臺灣高等法院 臺南分院107年度上訴字第779號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　107年度上訴字第779號

上訴人

即被告

謝柏澄

選任辯護人

古富祺律師

　　　　　　陳中為律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣嘉義地方法院107年度訴字第153號中華民國107年6月13日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署107年度偵字第966號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、謝柏澄明知制式手槍暨具有殺傷力之子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲、彈藥，屬違禁物，非經中央主管機關許可，不得寄藏、持有，竟基於非法寄藏制式手槍、具有殺傷力子彈之犯意，於民國103年5月間某日，在嘉義市○區○○路00號，受「黃進國」（已歿）委託，代為保管美國SMITH & WESSON廠 000型、槍號0000000、口徑9mm之制式半自動手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000）及具有殺傷力之子彈9顆，並自斯時起，未經許可非法寄藏上開槍、彈而持有之，並將該槍、彈藏放在嘉義市○區○路里00鄰○○○路000巷00弄00號之住處內。

二、謝柏澄因其朋友綽號「小胖」之陳政毅在嘉義市友愛路「歌神KTV」與綽號「蕃薯」之男子發生口角糾紛而遭砍傷後，對「蕃薯」心生不滿，得知「蕃薯」有在簡佑存承租之嘉義市○區○○里○○○街00○0號出入，竟基於恐嚇之犯意，於107年1月21日上午10時50分許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車前往上開地點，手持裝有上開9顆子彈之制式手槍朝該址1樓大門及玻璃射擊9槍（毀損部分未據告訴），致上址門窗玻璃大面積破裂並留有彈孔，謝柏澄即以此加害生命、身體安全之事，致當時身處屋內2樓之周妤韓及該房屋承租人簡佑存於事後得悉上情時心生畏懼，致生危害於渠等之安全。謝柏澄於警方知悉其上開寄藏手槍、子彈及開槍恐嚇犯行前，即主動向有偵查犯罪權限之員警自首，供出上開情事，並報繳其寄藏之全部槍枝，始悉上情。

三、案經嘉義市政府警察局第一分局（下稱第一分局）報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，固為傳聞證據，然檢察官、被告、辯護人於本院審理程序時均表示同意作為證據（見本院卷第78-80、181-182頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無實施刑事訴訟程序之公務員違法取得之情形，均認有證據能力。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，迭據被告謝柏澄於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見警卷第1-10頁，偵卷第14-16、72-73頁，原審聲羈卷第13-21頁、訴字卷第20-23、66-67、69-70、169、176頁，本院卷第180頁），核與證人周妤韓、簡佑存於警詢及偵查時之證述情節大致相符（見警卷第12-13、15-16頁，偵卷第80-81、110-111頁），並有搜索同意書1紙、嘉義市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押筆錄各1份、同分局扣押物品目錄表、扣押物品收據各2份、嘉義市政府警察局槍枝初步檢視報告表、嘉義市政府警察局第一分局現場勘察報告各1份、查獲照片14張、監視器畫面翻拍照片3張、監視器錄影光碟1片、被告繪製之棄置機車及槍枝之現場圖、車牌號碼000-000號普通重型機車之車輛詳細資料報表各1紙、被告Facebook網頁擷取畫面5張在卷可佐（見警卷第21-26之5、27-34、36-43、46頁，偵卷第66-67、82-100頁、第120頁袋內）。此外，扣案之手槍1枝、彈殼9顆及彈頭4顆經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及比對顯微鏡法等方法鑑定，結果略為：㈠手槍部分：送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係口徑9mm制式半自動手槍，為美國SMITH & WESSON廠910型，槍號為0000000，槍管內具有5條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力。㈡彈殼及彈頭部分：送鑑彈殼9顆，認均係已擊發之非制式金屬彈殼，其彈底特徵紋痕相吻合，認均係由同一槍枝所擊發；另送鑑彈頭4顆，認係已擊發之銅包衣彈頭，其上各具3條、5條、5條、1條右旋來復線，而其中3顆，其來復線特徵紋痕相吻合，認均係由同一槍枝所擊發等情，有該局107年3月12日刑鑑字第1070010499號、107年5月24日刑鑑字第1070010500號鑑定書2份存卷可參（見偵卷第104-107頁，原審訴字卷第145-150頁）。足認被告上開任意性之自白與事實相符，堪予採信。本案事證明確，被告之犯行足以認定，應依法論科。

