臺灣高等法院 臺南分院105年度上訴字第1023號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　 105年度上訴字第1023號

上訴人

臺灣雲林地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

吳義勝

選任辯護人

簡承佑律師

選任辯護人

張育誠律師

上訴人

即被告

李孟璋

選任辯護人

鐘育儒律師(法扶律師)

被告

胡澤明

指定辯護人

本院公設辯護人 簡松柏

被告

陳紹祥

選任辯護人

邱皇錡律師(法扶律師)

被告

胡秉吟

指定辯護人

本院公設辯護人 簡松柏

上列上訴人等因被告等犯重傷害等案件，不服臺灣雲林地方法院105年度訴字第62號中華民國105年9月14日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署105年度偵字第490、491、731號，併辦案號：同署105年度偵字第961、1557、1982、1983號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、乙○○係○○營造工程有限公司（下稱「○○營造公司」）負責人，因該公司承攬雲林縣○○鄉公所（下稱「○○鄉公所」）之「雲林縣○○鄉內環東及內環西路（第二期）交通寧靜區設置工程」（下稱系爭工程），於表定竣工日期即民國103年12月12日，經「○○鄉公所」建設課約僱技士甲○○勘查，以施作與設計圖不符，未予辦理竣工；乙○○認遭刁難，旋於當日（12日）至翌日上午間某時，對甲○○遂行恐嚇（經原審判處罪刑未上訴而確定）；嗣又遭「○○鄉公所」於104年3月間，以逾期未完工為由，向行政院公共工程委員會申報該公司應予停權，再生不滿，竟於104年5、6月間某日，在戊○○經營之「○○工程行」處（址設嘉義縣○○鄉○○○0-0-00號），以事後報酬相誘，教唆戊○○萌生傷害甲○○之犯意，因之糾眾由己○○、沈晉德、佘政諺、「阿奇」出面，於104年6月23日下午6時19分許，至甲○○上班處及住處（詳卷）附近尾隨，由沈晉德在車上把風，己○○、佘政諺、「阿奇」各持棒朝甲○○毆打，致受有顏面裂挫傷等傷勢（乙○○、戊○○、己○○、沈晉德、佘政諺共犯傷害罪、己○○犯竊盜罪，均經原審判處罪刑，未經上訴而確定）。

二、乙○○又懷疑甲○○要求監造單位「○○工程顧問有限公司」勿同意「○○營造公司」竣工，遲未獲工程款，且不滿甲○○代理「○○鄉公所」刑事告訴乙○○偽造文書、申訴「○○營造公司」違反政府採購法，致乙○○屢次出席公共工程審議委員會等事由，積忿難當，認甲○○前已遭毆教訓，仍刻意刁難，竟再思報復；乃基於教唆重傷害之犯意，於104年10月2日前數日，在戊○○上開「○○工程行」處，再以事後報酬相誘，教唆原無犯意之戊○○、己○○毆打甲○○，並當場向己○○、戊○○揚稱：這次要把甲○○的手腳打斷等語，戊○○、己○○雖當場應允之，然於乙○○離去後，戊○○告知己○○稱：教訓甲○○一下就好，一樣還是可以向乙○○拿錢等語，戊○○、己○○因而僅萌生普通傷害之犯意聯絡，再由己○○聯絡丙○○、真實姓名年籍不詳、綽號「阿文」之成年男子（下稱「阿文」）及真實姓名年籍不詳某成年男子（下稱「某成年男子」）至「○○工程行」內，共同為傷害之謀議、分工，約定由己○○、丙○○及「阿文」、「某成年男子」出面毆打。於104年10月2日上午7時許，丙○○駕駛其使用之車牌號碼000-0000號自用小客車（事先已由不詳之人改懸掛0000-00號車牌2面，起訴書及原審判決書均誤載為0000-00號，並無證據證明其等知悉贓物）搭載己○○、「阿文」、「某成年男子」前往甲○○平時上班之路線等候，於同日上午7時45分許，其等見甲○○騎乘機車行經雲林縣○○鎮雲000縣道與○○三村前之產業道路路口時，丙○○駕車超越甲○○之機車後旋轉向右側斜停在馬路旁，甲○○見狀棄車往後奔逃，「阿文」、「某成年男子」及丙○○旋即下車追打，在路旁處分持上開鐵管、鋁棒圍毆甲○○，過程中，丙○○與甲○○摔落路旁水溝內，己○○到場叫喊停止毆打，將丙○○拉起後，因見有人車靠近，旋均罷手離開現場，甲○○仍因而受有低血容性休克、脾臟撕裂傷、右側肋骨骨折、上消化道出血、背部及雙手臂多處擦傷、左手第五掌骨骨折、雙膝挫傷。嗣由駕車行經該處之施銘權救助，並報警送醫急救。當日下午某時許，由乙○○交付新臺幣(下同)30萬元給己○○，嗣己○○將之轉交給戊○○，而由戊○○分配交給己○○、丙○○、「阿文」及「某成年男子」各3萬元，賸餘18萬元由戊○○自行留存花用（均未扣案）。

三、案經甲○○訴由雲林縣警察局虎尾分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官及由該署檢察官簽分偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、原判決犯罪事實一、四(一)至(三)等恐嚇危害安全罪、及犯罪事實二被告己○○犯竊盜罪部分，未據當事人上訴，原判決犯罪事實二傷害罪部分(被告乙○○、戊○○、己○○、沈晉德、佘正諺)，當事人均未上訴；因之本院審理範圍為：原判決關於被告丁○○被訴於104年6月23日及同年10月2日傷害經判處無罪部分、犯罪事實三判處傷害罪（被告乙○○、戊○○、己○○、丙○○）部分。

二、本判決引為判斷基礎之傳聞供述證據，均經當事人同意作為證據使用（本院卷一第279-280、419頁），本院於審理時逐一提示並告以要旨，當事人與辯護人未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法或不當取證，亦無顯不可信或證明力過低，而均認為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，具證據能力；另本判決引用之非供述證據，均依法定程序取得，經合法調查程序，與待證事實間復具相當關聯性，無不得為證據情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。

