷一第244、227-230、236-237頁、第2213號偵卷第6-7頁、原審卷三第184頁反面至第189頁反面），並有車號00-0000號自小客車車牌失竊報案記錄資料1件、車號00-0000號自小客車車牌失竊案刑案現場照片4張及被害人李秀眉強盜未遂案案發現場照片9張附卷可考（見警卷一第97-98、231-235、239頁），且就事實欄一㈤，被告郭定達自承作案所攜帶之改造手槍與至告訴人邱彥騰住處作案之改造手槍相同（見原審卷一第155頁正面），而該改造手槍具有殺傷力，已如前述，足認被告2人自白與事實相符；又被告2人持上開改造手槍侵入該李秀眉住宅車庫內，推由其中1人以手勒住李秀眉頸部，並摀住其口，復要求李秀眉不要動等情，已如上述，而被害人李秀眉突遭此情，顯已手足無措，驚恐不已，依上開整體強盜過程之客觀具體情狀以觀，被告2人此等強暴行為，已現實壓抑被害人李秀眉意思決定及行動自由，致被害人李秀眉達於不能抗拒之地步，被告2人所為自屬強盜行為，綜上，其等2人就事實欄一㈣、㈤之犯行，亦堪認定。

㈡公訴意旨雖認定係被告郭定達下手勒住被害人李秀眉頸部，並摀住其口云云。然案發時被告2人均戴頭套，且被害人李秀眉受到驚嚇，已無從指認下手勒住被害人李秀眉頸部，並摀住其口之人究為何人等情，已據證人李秀眉證述綦詳（見原審卷三第187頁、第189頁反面），而被告2人均為有利於己而互指對方係下手之人，而檢察官所提出之證據，亦無法使本院產生究係被告2人之中何人為上開強暴行為之確信，本院自僅能認定係被告郭定達、游致銘2人推由其中1人下手開強暴行為，然不論何人下手實施強暴行為，均無礙於其2人強盜未遂罪之認定，併此指明。

三、事實欄一㈥部分：訊據被告2人對於事實欄一㈥犯行均坦承不諱，核與證人即車號0000-00號自小客車車牌失主胡慶宗於警詢之證述情節相符（見警卷一第250-251頁），並有車號0000-00號自小客車車牌失竊報案紀錄資料1件及現場照片13張附卷可稽（見警卷一第117頁、第123-128頁），足認被告2人此部分之自白與事實相符，是其等部分竊盜犯行，堪以認定。

四、事實欄二持有改造步槍及子彈部分：

㈠訊據被告郭定達對於上開持有改造步槍及非制式子彈4顆之犯行，業已坦承不諱，其所供亦與判決確定之同案被告吳尚儒、梁志祥及同案被告蘇育青於警詢及偵查中所證述情節大致符合（見警卷二第3-13頁、第45-51頁、第141-144頁、第3008號偵卷第42-44、55-56頁），並有原審法院102年度聲監字第698號、102年度聲監續字第1139號、102年度聲監續字第1239號通訊監察書、通訊監察譯文、臺南市政府警察局刑事警察大隊徵於103年1月16日下午4時許於臺南善化糖廠旁，對梁志祥執行搜索之搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1件及搜索照片3張附卷可考（見警卷二第30-36、66-70頁、第3008號偵卷第58-65頁、原審卷三第6-8頁），而扣案之長槍1支（含彈匣2個，減音管1支）、子彈4顆，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定結果認：「一、該長槍係改造步槍，由仿步槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、子彈4顆，認係非制式子彈，取樣2顆試射，可擊發，認具殺傷力」等語，此有該局103年2月11日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可考（見警卷二第41頁），此為鑑定機關本於專業知識及以精密儀器檢測後所得之結論，自可憑信。綜上所述，被告郭定達此部分持有槍彈之犯行，亦堪以認定。

