臺灣高等法院 臺南分院107年度上訴字第11號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　 107年度上訴字第11號

上訴人

即被告

吳偉智

上列上訴人因加重詐欺等案件，不服臺灣嘉義地方法院106 年度訴字第597 號中華民國106 年11月21日第一審判決（起訴案號：

臺灣嘉義地方法院檢察署106 年度偵字第4766號），提起上訴，

本院判決如下：

主文

事實

一、吳偉智受真實姓名年籍不詳綽號「成哥」之成年男子邀請擔任向被害人收取詐欺不法所得款項之車手，而與「成哥」及另名真實姓名年籍不詳綽號「大哥」之成年男子等人共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同冒用政府機關暨公務員名義詐欺取財及行使偽造公、私文書之犯意聯絡，由「成哥」或「大哥」於民國106 年6 月22日上午8 時30分許，分別假冒「新北市政府警察局偵二隊陳建宏警官」、「陳建宏之長官廖世華科長」、「黃敏昌檢察官」等公務員身分，以電話向郭依玲佯稱略以：因郭依玲遭人盜辦冒用健保卡及金融帳戶，已觸法遭警示，須凍結郭依玲財產，請郭依玲將名下金融帳戶內之款項領出交由其監管云云，並將事先所偽造蓋有「臺灣臺北地方法院檢察署印」、「檢察○○○○（字跡不詳）」、承辦檢察官黃敏昌、處長莊進國等公、私印文各1 枚之「臺北地方法院行政凍結管收執行命令」（下稱甲公文書）1 紙，及蓋有「臺灣臺北地方法院檢察署印」、「書記官康敏郎」、「檢察官黃敏昌」等公、私印文各1 枚之「臺灣臺北地方法院檢察署刑事傳票」（下稱乙公文書）1 紙，及偽造郭依玲之「中國信託商業銀行存摺封面暨內頁」（下稱丙私文書）1 紙，透過傳真向郭依玲行使之，足生損害於郭依玲、臺灣臺北地方法院檢察署司法文書之公信力，及中國信託商業銀行對於帳戶管理之正確性，致郭依玲陷於錯誤信以為真，依指示前往嘉義市○○路郵局提領新臺幣（下同）108 萬元，欲攜往約定地點即嘉義市○○路0 號之國立○○○○○○○○學校大門前進行交付。另一方面，吳偉智亦持「成哥」所事先交付之三星廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）作為聯絡工具，於同日上午自桃園搭乘高鐵南下嘉義，復先在嘉義縣竹崎鄉農會附近某超商內，收取「大哥」所傳真事先所偽造蓋有「臺灣臺北地方法院檢察署印」、「檢察官黃敏昌」等公、私印文各1 枚之「台北地檢署公證科收據」（下稱丁公文書）1 紙，欲持往上開約定地點向郭依玲當面行使。惟郭依玲於上開郵局提款時，適為郵局人員察覺有異而報警處理，經警陪同郭依玲前往上開約定地點埋伏，並於同日下午3 時25分許，將甫上前欲與郭依玲攀談之吳偉智加以逮捕，因而詐欺取財未遂，警方並經吳偉智同意搜索，在吳偉智身上扣得其所持有之上開丁公文書1 紙、裝丁公文書用之牛皮紙公文信封12張及上開行動電話1 支（含上開SIM 卡1 張），始悉上情。

二、案經嘉義市政府警察局第二分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分（證據能力部分）：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包括書證），檢察官及被告吳偉智，均於本院審理中表示不爭執其證據能力，同意作為證據等語（見本院卷第53-54 頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力。至本判決所引用之非供述證據，檢察官、被告於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，且查無非法或不當取證之情事，復為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認均有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於警偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（見警卷第2-7 頁；偵卷第29-31 頁；原審卷第34、52-53 頁；本院卷第52、74頁），並據證人即被害人郭依玲證述在卷（見警卷第10-11 頁）。此外，並有被害報告單1 紙、贓物認領保管單1 紙、自願受搜索同意書1 紙、嘉義市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄1 份、扣押物品目錄表1 紙、丁公文書1 紙、郵政存簿儲金提款單1 紙、甲公文書1 紙、乙公文書1 紙、丙私文書1 紙、蒐證照片3 張及現場監視器畫面翻拍照片4 張（見警卷第13-20 、22-28 、35-36 頁）在卷可稽。綜上，足認被告之任意性自白，核與事實相符，堪予採信，本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。