三、被告丙○○經合法傳喚，有傳票及收受送達資料可憑，於審理期日無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

貳、實體部分

一、上開犯罪事實二部分，除被告乙○○否認教唆重傷害告訴人甲○○至打斷手腳之情，辯稱：伊只是跟戊○○說教訓一下甲○○，並未說要把他打成斷手斷腳；即使有如此說，稍加治療可癒，並無重傷害之犯意云云。惟查：

(一)被告乙○○因系爭工程，於表定竣工日期，因告訴人以施作與設計圖不符，未予辦理竣工；嗣告訴人代理「○○鄉公所」刑事告訴被告乙○○偽造文書、申訴「○○營造公司」違反政府採購法等情，致被告乙○○屢次出席公共工程審議委員會等事由，除據被告乙○○供陳在卷（原審卷二第326頁），核與告訴人指證（原審卷二第230-231頁）、證人即告訴人之職務上級○○林芯瑜證述相符（他1319卷第30頁），復有○○鄉內環東及內環西路（第二期）交通寧靜區設置工程決標公告（見他1319證據卷第5至6頁反面）、「○○營造公司」之公司基本資料查詢在卷（見他1319卷第7頁）。

(二)被告乙○○如何於因上開犯罪事實一之系爭工程糾紛，以十萬元代價教唆被告戊○○糾眾毆打告訴人受有前揭傷害後，又於前揭犯罪事實二之時、地教唆被告戊○○，由被告戊○○、己○○、丙○○及「阿文」、「某成年男子」謀議後，由被告己○○、丙○○及「阿文」、「某成年男子」等四人共同駕駛改懸車牌之汽車，攔毆告訴人等情，業據被告乙○○、戊○○、己○○、丙○○迭於警詢、偵查中及審理中坦承不諱（【乙○○】部分見偵490卷第227至228頁、第230至233頁；偵490卷二第152至153頁；原審卷一第133至134頁、本院卷一第281至283頁）。【戊○○】部分見他1319卷三第75頁；偵490卷一第118頁反面、第121頁、第238頁反面至240頁、第242至243頁；原審卷一第147至152頁；原審卷三第363頁、本院卷一第423至425頁。【己○○】部分見偵490卷一第36頁反面、第151至155頁、第253頁反面至256頁、第260、263頁；原審卷一第164至172頁、本院卷一第281至283頁。【丙○○】部分（見偵490卷一第36頁、第206頁、第208至218頁、偵490卷二第87至88頁；原審卷一第194至199頁、本院卷一第281至283頁），核與證人甲○○於警詢（見他1319卷二第4至5頁、第13、14頁）、偵查中（他1319卷二第40頁），及於原審指證如何遭己○○等四人圍毆情節（見原審卷二第232至235頁、第252至257頁），互核相符；另再經證人施銘權即開車經過並提供行車紀錄畫面之路人於警詢中證稱：104年10月2日上午7時40分許，我開車經過雲林縣○○鎮○○里○○三村前農產業道路口，親眼目睹有3個人在追告訴人，有看到1至2人拿棍棒打告訴人，伊打110報案，並提供行車紀錄器給警方等語（見他1319證據卷第80頁）；另警方循被告丙○○駕駛改懸案發當日(2日)竊得之車牌號碼0000-00號查知00-0000號汽車乙情，亦有車牌號碼000-0000號車輛詳細資料報表（見他1319證據卷第77頁）、車牌號碼0000-00號之失車案件資料詳細畫面報表（見他1319卷一第41頁）、車牌號碼000-0000號自小客車於104年10月1日、2日車行紀錄及高速公路ETC資料犯案車輛重建圖（見他1319證據卷第64至66頁反面）、施銘權提供之行車紀錄器翻拍照片4張（見他1319卷第66、67頁）；告訴人因之受有上開低血容性休克等傷勢，亦有國立臺灣大學醫學院附設醫院雲林分院104年10月6日診字第1041066844號診斷證明書可佐（他1319證據卷第68頁），與上開任意性自白互核相符，堪認無疑。

(三)被告乙○○雖否認囑咐對告訴人斷手斷腳之語，惟查：1.證人己○○於105年1月7日羈押庭供證：（「問：老闆被告乙○○如何跟你講？）上次沒有教訓到，這次要再教訓一次。意思是上次打得不夠，一直對他的工程款有的沒的。要讓我把手腳打斷…」等語（聲羈卷第24頁反）、原審結證：（第二次要打甲○○之前，乙○○有談到要讓甲○○斷手斷腳？）對。」（原審卷二第367頁），縱經原審當場對質，證人己○○仍結證稱：「（乙○○是否確實有這樣講？）第二次，嘿啊，對啊。」、「（乙○○說要讓甲○○斷手斷腳...戊○○有在場？）...應該是有在場吧」、「（在105年1月15日警詢筆錄中說戊○○當時有在場，是否如此？）應該有」、「（戊○○後來有對你說什麼嗎？）就說要稍微教訓他一下就好了」（原審卷二第368、369頁），佐以被告乙○○供承：伊第二次與戊○○談的過程，有人提到要讓告訴人斷手斷腳（原審卷二第345頁）、我就是說打給他痛，他們說是要打到斷手斷腳嗎，我就說隨便啦（原審卷一第134頁），衡以被告戊○○、己○○與告訴人並無怨隙，而無對之傷害動機及犯意，倘非他人出資買兇，囑其斷人手腳，當無平白為其罹于重傷害刑責之理，所謂對告訴人斷手斷腳之語，當係出於被告乙○○之囑咐，上開指證與經驗法則相符，而無明顯瑕疵可指。