㈡被告郭定達曾持扣案改造步槍於102年11月27日犯另案強盜罪，有原審法院103年度訴字第401號判決可考（見原審卷四第66-67頁），故被告郭定達於102年10月27日向吳尚儒取回扣案改造步槍及子彈後，其應係於102年11月27日另犯上開強盜案後，再該槍彈交予同案被告蘇育青寄藏，爰認定如事實欄二所示，併此指明。

五、論罪科刑：

㈠按刑法第321條第1項第3款所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。查被告2人持以為事實欄一㈢、㈤所示犯行之改造手槍，及事實欄一㈢擊發之子彈1顆，均具殺傷力，對人之生命、身體、安全構成威脅，顯具有危險性，依據上說明，自屬兇器無訛；而其持以為事實欄一㈡、㈣、㈥犯行之扳手，長度約14公分，金屬材質製成等情，業據被告游致銘供述明確（見原審卷一第122-123頁），可知該扳手長度非短、質地堅硬，客觀上亦足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，亦屬兇器無誤，被告2人持該扳手行竊車牌及持槍彈強盜財物，故核其等就事實欄一㈠之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。其2人就事實欄㈢、㈤之強盜未遂行為，係犯刑法第330條第2項、第1項之攜帶兇器侵入住宅強盜未遂罪；其2人就事實欄一㈡、㈣、㈥竊取車牌之行為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。被告郭定達就事實欄二持有改造步槍及子彈犯行，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。被告2人對於事實欄一㈠至㈥之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

㈡按行為人為犯特定罪而持有槍彈，並於持有槍彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍彈之時地與犯特定罪之時地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，與人民法律感情亦未契合；是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形應係一行為觸犯數罪名之想像競合犯。查被告2人就事實欄一㈠非法持有槍、彈之初，即意在強盜他人財物，是其等就事實欄一㈠持有槍、彈行為，分別與事實欄一㈢、㈤之之加重強盜未遂行為，有局部之同一性，應認其事實欄一㈠之犯行，分別與事實欄一㈢、㈤所犯之攜帶兇器侵入住宅強盜未遂罪，有一行為觸犯數罪名之想像競合犯關係，應從一重各論以一攜帶兇器侵入住宅強盜未遂罪【即附表編號一、二宣告刑欄所示】。

㈢被告郭定達事實欄二犯行，係以一行為犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及非法持有子彈罪，應依想像競合犯之例，從較重之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷【即附表編號六宣告刑欄所示】。又被告郭定達自承取得事實欄二扣案槍、彈之初，僅係因好玩而購買，當時並無欲持以犯原審法院103年度訴字第401號判決之強盜案件等語屬實（見原審卷四第34頁反面至第35頁），是被告郭定達事實欄二犯行與原審法103年度訴字第401號判決之強盜犯行並無想像競合犯之關係，而係數罪之關係，本院就被告郭定達上開持有改造步槍及非制式子彈之犯行，應依法論科，附此敘明。

㈣被告游致銘之辯護人雖以：被告游致銘事實欄一㈡、㈣竊取車牌部分係事實欄一㈢、㈤加重強盜未遂犯行之階段行為，亦屬一整體犯罪行為，故該竊盜行為應為強盜未遂行為所吸收，不另論罪；被告郭定達之辯護人亦稱，上開竊盜行為與強盜未遂行為具有局部重合之關係，亦應依想像競合犯從一重處斷云云。惟查，如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰。查被告2人就事實欄一㈡、㈣之加重竊盜行為，與事實欄㈢、㈤之加重強盜未遂犯行，其行為對象不同，時間、地點均明顯可分，主觀上難謂基於一次整體犯意所為，客觀上亦無行為局部之重合之情形，或其行為著手實行階段有可認為同一之情形，並非一個強盜行為之概念得以涵蓋，是其所犯強盜前之竊取車牌行為，難論以想像競合犯之一罪，且前後行為並無所謂之吸收關係，難認上開強盜未遂行為可以吸收竊取車牌之行為；辯護人認前後之行為，具有局部重合關係或屬一整體之犯罪行為，得論以想像競合犯之一罪或認強盜未遂吸收竊盜而論以一罪云云，難認有據。綜上，被告郭定達所犯如附表編號一至六所示6罪間、被告游致銘所犯如附表編號一至五所示5罪間，犯意各別、時地不同、行為互殊，均應予以分論併罰。