二、論罪：

㈠、按刑法所謂公印，係指公署或公務員職務上所使用之印信或印顆而言，即俗稱大印與小官章；所稱公印文，乃指由公印或印顆所表現之印影。又公印之形式凡符合印信條例規定之要件而製頒，無論為印、關防、職章、圖記，如足以表示其為公務主體之同一性者，均屬之。而不符印信條例規定或不足以表示公署或公務員資格之印文，即不得謂之公印，與我國公務機關名銜不符之印文，難認為公印文。再刑法上偽造文書罪，係著重於保護公共信用之法益，即使該偽造文書所載名義製作人實無其人，而社會上一般人仍有誤信其為真正文書之危險，仍難阻卻犯罪之成立。另刑法上所指之公文書，係指公務員職務上製作之文書，與其上有無使用公印無涉，若由形式上觀察，文書之製作人為公務員，且文書之內容係就公務員職務上之事項所製作，即令該偽造之公文書上所載製作名義機關不存在，或所表現之印影並非公印，而為普通印章，然社會上一般人既無法辨識而仍有誤信為真正之危險，仍難謂非公文書（最高法院102 年度台上字第3627號、99年度台上字第2798號判決意旨參照）。查本件共犯「成哥」、「大哥」等人傳真與郭依玲之甲、乙文書上所偽造之「臺灣臺北地方法院檢察署印」、「檢察○○○○（字跡不詳）」印文，因其印文內容與我國檢察機關之正確名銜相符，且符合印信條例規定之要件，足以表彰該公署、公務員資格之印文，應屬偽造之公印文。至該2 張文書上另有偽造之檢察官黃敏昌、處長莊進國、書記官康敏郎印文，此係一般所謂之「職名章」所表現之印文，而「職名章」僅為機關內部識別職位及表彰個人名義之印章，與印信條例規定之「職章」有別，其所形成之印文，非屬公印文，而僅為普通印文（最高法院98年度台上字第1650號判決意旨參照）。又上開丁文書即偽造之「台北地檢署公證科收據」文件，顯係冒用公署名義製作之文書，依該文書形式上復足以表明係一般簡稱為「台北地檢署」之臺灣臺北地方法院檢察署檢察官所出具，其內容又係關於刑事案件辦理情形，自有表彰該司法機關之公務員本於職務而製作之意，即便所偽造之文書製作名義機關「台北地檢署公證科」係屬於虛構而不存在，然社會上一般人實無法辨識而仍有誤信為真正公文書之危險，揆之前開說明，上開偽造之文書自仍屬刑法第211 條規定之公文書甚明，另其上檢察官黃敏昌之印文，亦係一般所謂之「職名章」所表現之印文，僅為普通印文。

㈡、被告雖已著手詐欺行為之實行，然並未取得任何財物即遭查獲，犯罪尚屬未遂。是核被告所為，係犯刑法第339 條之4第2 項、第1 項第1 款、第2 款之三人以上共同冒用政府機關暨公務員名義詐欺取財未遂罪，及同法第216 條、第211條、第210 條之行使偽造公、私文書罪。被告與綽號「成哥」、「大哥」等人間，就上開犯行，彼此均係在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，遂行犯罪目的，自應就其全部犯罪結果共同負責，而應論以共同正犯。又被告與上開共犯共同偽造印文（含公印文、普通印文）之行為，乃偽造公文書之部分行為，又偽造公、私文書後復持以行使，其偽造之低度行為為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。另本案並未扣得與上開偽造印文內容相符之偽造印章，且卷內亦查無證據證明尚有該等偽造印章存在之事實，佐以現今科技發達，縱未實際篆刻印章，亦得以電腦製圖列印或其他方式偽造印文圖樣，是依卷證資料，並無法證明前揭偽造之公印文、普通印文確係透過偽刻印章之方式蓋印而來，實難遽認確有偽造印章之存在，自不得逕認被告與共犯尚有何偽造印章之行為，附此敘明。被告所犯上開三人以上共同冒用政府機關暨公務員名義詐欺取財未遂罪、行使偽造公、私文書罪3 罪間，均係出於向郭依玲詐欺取財之同一目的，係屬一行為而觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重即刑法第339 條之4 第2 項、第1 項第1 款、第2 款之三人以上共同冒用政府機關暨公務員名義詐欺取財未遂罪處斷，並依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。另刑法既已於原有之普通詐欺取財罪之外，另增訂第339 條之4 第1 項第1 款之冒用政府機關或公務員名義詐欺取財罪，將同法第158 條第1 項之僭行公務員職權罪之構成要件與不法要素包攝在內，而以詐欺犯罪之加重處罰事由，成為另一獨立之詐欺犯罪態樣，予以加重處罰，為免雙重評價，則被告及共犯冒用公務員名義詐欺取財，應僅成立一罪而不另論同法第158 條第1 項之僭行公務員職權罪，起訴書認被告另成立刑法第158 條第1 項之僭行公務員職權罪，尚有誤會，然業據蒞庭實行公訴之檢察官於原審當庭聲明更正（見原審卷第33頁）；又起訴書認被告及共犯所偽造之印文均為公印文，亦有誤會，均附此敘明。

參、撤銷改判之理由、量刑及沒收：

一、撤銷改判之理由：原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告與共犯偽造郭依玲之「中國信託商業銀行存摺封面暨內頁」，並透過傳真向郭依玲行使之，尚涉犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪，原判決漏未論及，容有違誤。原判決關既有上開違誤之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。