2.徵之被告乙○○於警詢中供稱：104年6月間，毆打完甲○○後，原本我認為甲○○應該會得到教訓，沒想到他變本加厲，連同意我竣工的監造公司○○都一併提告，另控告我偽造文書、向公共工程委員會提告，導致○○營造公司目前仍有5件停權案在審理，由於工程款延宕，公司還要負擔利息，我非常生氣，因此我又再找戊○○，戊○○介紹一個我不認識的人跟我討論，戊○○同意會跟該男子討論再去教訓甲○○等語（見偵490卷一第227頁）；及於偵查中供稱：「（為何104年10月還要打第2次？）因為甲○○發了5次公文，要把我2間工程行停權，要讓○○營造公司停權，搞到我沒有工作，要把我搞死，我非常生氣，想教訓他。我每次都花3萬7千元去跟他打官司，得饒人處且饒人，但他讓我刀刀見骨，要把我逼死，我就想說再打他一次，再嚇他一次」等語（見偵490卷一第231頁），衡之被告乙○○第一次因系爭工程款未領得，以十萬元代價教唆被告戊○○糾眾毆傷告訴人受有前揭傷害，被告又因遭告訴人代理鄉公所為刑事告訴於檢察署、申訴於公共工程委員會，既累陷於訟爭、申訴，又因借款施作工程支出利息，積忿之餘，主觀認為係告訴人刻意刁難之故，第二次又對被告戊○○、己○○等囑以要求對告訴人毆打致「斷手斷腳」之情，確有客觀事證互核相符。

3.至於證人戊○○於本院雖結證稱：被告乙○○在工程行內先對伊講，再對己○○講，乙○○僅要求伊教訓一下、並未說斷手斷腳云云（本院卷二第37、38頁），惟同時亦證稱：在場就我們三人，他們說到重點的時候，我會聽一下，伊於乙○○走後有跟己○○說教訓一下就好（本院卷二第43、46頁），惟所謂「教訓一下就好」，語義本有無須依被告乙○○要求更重傷害之意，且事後被告乙○○將報酬30萬元交予被告己○○，被告己○○再交予被告戊○○，由被告戊○○各分配3萬元予下手實施之四人，個人取得其餘大部分款項，為其所供證在卷（本院卷二第45頁），顯見被告戊○○居於主謀地位，就決定共同傷害告訴人之程度，事關干冒刑責之代價，殊無任由被告己○○與乙○○自行決定之理，則被告戊○○於被告乙○○離去之後，要求被告己○○「教訓一下就好」，反足彰顯被告乙○○確曾要求更重之斷手斷腳之情，確屬事實，證人戊○○於本院供證，乃為被告乙○○飾卸之詞，不足採信。

(四)被告乙○○另辯以縱有說斷手斷腳，亦無教唆重傷害犯意：1.被告乙○○第一、二次出資買兇傷人，各對被告戊○○允以10萬元、30萬元代價，第二次買兇傷人之代價遠高於第一次，衡以告訴人第一次受有「顏面裂傷3公分、顏面挫傷、左耳挫傷、右上臂挫傷、背部多處挫傷、左腰挫傷、右大腿挫傷」，有甲○○之國立臺灣大學醫學院附設醫院雲林分院104年6月23日診斷證明書（他1319證據卷第46頁反）；被告認為第一次傷害結果，不足使告訴人「獲得教訓」，則第二次以三倍代價買兇傷人，欲使告訴人獲得更重「教訓」，當係囑咐被告戊○○等，造成告訴人受有遠高於第一次傷害之結果，乃事理之常，佐以「斷手斷腳」之語，乃使人手足骨折，輕則裂折難治，重則碎斷失能，被告乙○○本於第一次傷害結果仍屬過輕之前提認識，所為「斷手斷腳」之教唆，主觀上顯有意欲使人受有重大難治或不治傷害之故意，自屬無疑。

2.至於另辯以僅及於手腳，而手腳並非身體要害部位，縱有受傷，只要稍加醫治即可痊癒，亦無教唆重傷害云云，惟按刑法第10條第4項第4款規定：「稱重傷者，毀敗或嚴重減損一肢以上之機能」，手足縱非身體軀幹要害，然倘經重毆裂折，極可能使肢體機能久治難癒，倘碎斷失能，更足肇致一肢以上機能喪失，並非稍加醫治即可痊癒，所辯顯無足採。

(五)被告戊○○、己○○雖受乙○○教唆重傷害，然與被告丙○○、「阿文」、「某成年男子」僅萌生共同基於普通傷害之犯意聯絡，而對告訴人傷害乙節，論證如下：

1.按行為人重傷害或傷害之犯意，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，而被害人傷痕之多寡、受傷處是否即為致命部位、傷勢輕重程度、加害人下手情形、所用兇器為何，並與被害人曾否相識、有無宿怨等情，雖不能執為區別使人受重傷與傷害之絕對標準，然仍非不得盱衡審酌事發當時情況，觀其行為動機，視其下手情形、用力輕重、砍向部位之手段，佐以其所執兇器、致傷結果、與被害人之關係暨行為後之情狀等予以綜合觀察論斷（最高法院55年度台上字第1703號判例意旨參照）。

2.自告訴人遭毆打後，受有①低血容性休克、②脾臟撕裂傷、③右側肋骨骨折、④上消化道出血、⑤背部及雙手臂多處擦傷、⑥左手第五掌骨骨折、⑦雙膝挫傷等傷勢觀之，未達毀敗或嚴重減損一肢以上之機能等重傷害結果；依被告乙○○囑其等「斷手斷腳」之意思，倘果因之萌生重傷害犯意，當集中於⑤至⑦之手足傷勢，先予辨明。然依告訴人證稱：「我嚇到就往水溝方向要逃跑，之後掉到水溝裡，有一個跟我一起跳到水溝裡」等語（見他1319卷二第40頁）、「我是想逃跑，被他們追逐，才跌落下去的」等語（見原審卷二第252頁），衡諸被告己○○、丙○○等四人係持金屬製長條棍棒追毆，倘撻於手臂、雙膝，當呈長條形之傷痕，而非挫傷，是以上開⑤「雙手臂多處擦傷」及⑦「雙膝挫傷」，當以跌落水溝所致之可能性較高；至於⑥「左手第五掌骨骨折」，僅諸多掌骨之一骨折，倘係遭棍棒集中該處毆擊，當有更大面積之掌部傷勢，始合常理，反之，告訴人遭亂棒毆打之際，舉手護頭臉要害抵抗，乃反射舉止，因之掌骨骨折，與抵抗傷情狀相符，而與斷人手足之情狀不相符合，尚無積極證據足認告訴人所受之手、腳傷害，係遭被告己○○等四人集中於手、腳部位猛力毆擊，不足為重傷害犯意之認定。