㈤被告2人就事實欄一㈢、㈤之強盜未遂犯行【即附表編號一、二】，均已著手於犯罪之實行而未既遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，就此部分犯行，減輕其刑。又被告游致銘於有偵查權限之機關或公務員有確切之根據合理懷疑其涉犯事實欄一㈡、㈢、㈣、㈥【即附表編號一、三至五】犯行前；被告郭定達則於有偵查權限之機關或公務員有確切之根據合理懷疑其涉犯事實欄一㈤【即附表編號二】犯行前，分別向警方、檢察官自首而受裁判等情，此觀之被告游致銘102年12月18日、103年1月22、29日警詢筆錄及被告郭定達103年1月16日偵訊筆錄即明（見警卷一第67頁反面至第70頁、第87頁、第103頁反面、他字卷第201頁反面至第202頁），是就被告游致銘就事實欄一㈡、㈢、㈣、㈥犯行【即附表編號一、三至五】，及被告郭定達事實欄一㈤犯行【即附表編號二】，爰依刑法第62條前段規定分別減輕其刑。被告游致銘就事實欄一㈢犯行【即附表編號一】，被告郭定達就事實欄一㈤犯行【即附表編號二】，同時有二種刑之減輕事由，均應依刑法第70條規定，遞減其刑。

㈥被告郭定達選任辯護人於原審雖稱：被告郭定達於偵審時自白，並供出事實欄一㈠及事實欄二之槍、彈之來源及去向，就事實欄一㈠部分，警方表示被告郭定達所提供槍械來源之情資正確，就事實欄二部分，並因而查獲陳杉德，自可依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定減輕其刑云云。惟按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減輕其刑之規定，其立法本旨在如依據犯本條例之罪者之自白，進而查獲該槍彈、刀械之來源供給者及所持有之槍彈、刀械去向，或因而防止重大危害治安事件之發生時，既能及早破獲相關之犯罪集團，並免該槍彈、刀械續遭持為犯罪所用，足以消彌犯罪於未然，自有減輕或免除其刑，以鼓勵自新之必要，故犯該條例之罪者，雖於偵查或審判中自白，若並未因而查獲該槍砲、彈藥刀械之來源，即與上開規定應減輕或免除其刑之要件不合，且所謂因而查獲，係指依其自白，查得槍砲、彈藥、刀械之前手或後手，並有具體之證明者而言（最高法院95年度台非字第57號、93年度台非字第6280號判決意旨參照）。經查，就事實欄一㈠部分，事實上警方並未因被告郭定達之自白查獲該槍械及上手等情，此有臺南市政府警察局刑事警察大隊103年9月11日南市警刑大偵四第0000000000號函1份附卷可考（見原審卷一第195頁）；就事實欄二部分，警方雖查獲陳杉德向名為「徐文賢」之人購得子彈2顆而非法持有子彈犯行，且陳杉德持有該2顆子彈之犯行，亦經原審法院103年度簡字第1841號判處有期徒刑4月確定，固有臺南市政府警察局刑事警察大隊103年10月24日南市警刑大偵四第0000000000號函暨檢附之資料、原審法院103年度簡字第1841號判決附卷可考（見原審卷二第111-124頁、第248-249頁），惟檢警並未因被告郭定達之供述而查獲陳杉德確係上開改造步槍1支及非制式子彈4顆之前手，則依據上開說明，自難依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之規定，減輕其刑。