二、量刑：

㈠、爰審酌被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份（見本院卷第87-88 頁）附卷可參，堪認其品性尚佳，其自稱因須負擔家計，聽「成哥」表示事成後將給與報酬，始參與本件詐欺犯行之犯罪動機、目的，被告與共犯以電話、親身收取贓款等方式行騙郭依玲之犯罪手段，行騙之金額達108 萬元，係因警方適時介入始未能得逞，108 萬元亦已發還郭依玲之犯罪所生危害，兼衡被告自陳高職畢業之智識程度，未婚，家中尚有父母親，其為家中獨子，之前從事打零工，目前在物流公司當理貨員，包含加班費每月收入約3 萬多元之家庭生活狀況（見本院卷第56、80頁），且被告之父母親，分別罹患慢性腎臟病合併尿毒症、女性乳房惡性腫瘤乙節，有沙爾德聖保祿修女醫療財團法人聖保祿醫院之診斷證明書2 紙（見本院卷第59、61頁）附卷足稽，暨被告犯行坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文欄第2 項所示之刑，以資懲儆。

㈡、查被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份（見本院卷第87-88 頁）附卷可憑，考量被告犯後坦白認罪，尚能知錯，並節省司法資源，其因一時失慮致罹刑章，經此科刑之教訓，已足資警惕，信無再犯之虞，且郭依玲之108 萬元未遭被告及共犯所詐取，本院因認被告所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1 款之規定，併予宣告被告緩刑4 年以啟自新。又為使被告知所警惕，日後得以知曉法治觀念，深切記取教訓，避免再度犯罪，同時付出一己之力回饋於社會，爰依刑法第93條第1 項第2 款及同法第74條第2 項第5 款、第8 款之規定，諭知被告於緩刑期間付保護管束，並應向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120 小時之義務勞務，且應接受法治教育課程2 場次。另以上為緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定，違反上開之負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告，附此敘明。

三、沒收：扣案偽造之「臺北地方法院行政凍結管收執行命令」、「臺灣臺北地方法院檢察署刑事傳票」公文書傳真本2 張，及偽造郭依玲之「中國信託商業銀行存摺封面暨內頁」私文書傳真本1 張，已因行使而交付郭依玲收執，已非屬被告及共犯所有，爰不予宣告沒收，惟該等偽造公文書傳真本上偽造之「臺灣臺北地方法院檢察署印」、「檢察○○○○（字跡不詳）」公印文、承辦檢察官黃敏昌、處長莊進國、書記官康敏郎、檢察官黃敏昌之印文各1 枚（如附表編號1 、2 所示），則均應依刑法第219 條規定，不問屬於犯人與否，予以宣告沒收。另在被告身上查扣之偽造「台北地檢署公證科收據」公文書傳真本1 張、牛皮紙公文信封12個、三星行動電話1 具（含門號0000000000號SIM 卡1 枚）等物（如附表編號3 所示），均係被告所有供本件犯罪所用、預備之物，業據被告供述明確（見原審卷第52頁），均應依刑法第38條第2 項前段宣告沒收，至偽造「台北地檢署公證科收據」公文書傳真本1 張上「臺灣臺北地方法院檢察署印」公印文、檢察官黃敏昌印文各1 枚，已隨同上開偽造「台北地檢署公證科收據」公文書傳真本1 張沒收，無庸重為沒收之諭知（最高法院76年度台上字第4075號判決意旨參照）。又上開偽造之公文書原本3 張及偽造私文書原本1 張（如附表編號4 所示），係被告及共犯所有，且係供渠等犯本案犯罪所用、預備之物，雖未扣案，然無證據證明業經滅失，爰依刑法第38條第2 項前段、第4 項規定及共犯責任共同理論，均於被告罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之情形時，均追徵其價額，至上開偽造公文書原本3 張上之偽造印文，已隨同上開偽造公文書原本3 張沒收，無庸重為沒收之諭知。另被告及共犯並未詐得郭依玲之108 萬元，被告復未明確供陳其詐欺取款得手後可獲得若干報酬，且卷內又無證據證明被告確有取得詐欺取款之報酬，參照罪疑有利被告原則，難認被告實際上已獲得約定詐欺取款之報酬，自無從對其不存在之利得諭知沒收或追徵其價額，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第339 條之4 第2 項、第1 項第1 款、第2 款、第216 條、第210 條、第211 條、第55條、第25條第2 項、第219 條、第38條第2 項前段、第4 項、第40條之2 第1 項、第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第8 款、第93條第1 項第2 款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官劉達鴻提起公訴，檢察官章京文到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第210條：偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。

中華民國刑法第211條：偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1 年以上7年以下有期徒刑。

中華民國刑法第216條：行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

中華民國刑法第339條之4：犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。