3.依告訴人迭次指證：當時我倒在水溝內，就聽到馬路上同夥說走了，他們才全部離開，我在水溝裡喊救命，有路過的人幫我拉起，警察隨即就到（見他1319卷二第5頁）、警察來之前，他們就已經逃走了，因為當時有經過的路人發現我倒在水溝裡，他們把我拉上來等語（見原審卷二第255頁）；比對被告己○○供稱：後來打到丙○○與甲○○都跌入水溝裡就停止了（見偵490卷一第253、260頁）、被告丙○○供稱：有人說停手，好像是己○○說的，我看甲○○手腳好像比較無力，聽到停手，就走了等語（見偵490卷二第87頁）、後來有人喊停，我們就離開了（見原審卷一第198頁）、因為旁邊圍觀的路人愈來愈多，我們就離開，是己○○把我從水溝裡拉起來，當時甲○○的意識還很清楚，有喊救命，還有要從水溝裡爬起來的樣子（見原審卷三第66、67頁），就告訴人、被告丙○○一同跌落水溝之後，其餘被告旋即罷手、拉起被告丙○○後離去等情，互核一致；並未對掉落水溝、難以反抗之告訴人，再持金屬製鋁棒或鐵管，加亂棒猛打；又告訴人雖混亂中曾見行兇之人攜有類似手槍之物云云，然僅屬臆測，且未遭持以對之行兇，均無從為重傷害之犯意之認定。

4.復逐一檢視被告己○○警詢中供陳：第2次打甲○○時，乙○○提出要給30萬至40萬元左右的金額，乙○○表示這次要多毆打教訓一點，乙○○離開後，戊○○說也是稍微教訓一下就好，一樣可以向乙○○拿錢等語（見偵490卷一第254頁）、戊○○有聽到乙○○說要讓甲○○斷手斷腳，最後戊○○說不用這樣子，就是教訓一下，事後仍然可以跟乙○○拿錢等語（見原審卷一第166頁、卷三第368、369頁）、被告戊○○供陳：「我真的沒有說要打嚴重一點，只是要教訓一下，要『卡呷力仔』（台語），就是要比前一次嚴重，我是有對他們說『卡呷力仔』，教訓一下」等語（見原審卷一第149頁）、被告丙○○偵查中供稱：我們出發的時候有說不能打其他地方，怕會有危險，我都打甲○○二手的關節等語（見偵490卷二第87頁）、案發當天早上要出發前，只說要教訓甲○○一下，沒有說到進一步的細節，沒有人交代說要打什麼地方，有教訓到就好等語（見原審卷三第63、75頁）；就事前溝通僅止於教訓、避免造成重傷害或性命之事，彼此大致相符，亦無足認定被告戊○○、己○○、丙○○有何重傷害之犯意聯絡。

(六)綜上所述，被告乙○○確有教唆戊○○、己○○重傷害甲○○之犯意，然戊○○、己○○受乙○○教唆後，僅萌生普通傷害之故意，而與丙○○、「阿文」、「某成年男子」共同基於普通傷害之犯意聯絡，分持鐵管、鋁棒毆傷甲○○之事證明確，自應依法論科。

二、論罪科刑

(一)核被告戊○○、己○○、丙○○就犯罪事實二之所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。公訴意旨認被告戊○○、己○○、丙○○係涉犯刑法第278條第3、1項之重傷未遂罪，尚有未洽，惟基本社會事實同一，就較輕之罪已為實質上調查，並予被告辯論之機會，爰依法變更起訴法條。

(二)按「教唆他人使之實行犯罪行為者，為教唆犯。」、「教唆犯之處罰，依其所教唆之罪處罰之。」刑法第29條第1、2項定有明文。95年7月1日修正生效施行之刑法，刪除原刑法第29條第3項關於未遂教唆之處罰，修法理由中說明「(二)…教唆犯改採共犯從屬性說中之『限制從屬形式』。依限制從屬形式立場，共犯之成立係以正犯行為（主行為）之存在為必要，而此正犯行為則需正犯者（被教唆者）著手於犯罪之實行行為，且具備違法性，使足當之。…新修正刑法爰刪除現行條文第三項失敗教唆及無效教唆之處罰…。(三)修正後之教唆犯既採共犯從屬性說之立場，因此，關於教唆犯之處罰效果，仍維持現行法第二項：『教唆犯，依其所教唆之罪處罰之』之規定，在適用上係指被教唆者著手實行，且具備違法性後，教唆者始成立教唆犯。而成立教唆犯後之處罰，則依教唆犯所教唆之罪，至於應適用既遂、未遂何者之刑，則是被教唆者所實行之構成要件事實既遂、未遂為斷」。若教唆者與被教唆者之間關於構成犯罪事實產生不一致之認識，教唆之事實與被教唆者所實行之犯罪事實，雖有關連性，倘重於被教唆者所實行之犯罪事實，即教唆重罪之故意可包含輕罪之故意時，依共犯從屬性理論，教唆者應論正犯所成立輕罪之教唆犯。查被告乙○○基於教唆重傷害之故意，教唆被告戊○○、己○○糾眾行兇，惟被告戊○○、己○○就此重傷害之教唆，僅萌生普通傷害犯意，實行普通傷害行為，就此教唆者與被教唆者就實行犯罪構成要件不一致，依前揭說明，被告乙○○應依正犯即被告戊○○、己○○、丙○○所成立普通傷害罪之教唆犯論處。故核被告乙○○所為，係屬刑法第29條第1項之教唆犯，應依同條第2項之規定，以被教唆之被告戊○○、己○○、丙○○等人所犯刑法第277條第1項傷害罪處罰。公訴意旨認被告乙○○所為，係犯刑法第278條第1項、第3項之教唆重傷害未遂罪，尚有未洽，惟基本事實同一，爰依法變更起訴法條。