六、原審以被告2人罪證明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第321條第1項第3款、第330條第2項、第1項、第11條前段、第55條、第25條第2項、第62條前段、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項、第42條第3項前段、第38條第1項第1款等規定，並審酌被告游致銘並無前科之素行；被告郭定達已有槍砲及強盜之前案紀錄之素行，於前案假釋期間，仍不思檢點，再犯本件犯行，殊屬不該，被告2人所犯非法持有槍彈、加重強盜未遂及加重竊盜犯行，危害社會治安甚鉅，加重強盜未遂部分，並對他人之住居安寧產生重大影響，而被告郭定達所犯持有改造步槍及子彈行為，對社會治安有重大影響，不宜輕縱，且被告郭定達為遂行強盜而持槍朝告訴人邱彥騰所駕車輛射擊，危害甚重，應嚴加非難，惟其就其餘犯行均已坦承在案，犯後態度尚可，而被告游致銘就其所涉犯行，自始均坦承不諱，犯後態度良好，且配合警方追查，而使警方循線查獲，有所悔意，兼衡被告2人之智識程度、被告郭定達罹患憂鬱症，家中有罹患疾病之父母待其照顧；被告游致銘有父親待其扶養及其2人就共同犯罪之分工情節等一切情狀，就被告郭定達各量處如附表一所示之刑即有期徒刑6年、3年6月、6月、6月、6月、3年10月併科罰金新臺幣8萬元；就被告游致銘各量處有期徒刑2年6月、3年7月、4月、4月、4月；並就不得易科罰金之刑，分別定應執行有期徒刑11年6月，併罰金新臺幣8萬元（郭定達部分）及有期徒刑4年6月（游致銘部分），就得易科罰金部分，分別定應執行有期徒1年、8月，如易科罰金，均以新臺幣1000元折算1日；及就被告郭定達所處罰金8萬元部分，諭知如易服勞役以新臺幣1000元折算1日。復敘明：⑴事實欄一㈠所示未扣案改造手槍1支，屬違禁物，無證據證明業已滅失，此部分與被告2人就事實欄一㈢、㈤犯行，具有想像競合犯之關係，應依刑法第38條第1項第1款規定，於被告2人此部分罪名項下【即附表編號一、二】，宣告沒收。至於遭被告擊發之子彈1顆，已失卻子彈之外型及功能，非屬違禁物，自毋庸宣告沒收。⑵事實欄一㈡、㈣、㈥所示未扣案之扳手1支，雖係被告2人供竊盜所用，惟尚無證據可證明為其2人所有且目前尚屬存在，爰不為沒收之諭知。⑶事實欄二所示扣案可發射子彈具有殺傷力之改造步槍1支（含彈匣2個、減音管1支）及非制式子彈2顆，屬違禁物，應於被告郭定達持有槍彈罪名項下，宣告沒收。至於經鑑定試射之子彈2顆，已裂解為彈頭及彈殼，不具子彈之外型及功能，非屬違禁物，自毋庸宣告沒收等，本院核其認事用法，並無違誤，量刑方面尚稱妥適。本件檢察官提起上訴，認被告郭定達確涉犯殺人未遂且無法證明被告郭定達罹患憂鬱症，原審就殺人未遂部分不另為無罪諭知，顯有未當，且各罪量刑均屬過輕云云，惟被告郭定達並無殺人未遂之行為（詳後述），另其確有患憂鬱症，此有診斷證明書可稽（見本院卷第242頁），是檢察官之上訴為無理由，應予駁回。又被告2人提起上訴，分別主張其竊盜與強盜未遂應成立一罪，且原審量刑亦屬過重；被告郭定達復主張邱彥騰當時尚未達於不能抗拒之地步，與強盜要件有間，且其已供出槍彈之上手因而查獲，原審卻未予以減刑而分別指摘原判決不當云云，惟其2人所執之上訴理由，均屬無據，業已論述如上，其上訴均無理由，亦應併予駁回。