二、論罪：

㈠按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院年74年台上字第3400號判例要旨、97年度台上字第2334號、第4178號判決意旨可供參照）。次按刑法第305條之恐嚇危害安全罪，所稱以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人者，係指以使人生畏怖心為目的，而通知將加惡害之旨於被害人而言。所謂恐嚇，僅以通知加害之事使人恐佈為已足，不必果有加害之意思，更不須有實施加害之行為。蓋恐嚇罪之判斷重點，實係在於被告之行為是否足以使人心生畏懼，致危害安全。至於被害人是否心生畏懼，亦應本於社會客觀經驗法則以為判斷基準(最高法院75年度台上字第5480號判決、52年台上字第751號判例意旨參照)。

㈡事實欄一部分之論罪與罪數：

⒈查被告係受「黃進國」之委託，代為保管前開手槍、子彈，是其持有該等槍、彈之行為，自為寄藏之當然結果，應包括於寄藏行為而評價。核被告此部分所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法寄藏手槍罪、同條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪。公訴意旨雖認被告所為，係犯同條例第7條第4項、第12條第4項之非法持有手槍、非法持有具殺傷力子彈罪，就被告行為態樣部分之認定顯有未合，然因寄藏與持有，僅係犯罪形態有所差異，且寄藏之形態基本上涵攝持有之狀態，其適用之基本法條並無不同，況本院已於審判中告知被告就事實欄一所為，亦可能構成寄藏槍、彈罪（見本院卷第180頁），對被告及辯護人之防禦權行使無實質妨礙，自得併予論究，且依上說明，原公訴意旨屬犯罪形態誤認之情況，尚不生變更起訴法條之問題（最高法院102年度台上字第2425號判決意旨參照），附此敘明。

⒉按非法寄藏槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如寄藏之客體種類相同，例如同為手槍、同為子彈或同為主要組成零件者，縱令寄藏之客體有數個，仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題（最高法院92年度台上字第2121號判決參照）；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決要旨參照）。是被告寄藏之制式手槍為1枝、具殺傷力之子彈為9顆，後者仍應論以單純一罪。至被告以一行為同時寄藏上開手槍、子彈，則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從法定刑較重之非法寄藏手槍罪處斷。

㈢事實欄二部分之論罪與罪數：

⒈查被告雖係出於警告綽號「蕃薯」之男子而至案發地點朝門窗玻璃開槍，然被告此舉造成該處玻璃破裂且留有彈孔之景象，依社會上一般人之經驗法則，乃具有警告意涵，表示將對其生命、身體加諸惡害之通知，不論當下處在屋內之人或房屋之實際使用人，在得悉所處在或使用之空間遭人開槍時，客觀上自當會心生畏懼。是核被告此部分所為，係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪。至被告持上開槍、彈至本件案發地點之屋外開槍射擊，總共射擊9槍，係本於同一恐嚇之目的，地點同一、時間密接，應評價為一接續行為，僅論以包括之一罪。

⒉再查，證人周妤韓為被告開槍時處在屋內之人，證人簡佑存為該房屋當時之承租人，為實際使用人，證人二人後續均得知其所處在或使用之空間遭人開槍，依前說明，客觀上自己心生畏懼，致生危害於渠等之安全，故被告之恐嚇犯行，係以一次行為致證人周妤韓、簡佑存二人心生畏懼，致生危害於渠等之安全，乃一行為侵害數人身法益，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重處斷。至檢察官之起訴事實雖未敘及被告恐嚇證人周妤韓之部分，然檢察官就犯罪事實之一部起訴，效力及於全部，此部分因與被告恐嚇證人簡佑存之犯行有想像競合犯之裁判上一罪關係，自應依刑事訴訟法第267條規定擴張犯罪事實併予審理。