(三)若共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任（最高法院92年度台上字第2824號判決意旨參照）；被告戊○○、己○○、丙○○與「阿文」、「某成年男子」間前開普通傷害犯行，有事前同謀，並由被告戊○○以外四人下手實施，均應依刑法第28條論以共同正犯。

(四)被告戊○○前於99年間，因妨害自由案件，經臺灣新竹地方法院以99年度審竹簡字第708號判處有期徒刑3月確定，並於100年9月14日易科罰金執行完畢；被告己○○前因賭博案件，經臺灣嘉義地方法院以101年度嘉簡字第586號判處有期徒刑4月確定，並於101年11月26日執行完畢，各有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其等於受徒刑執行完畢後，5年以內均故意再犯有期徒刑以上之罪，皆為累犯，各依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

(五)臺灣雲林地方法院檢察署檢察官於105年4月22日以雲檢銘字第105偵961字第11228號函聲請併辦部分（即105年度偵字第961、1557、1982、1983號）之犯罪事實（見原審卷二第197至209頁），與前開被告乙○○、戊○○、己○○、丙○○經前開論罪科刑部分，為同一事實，應併予審理。

參、無罪部分：

一、公訴意旨略以：

(一)被告丁○○與戊○○、己○○、沈晉德、佘政諺及「阿奇」共同基於傷害之犯意聯絡（戊○○、己○○、沈晉德已判處罪刑確定），由沈晉德於104年6月23日下午4時許，駕駛變更車牌號碼為0000-00號之自小客車搭載丁○○、己○○、佘政諺、「阿奇」等人，前往甲○○上班處及住處附近埋伏，迨於同日（23日）下午6時14分許，其等見甲○○甫到達位在雲林縣虎尾鎮西平路之住處（詳卷），己○○、佘政諺、「阿奇」即分別持銀色鋁棒毆打甲○○，致甲○○受有顏面裂挫傷、左耳、右上臂、背部、左腰、右大腿多處挫傷。因認被告丁○○涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌等語。

(二)被告丁○○與戊○○、己○○、丙○○及真實姓名年籍不詳之成年男子（下稱「某成年男子」），共同基於重傷害之犯意聯絡，於104年10月2日7時許，由丙○○駕駛其使用之車牌號碼000-0000號自用小客車（改懸掛號碼為0000-00號車牌）搭載丁○○、己○○及「某成年男子」，前往甲○○雲林縣○○鎮雲00縣道與○○三村前產業道路口前之上班路線埋伏，於同日7時45分許，丁○○與己○○、丙○○及「某成年男子」見甲○○騎乘機車行經該路口，主觀上應能預見持質地堅硬之鐵管、鋁棒敲擊他人之頭部、四肢、腹部，可能導致該人腦部、四肢或身體內臟器受有重大不治或難治，亦不違背其等本意之重傷害犯意聯絡，由丁○○、己○○分持鐵管，丙○○持鋁棒，共同毆打甲○○頭、腹、四肢，致甲○○受有低血容性休克、脾臟撕裂傷、右側肋骨骨折、上消化道出血、背部及雙手臂多處擦傷、左手第五掌骨骨折、雙膝挫傷等傷勢。嗣經及時送醫，未達重傷害之程度而不遂。因認被告丁○○共同涉犯刑法第278條第3項、第1項之重傷害未遂罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。又在訴訟上用以證明事實之證據，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據以為有罪之認定；倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。次按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎，有最高法院52年台上字第1300號判例及69年度台上字第1531號判決可參。

三、公訴人認被告丁○○涉有前開犯嫌，除以告訴人之指證外，上開（一）部分另以戊○○與丁○○於104年6月23日晚上11時53分許之通聯紀錄及基地台位置、告訴人提供之行車紀錄器翻拍照片2張為據；上開(二)部分，另以丁○○於104年10月1日下午3時34分、45分許與戊○○之通聯紀錄、被告丁○○於104年10月2日上午6時許與己○○之通聯紀錄、證人施銘權提供之行車紀錄器畫面及翻拍照片等為其主要論據。

四、訊據被告丁○○堅詞否認上開犯行，辯稱：(一)告訴人於104年6月23日遭被告戊○○等人毆打之事，伊事先並不知情、並未參與或分錢，事後始自戊○○處得知；（二）告訴人於104年10月2日遭被告戊○○等毆打之事，伊事先亦不知情，告訴人指證有誤等語。經查：

(一)104年6月23日傷害罪部分：

1.告訴人除於原審指證：104年6月23日當日，有三名男子下車毆打伊，丁○○並未下車持棍棒毆打伊，但車上另有駕駛未下車，無法確定該人為何人等語（原審卷二第240頁），遍觀104年6月25日起警詢、偵審歷次指證，均未指明被告丁○○於該日出現在案發現場；復比對共犯己○○、佘政諺、沈晉德於警詢、偵審歷次證詞，均供證：當日係由沈晉德開車接應，沈晉德並未下車，己○○、佘政諺與「阿奇」下車持棍棒毆打甲○○等詞在卷；另核諸原審勘驗104年6月23日行車紀錄器拍攝之畫面結果（詳本判決附件一），有勘驗筆錄可憑（見原審卷二第173頁），亦均呈僅有身著「青衣」、「黑衣」、「藍衣」等三名男子下車，及再度上車等情，與告訴人指訴僅有三名男子下車毆打之情相符，均無從為被告丁○○同車前往行為分擔之證明，告訴人上開指訴，尚無從據為斷罪之基礎。