叁、不另為無罪之諭知部分：

一、公訴意旨另以：㈠被告2人於事實欄一㈠所示時、地，係持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍3支及具殺傷力之子彈30餘顆，是其2人除持有上開經論罪科刑之1支具殺傷力之改告手槍及1顆具殺傷力之子彈外，另非法持有2支具殺傷力之改造手槍及具殺傷力之子彈30餘顆；㈡被告郭定達係另單獨基於殺人之不確定故意，於事實欄一㈢所示之所示之時、地，朝告訴人邱彥騰開槍，此部分另構成刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌等語。

二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又起訴之犯罪事實，究屬為可分之併罰數罪，抑為具單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，檢察官起訴書如有所主張，固足為法院審判之參考。然縱公訴人主張起訴事實屬實質上一罪或裁判上一罪關係之案件，經法院審理結果，認應屬併罰數罪之關係時，則為法院認事、用法職權之適法行使，並不受檢察官主張之拘束。此際，於認係屬單一性案件之情形，因其起訴對法院僅發生一個訴訟關係，如經審理結果，認定其中一部分成立犯罪，他部分不能證明犯罪者，即應就有罪部分於判決主文諭知論處之罪刑，而就無罪部分，經於判決理由欄予以說明論斷後，敘明不另於判決主文為無罪之諭知即可，以符訴訟主義一訴一判之原理；反之，如認起訴之部分事實，不能證明被告犯罪，且依起訴之全部犯罪事實觀之，亦與其他有罪部分並無實質上或裁判上一罪關係者，即應就該部分另為無罪之判決，不得以公訴意旨認有上述一罪關係，即謂應受其拘束，而僅於理由欄說明不另為無罪之諭知（最高法院100年度台上字第4890號、101年度台上字第2585號判決意旨參照）。

三、公訴意旨認被告2人於事實欄一㈠所示時地，係持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍3支及具殺傷力之子彈30餘顆，無非以被告2人之供述為其論據；而認被告郭定達係另單獨基於殺人之不確定故意，於事實欄一㈢所示之時、地，朝告訴人邱彥騰開槍，另構成殺人未遂罪嫌部分，則係以告訴人邱彥騰之指訴、告訴人邱彥騰之行車紀錄器及相關監視器擷取畫面照片46張、臺南市政府警察局勘察採證報告1件、現場勘察採證照片34張、告訴人邱彥騰所駕車輛駕駛座高度測量模擬採證照片10張，足證被告郭定達係雙手平舉射擊，與告訴人邱彥騰在駕駛座之位置約略同高，足證其係朝告訴人邱彥騰射擊，具有殺人之不確定故意為其論據。

四、訊據被告2人於本院審理雖承認持有具殺傷力之改造手槍1支及具殺傷力之子彈1顆，惟堅決否認另外有持有如起訴書所記載之其他改造手槍及子彈之犯行；被告郭定達固坦承於上開時地曾朝告訴人邱彥騰所駕車輛開槍，惟堅決否認有何殺人未遂犯行，辯稱：伊係朝告訴人邱彥騰所駕車輛右前輪開槍，意在逼迫告訴人邱彥騰停車而已，伊並無殺人犯意等語，經查：

⒈就上開公訴意旨㈠部分，除被告2人於偵查及原審之自白外，別無其他證據可以佐證；況其2人於本院審理時業已否認此部分之犯罪事實，則其等前後自白已有矛盾，先前自白之真實性即有可疑，此外，並無證據足以證明除事實欄一㈠所指之改造手槍1支及子彈1顆外，被告2人尚有持有之其餘改造手槍2支及子彈30餘顆及該等槍彈確有殺傷力之事實，自不能逕認被告2人除持有事實欄一㈠所指之改造手槍1支及子彈1顆外，尚持有其他具有殺傷力之槍、彈，惟此部分分別與被告2人就事實欄一㈠犯行所構成之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及持有子彈罪為單純一罪之關係，並與其事實欄一㈢、㈤犯行所構成之攜帶兇器侵入住宅竊盜罪有想像競合犯之裁判上一罪之關係，就此部分爰不另為無罪之諭知。