㈣被告以開槍為本案恐嚇犯行時，雖亦含括在其非法寄藏而持有手槍犯行之期間內，但其以開槍方式為恐嚇犯行，顯非原寄藏而持有手槍之目的，而係寄藏期間另行起意，故應認其所犯二罪，行為互殊，犯意各別，應分別論罪科刑。

㈤又按犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段定有明文。被告固於偵查及審判中自白本案寄藏槍彈之犯行，並供述槍彈來源係案外人「黃進國」，且提出其Facebook網頁擷取畫面5張以實其說，然經警透過照片、年籍資料供被告指認「黃進國」後，確認「黃進國」已於104年9月2日死亡一情，有卷附指認犯罪嫌疑人紀錄表、個人基本資料查詢結果各1份為憑（見警卷第18-20頁），可見本案並未因被告之供述，因而查獲或防止重大危害治安事件之發生，與前開法條減免其刑之要件不合，應予敘明。

㈥再按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑，此為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用（最高法院91年度台上字第615號判決意旨可為參照）；對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。刑法第62條前段亦定有明文；又刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權限之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院100年度台上字第3502號判決意旨參照）。經查：

⒈本件案發時間為107年1月21日上午10時50分許，而被告係於當日晚間8時47分許製作第一次警詢筆錄，觀諸該次筆錄內容，足以確認被告當日係自行到案說明，且其到案之時點與被告供稱其於當日晚上8時左右到警局投案一情相符（見原審訴字卷第69頁），是本案被告非法寄藏手槍之犯行是否合於自首要件，自以在此前司法警察是否已有確切根據可對被告為合理懷疑資為認定。

⒉查獲本案之第一分局函稱：本案由分局成立「0121專案」全力偵辦，動員全力調閱沿線監視器過濾案發前後車輛，於同日下午4時25分發現000-000號重機車（光陽黑色、2014年份、111CC、車主李麗雁），由次子謝柏澄（男、86年1月10日生）騎乘多次行經案發地點，再查訪當時經過車輛駕駛人始確認謝柏澄涉有重嫌等語，有該分局107年5月1日嘉市警一偵字第1070073014號函檢附本案偵破報告暨調閱監視錄影截圖畫面3張附卷足稽（見原審訴字卷第83-91頁）；而證人即承辦本案之偵查佐蔡青豪於本院結證稱：我們先調閱路口監視器釐清前後車輛，調閱監視器時有訪查到剛好該機車在開槍的時候前後有駕駛於該路口，該機車騎士開槍的時候，後面有一台自小客車，該汽車駕駛有目擊，他跟我們形容的特徵是黑色安全帽及一輛黑色重機車。我們調閱路口前後車牌影像，那個時間點是謝柏澄比較符合。我們調到車牌號碼後就調全部的資料，被告有一個哥哥在監，因為哥哥在監，如果以全戶來說剩下他，而他媽媽一定排除，至於他父親的話，我們看那個年紀一定也是不符合。從監視器可以看出體型跟穿著，是年輕人，跟老人不一樣。我們差不多晚間七點多的時候確認車牌，大概八點過去被告家附近查訪，但沒有實際去連絡被告的家人。我們依戶役政資料研判該男子是謝柏澄，我們只能夠這樣看出來是一個年輕人，但也不排除機車是借給別人，我們至少要先從這台機車去查。我當時查被告的前案紀錄，他沒有前案紀錄。我所稱戶政的照片是戶役政的身分證上的照片；我們也不排除這個機車可能是被偷等語（見本院卷第115-126頁），依證人蔡青豪上開證言，雖可認承辦員警有懷疑本案係被告所為，惟依嘉義市政府警察局107年10月22日嘉市警防字第1070013071號函稱：經調閱戶役政資料電子閘門查詢紀錄日誌檔，第一分局107 年1 月21日曾查詢李麗雁（被告母親，即000-000 號機車之登記名義人）計4 筆，但是日無查詢李麗雁及謝柏澄之國民身分證相片影像資料查詢紀錄等語觀之（見本院卷第151 、153 頁），可見第一分局承辦員警僅有調閱李麗雁之戶役政資料，並未進一步調取被告之戶役政資料或國民身分證相片，堪認承辦員警當時應尚未特定或鎖定犯案之人即為被告；又依證人蔡青豪上開證述，偵辦本案之員警應僅係依照機車車籍調取車主之戶役政資料，懷疑本案可能是機車車主的家人所為，且研判犯案男子可能是被告，但也不排除機車車主將機車借予他人，或因失竊而為他人所使用。因此，依上開調查結果，足認被告於當日晚上8 時左右到警局投案承認其持槍及開槍前，警方雖知悉有人騎乘被告母親名下車牌號碼000-000 號普通重型機車前往上開地點開槍，然尚無確切之根據得以懷疑持槍及開槍者為被告。又被告到案後主動帶同警方至嘉義市○區○○○路000 號前前揭機車內，取出其持有之手槍及彈夾等情，有現場照片在卷可稽（見警卷第30-32 頁），堪認被告係於有偵查犯罪職權之公務員未發覺犯罪前，自首非法寄藏手槍、子彈犯行，並報繳全部槍枝（子彈均已擊發完），進而接受裁判，應與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段減輕或免除其刑規定相符。經審酌被告寄藏槍、彈之期間非短，嗣於寄藏期間公然開槍，顯現其主觀上惡性及客觀上造成之危害，均較單純寄藏槍、彈為重等情，認予以免除其刑尚非妥適，爰減輕其刑（依刑法第66條但書規定，其減輕得減至3 分之2 ）。