2.再觀之被告丁○○於104年6月間使用0000000000號行動電話通聯紀錄（他1319卷第43頁反），或於104年6月23日下午5時50分許，與己○○持用之0000000000號行動電話通聯（基地台位置為雲林縣○○鄉○○○路00號5樓頂），或於同日下午5時52分許，收受己○○電話簡訊（基地台位置在雲林縣○○鄉○○○路00巷0號5樓頂、雲林縣○○鄉○○段0000地號），或於同日下午6時35分許，與不詳之人持用之0000000000號行動電話通話（基地台位置在雲林縣○○鄉○○巷0000地號），固曾有與己○○通話，且均適在雲林縣○○鄉、大埤鄉等地；然被告丁○○與己○○本即舊識，彼此通聯，合於常情，而基地台涵蓋範圍並非一隅，不能遽認被告丁○○於通聯或收受簡訊之時，有與被告己○○等同車前往毆打之犯意聯絡；至於被告丁○○與同案被告戊○○於案發後，在同日晚上11時53分許固有通聯27秒紀錄（他1319卷三第34頁反面），亦無足據為認定被告丁○○參與該次犯行之依據。

3.綜上，告訴人之指訴，既無從據為斷罪基礎，共犯證人供證被告丁○○未同車前往之情，復與附件一勘驗筆錄相符，均無從為被告丁○○有同車前往行為分擔，縱然與通聯紀錄及基地台位置綜合觀之，因欠缺具體內容，亦不足為被告丁○○有與戊○○、己○○、佘政諺等人犯意聯絡之證明，公訴人認被告丁○○共犯傷害罪行，尚不能證明。

(二)104年10月2日傷害部分：

1.告訴人於原審固然指證：丁○○在內共4人於104年10月2日有參與毆打云云（見原審卷二第234頁），然綜觀其歷次指證參與本次傷害犯行之人：或於①104年10月31日警詢中指認參與者係：吳建霖（編號1）、陳詠瑞（編號4）、楊宗倫（編號8）、簡誌恆（編號6）、林琮維（編號9）（見他1319卷二第13、14頁）；或於②104年11月3日於警詢中指認參與者係：吳建霖（編號1）、楊智康（編號3）、陳詠瑞（編號4）、邱柏仁（編號6）、林耕樂（編號7）（見他1319卷二第17、18頁）；或於③104年12月4日於警詢中指認參與者係：沈晉德（編號11）、丙○○（編號12）、【丁○○】（編號13）、己○○（編號15）（見他1319卷二第24、25頁）；或於④105年1月7日於警詢中及檢察官偵查中指認參與者係：沈晉德（編號11）、邱育騏（編號14）、丙○○（編號12）【丁○○】（編號13）、己○○（編號15）（見他1319卷三第2至3頁、第18頁）；上開①、②之指證，均無本案被告，迨於③、④始指認參與此次犯行者有沈晉德、丙○○、丁○○、己○○，迥然不同，衡以告訴人於①、②指證之時，甫遭毆打，記憶猶新，竟嚴重錯認，固然或係事發突然、抵抗猶仍不及，無暇特別記憶犯案者之相貌所致；至於告訴人於原審證稱：104年10月間，我還受傷住院，後來才慢慢回想起來云云（見原審卷二第247頁），則與人之記憶歷久淡忘之經驗法則不符，其上開③、④及原審對被告丁○○之指證，顯有明顯瑕疵可指。

2.證人施銘權提供之該日行車紀錄器畫面，經警勘查擷取畫面，標示畫面之人雖有「嫌犯1」至「嫌犯4」（他1319卷第67頁），然經原審勘驗並製有勘驗筆錄，內容略為：【19：32：24】時，左上角畫面中，一台紅色轎車斜停在馬路右側車道，一名身穿紅色長褲、頭戴安全帽之男子（下稱紅褲男子）在馬路右側奔跑，後面有一名身穿白色短袖上衣、深色長褲之男子及一名身穿深色短袖上衣、深色長褲之男子在後面追趕，之後另有一位身穿白色短袖上衣、淺色長褲、右手持疑似棍棒之男子從紅色轎車駕駛座下車，加入追趕。【19：32：27】時，右下角畫面中，三人先後追上紅褲男子，並開始攻擊該名紅色長褲男子，有一部機車倒在紅色轎車左後方等（見原審卷二第175至176頁）；足見行車紀錄器中攝得畫面，當日僅有3名犯罪嫌疑人在後追逐告訴人，且警方勘查時將告訴人誤標為「嫌犯1」乙情，亦經告訴人確認在卷（原審卷二第249頁），此情與己○○、丙○○上開供述：己○○最後下車，而僅有丙○○、「阿文」、「某成年男子」在後追逐告訴人之情節相符，告訴人指訴該日下手毆打之人有「4人」云云，存有與事證不符之重大瑕疵，無足據為斷罪資料。

3.告訴人於104年10月2日上午7時45分許遭毆打之時，被告丁○○雖於同日上午5時59分、6時15分許，持其所用之0000000000號行動電話與己○○持用之0000000000號行動電話通聯，時間各為39、19秒等情，固然有通聯紀錄在卷（他1319卷第65頁），經公訴人據以質疑該時有傷害之犯意聯絡云云，然經原審調閱該二人持此二門號104年7月21日至105年1月3日間通聯紀錄比對，該二人聯絡次數頻繁，不乏於凌晨時分之通話紀錄（見原審卷二第403至421頁）；類此事證，另如被告丁○○雖持用上開行動電話與戊○○持用之0000000000號行動電話於104年10月1日下午3時34分、45分許，及案發後即同日下午6時28分許，亦有所通聯，時間各為14、12、18秒（他1319卷第64頁），惟此均在案發前與案發後，通話時數甚短，均無通話具體內容足以佐徵其犯意聯絡內容，不得作為認定該次犯行謀議之憑據。