⒉就上開公訴意旨㈡部分：

⑴由告訴人邱彥騰之行車紀錄器及相關監視器擷取畫面照片46張（見警卷一第177-199頁），固可認被告郭定達係雙手平舉射擊，惟被告郭定達所擊發之子彈最終係擊中告訴人所駕車輛右前葉子鈑處，有臺南市政府警察局勘察採證報告1件、現場勘察採證照片34張及告訴人邱彥騰所駕車輛駕駛座高度測量模擬採證照片10張可稽（見警卷一第156-176、第200-204頁），其位置係在車輛右側，被告郭定達是否係朝車輛左側駕駛座上之告訴人邱彥騰開槍，已非無疑。

⑵且由上開監視錄影畫面所攝得被告郭定達案發時開槍之連續動作翻拍照片觀之，將被告郭定達開槍方向比對告訴人邱彥騰所駕車輛之相對位置，亦靠近車輛右側（見警卷一第183-184頁），而槍擊瞬間告訴人邱彥騰所駕車輛前輪係落在較道路高起之平台上，輪胎確實較在平地時高起，有上開現場勘察採證照片可稽（見警卷一第200頁），是固然被告郭定達係雙手平舉開槍，然因槍擊時告訴人邱彥騰所駕車輛前輪較為高起，其辯稱係朝右前車輪開槍，並非全然不足採信。

⑶再者，經原審勘驗上開告訴人邱彥騰之行車紀錄器及相關監視器錄影畫面，僅能看出被告郭定達係朝告訴人邱彥騰所駕車輛開槍，而無法看出被告郭定達係朝告訴人邱彥騰開槍，有原審勘驗筆錄附卷可考（見原審卷二第99頁反面至第101頁正面）；同案被告游致銘於本院審理時稱被告郭定達上車後有說要射擊第二槍云云（見本院卷第388-389頁）。然此為被告郭定達所否認，況同案被告游致銘於原審審理時稱：「他『好像』上車有跟我說要開第二槍，結果卡彈」等語在卷（見原審卷三第157頁反面），依同案被告游致銘是否確有在車上聽聞被告郭定達曾自白要開第二槍之情，即有可疑；再者，縱使被告郭定達有要射擊第二槍，亦僅係要迫使告訴人停車之舉，不能以此遽認定其有殺人之不確定犯意；上訴意旨雖以被告郭定達開槍若僅是警示效果，其對空鳴槍或朝車輪射擊一發為已足，殊無必要朝告訴人頭部高度位置射擊，亦無必要射擊第二發，顯見其有不確定之殺人意思云云，惟被告係朝右前車輪開槍，不能認係朝告訴人頭部射擊，另被告縱有要射擊第二發之企圖，其亦朝車輪方向射擊，亦難以此認其有殺人意思，均已如上述；又被告郭定達與告訴人素不相識，並無仇隙，並無以殺人達其劫財之必要，綜上所述，依檢察官所提出之證據，尚無從使本院產生被告郭定達係朝告訴人邱彥騰開槍之確信，而尚有合理之懷疑，而既無法認定被告郭定達係朝告訴人邱彥騰開槍，則亦無從認被告郭定達能預見其行為有導致告訴人邱彥騰死亡結果之發生，自無從認其具有殺人之不確定故意。公訴意旨㈡雖認此部分與其他有罪部分為數罪之關係，惟經審理結果，認既無證據證明被告郭定達開槍行為，係另基於殺人之犯意所為，應認其此部分行為係基於強盜之犯意所為之強暴行為，與上開事實欄一㈢論罪科刑部分有實質上一罪之關係，揆諸上開說明，此部分爰不另為無罪之諭知。

五、原審以被告郭定達持槍射擊部分，認無殺人之不確定故意，並認此部分與強盜未遂部分具有實質上一罪之關係，而不另為無罪之諭知，本院經核並無違誤，檢察官提起上訴仍主張其有殺人之不確定犯意而指摘原判決不當，請求為有罪之判決，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林志峯到庭執行職務。