4.綜上，公訴人上開據告訴人重大瑕疵之指證、欠缺具體內容之通聯紀錄，整體觀之，仍不足為斷罪之基礎，依上開說明，所為被告丁○○參與共同重傷害未遂或普通傷害罪犯行之舉證，不能達通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，亦屬不能證明。

肆、撤銷改判部分

一、原判決認被告乙○○、戊○○之犯行明確，而予論罪科刑及宣告沒收，固非無見。惟查：

(一)刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權。刑法上之共同正犯，應就全部犯罪結果負其責任，係基於共同犯罪行為，應由正犯各負全部責任之理論，於科刑時則應審酌刑法第五十七條所列各款情狀，分別情節，為各被告量刑輕重之標準；共同正犯間之科刑，於個案裁量權之行使，仍應受平等原則之拘束，俾符合罪刑相當，使罰當其罪，輕重得宜。查被告戊○○、己○○、丙○○為普通傷害犯行之共同正犯，被告戊○○居於主謀地位，與教唆者洽接於前，指揮被告己○○、丙○○糾眾下手行兇，然事後自30萬元報酬分取18萬元，較之下手行兇者事後僅各分得3萬元，其共犯間主導地位、利得遠高於同為累犯之被告己○○、非累犯之被告丙○○，竟與被告己○○均同處以有期徒刑10月，亦僅略高於非累犯之被告丙○○所處有期徒刑9月，於個案科刑裁量，顯有實質之不平等，而於平等原則有違。

(二)刑罰以行為人之責任為基礎，就其行為本身之惡害程度予以非難評價。法院於個案為宣告刑之具體裁量，必須審酌刑法第五十七條所列各項罪責因素，而為科刑輕重標準之衡量，使罪、刑相當，以實現刑罰權應報正義（最高法院103年度台上字第1799號判決參照），又教唆犯教唆不法內涵，高於被教唆者萌生犯意內涵時，猶應於科刑裁量時審酌之；查告訴人依法職掌系爭工程驗收竣工事務，被告乙○○因不滿告訴人認定未依圖施工而未驗收，竟於第一次買兇傷害後，因仍未獲告訴人驗收竣工，竟再認為告訴人「未得到教訓」之動機；欲對告訴人未寬縱驗收竣工施以報復之目的，及買兇糾眾教唆斷人手足，更在告訴人上班途中，白晝公然當街攔車、持械追打，下手者多達四人等恣為不法之手段；對工程糾紛不思遵循合法訴訟途徑解決，竟二度買兇恃強以逞報復私欲，何其目無法紀，一之為甚，何況循其買兇素行、加重再犯之，凡此動機、目的、手段、素行，均攸關被告乙○○再度買兇公然欲重傷害之不法內涵評價，應慎列為科刑審酌事由，且較之被教唆主嫌即被告戊○○僅萌生較低度普通傷害罪之量刑（本案撤銷改判有期徒刑1年2月），顯然具有更高之不法內涵，原審未詳為審酌，罪刑難謂相當，有欠妥適。

(三)被告乙○○上訴猶執前詞，否認教唆重傷害內容云云，已無可採；另提出對雲林縣○○鄉公所請求給付工程款部分勝訴之臺灣雲林地方法院105年度建字第3號民事判決，主張原審量刑過重云云，亦僅足說明被告明知得循法定紛止爭，捨此不為，任意私刑相向，殊能據以輕判；檢察官上訴意旨認被告乙○○應論以教唆重傷害未遂、被告戊○○應論以重傷害未遂云云，逐經論駁如前，均無可採；惟原判決此部分既有上述之違誤，自難維持，應由本院就此部分撤銷改判。

(四)爰審酌被告乙○○上開所述撤銷事由所列之動機、目的、手段、素行，被告戊○○第二度貪圖金錢，受教唆產生傷害他人以獲不法報酬之動機、目的，在告訴人上班途中，白晝公然當街攔車、持械追打，下手者多達四人等手段，告訴人受有低血容性休克、脾臟撕裂傷、右側肋骨骨折、上消化道出血、背部及雙手臂多處擦傷、左手第五掌骨骨折、雙膝挫傷等傷勢，經緊急送醫、入住加護病房，足見該時傷勢之重，致告訴人恐懼不安，迄未與告訴人和解之損害結果，又被告乙○○除本案第一次買兇傷害罪刑，經原審判處罪刑外，前無其他判處罪刑之素行，被告戊○○除構成累犯前案外（不予重複量刑評價），曾犯賭博罪、妨害自由罪各經判處有期徒刑5月、6月確定之素行，兼衡被告乙○○與戊○○就二次犯行，雖曾與同案被告己○○、丙○○、沈晉德、佘政諺表示同意共同賠償200萬元，經原審移送調解未成（按：告訴人於附帶民事訴訟請求約370萬元，於原審曾同意以250萬元和解，見原審卷二第264頁），及被告乙○○自承為高中畢業之教育程度，已婚，育3名成年子女，現在從事工程業；被告戊○○自承係高中畢業之教育程度，離婚，育有2名未成年子女，由父母親照顧中，現經營工程行等一切情狀，分別量處如主文第二項、第三項所示之刑（含沒收)。

二、被告行為後，刑法及刑法施行法關於沒收規定之部分條文業經修正公布，並均於105年7月1日施行；且沒收應適用裁判時之法律，刑法第2條第2項、刑法施行法第10條之3第1項各有明文；又按修正後刑法第38條之1規定：「(第一項)犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。(第三項)前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」，又共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之（最高法院104年度第14次刑事庭會議決議一意旨參照）。又各人分得之數如何，法院應依具體個案情形詳為認定，因其非屬犯罪事實有無之認定，並不適用嚴格證明法則，由事實審法院綜合全部卷證資料，依自由證明法則釋明其合理之認定依據即足。至犯罪所得財物已分配，應依法院認定之各人分得之數諭知沒收。(最高法院104年度台上字第3864號判決參照）；經查：

1.被告乙○○、戊○○及己○○均供稱此次傷害告訴人之授受報酬均供稱係30萬元，並無歧異；且被告己○○、丙○○坦承各取得3萬元，並與戊○○之供證相符（原審卷三第351頁）；被告戊○○除供稱另拿給「阿文」、「某成年男子」各3萬元（本院卷二第45頁），與己○○、丙○○取得之款項一致，均可採信；另被告戊○○亦供證：除分配之12萬外，賸下的錢並無分給別人，放在伊那裡，已不知如何用掉等語（本院卷二第45頁），足認被告戊○○犯罪所得18萬元，爰依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

2.另扣案球棒，係在丁○○工廠查獲，然無證據證明被告丁○○涉犯傷害告訴人犯行（詳後述），另於104年6月23日遺留在告訴人住處附近而遭扣案之口罩、帽子與其餘扣案物品，亦無證據與本案有犯罪關聯性，爰不為沒收之諭知。

伍、上訴駁回部分

一、原審以被告己○○、丙○○犯行明確，適用刑法第2條第2項、第28條、第277條第1項、第47條第1項、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，論以傷害罪，認定犯意聯絡及行為分擔，併論以共同正犯，被告己○○併依累犯例加重其刑，復審酌該二人共同傷害他人以獲不法報酬之動機、目的，在告訴人上班途中，白晝公然當街攔車、持械追打，下手者多達四人等手段，告訴人受有低血容性休克、脾臟撕裂傷、右側肋骨骨折、上消化道出血、背部及雙手臂多處擦傷、左手第五掌骨骨折、雙膝挫傷等傷勢，致告訴人恐懼不安，迄未與告訴人和解之損害結果，又被告己○○除本案第一次買兇傷害罪刑，經原審判處罪刑外，前有業務過失傷害、重利、賭博等判處罪刑之素行，被告丙○○除妨害風化經判處罪刑及宣告緩刑期滿未經撤銷等素行，兼衡曾與同案被告乙○○與戊○○、沈晉德、佘政諺表示同意共同賠償200萬元，經原審移送調解，甲○○仍是無法答應（附帶民事訴訟請求約370萬元，於原審答應同意以250萬元和解，見原審卷二第264頁），及被告二人自陳之教育程度及家庭狀況等一切情狀，各量處有期徒刑10月、9月，並就犯罪所得依法宣告沒收（詳後述），揆其認事用法無誤，依法量刑亦屬妥適。另敘明被告己○○、丙○○實際分取之犯罪所得各為3萬元，應依刑法第第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等旨，依法沒收，亦無違誤；被告丙○○上訴意旨認原審量刑過重云云、檢察官上訴意旨認被告己○○、丙○○係重傷害罪未遂云云，指摘原判決不當，俱論駁如前，上訴均無理由，應予駁回。

二、原審認為被告丁○○被訴二次傷害犯罪不能證明，諭知被告無罪判決。本院經核均無不當，檢察官上訴意旨猶執前詞，俱無足採，所為指摘，為無理由，應予駁回。

三、至於臺灣雲林地方法院檢察署檢察官前開函聲請併辦有關丁○○部分之犯罪事實（即105年度偵字第961、1557、1982、1983號），因諭知無罪如前，並無審判不可分之關係，無從併予審理，應退由原檢察官依法處理，併予敘明。

陸、適用之法律：依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段、第300條、第371條，刑法第2條第2項、第28條、第29條、第277條第1項、第47條第1項、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官章京文到庭執行職務。

┌───────────────────────────────────┐│附件一：104 年6 月23日行車紀錄器拍攝畫面勘驗結果 ││ （檔案名：00000000_18） │├───────────────────────────────────┤│ 勘驗內容： ││(一)18:19:18至18：20：05： ││ 18：19：29時，一台黑色轎車從畫面右側駛入，從副駕駛座下來一名頭戴淺││ 紅色鴨舌帽、戴口罩、身穿青色短袖上衣、深色長褲、右手持疑似槍枝、身││ 形瘦高之男子（下稱青衣男子）；從左後座（駕駛座後方）幾乎同時下來一││ 名頭戴淺藍色鴨舌帽、戴口罩、身穿黑色短袖上衣、灰色長棉褲、身材中等││ 之男子（下稱黑衣男子）；從右後座（副駕駛後）下來一名頭戴藍色鴨舌帽││ 、戴口罩、身穿淺藍色短袖上衣、牛仔褲、右手持棍棒、身材略胖之男子（││ 下稱藍衣男子），三人下車後即往畫面右下方移動。（列印黑衣男子下車時││ 之畫面附卷，時間為18:19:47） ││(二)18：20：06至18：21：35畫面右下角有一機車車頭突出，於18：20：25時，││ 機車往前移動，機車上有一身穿粉紅色短袖上衣女子，一直往畫面右下方向││ 觀看，於18：20：33時，該女子騎車從畫面左側離開。 ││(三)18：21：36至18：22：0818：21：36時，青衣男子從畫面右下側跑回汽車停││ 放處（此時已無戴帽子，短髮），並從副駕駛座上車，之後，黑衣男子及藍││ 衣男子亦跑回汽車停放處，並先後從左後座（駕駛座後方）上車，該車隨即││ 從畫面左側駛離。於18：21：44時，一名身穿格子短袖襯衫、牛仔褲之男子││ （下稱襯衫男子）及一名身穿淺色短袖上衣、深色短褲之女子，兩人往汽車││ 駛離方向追去，未果，兩人旋即折返，於18：22：01時，可看出襯衫男子頭││ 部正在流血。 │└───────────────────────────────────┘