⒊又被告就開槍恐嚇安全犯行，既亦係在未被有偵查權之公務員或機關發覺其犯行前，向警員自首其犯行，進而接受裁判，符合自首要件，亦經認定如上，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。

㈦至辯護人為被告辯護稱：被告係因擔任「黃進國」司機，受託保管本案之槍彈，並非基於犯罪目的，多年來藏放在其家中房間，較之擁槍自重、恃槍為非作歹之徒所犯持有槍砲致生危害程度明顯較低，又本案被告雖有朝被害人住處外開槍射擊，但動機係為遭砍傷之友人出氣，一時氣憤所為，固屬不該，但並無實際持槍危害他人之舉措，亦係在確認被害人屋內無人，不致造成人員損傷，始朝房屋大門及玻璃開槍，被告之意僅在示威、警告，無傷及他人之意，可見其尚有自制能力，主觀惡性及犯罪情節非重，又其年僅21歲，智慮淺薄而無社會經驗，先前素行良好，無暴力犯罪或槍砲之前科，思慮不慎犯下本案，但當日即自行投案而坦承犯罪，配合檢警調查，其犯罪情狀有堪可憫恕之處，請求依刑法第59條規定減輕其刑。惟按刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境或情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）。查我國係禁止私人擅自持有槍、彈之國家，乃考量槍、彈危害他人生命、身體危險性甚高，如持槍、彈與他人發生衝突，槍、彈四射亦容易波及其他無辜大眾，因此立法者對於製造、持有、寄藏槍、彈行為乃課予重刑。而被告供稱其自103 年5 月間起即受託寄藏而持有本案槍、彈，迄本案查獲時止已歷多年，時間非短，犯罪手段、情節已對社會治安存有相當程度隱憂，況被告既係受已故友人所託藏放本案槍、彈，倘果真出於被動或迫不得已之緣由，衡情一般人應會低調隱瞞而不欲曝光此事，但其竟為幫友人出頭，在未見有何迫不得已之情況下，持本案槍、彈朝民宅大門及玻璃射擊多槍，另行犯下本案恐嚇罪，則綜諸以上各節，實未見其犯罪於客觀上有存在何項特殊原因與環境，而得認具情堪憫恕之狀況。從而，辯護人所述前開情詞，固為本院依刑法第57條各款規定於量刑審酌時應予注意之情事，但本案被告之犯罪情狀與刑法第59條「犯罪情狀顯可憫恕」之要件容有未合，是辯護人上開主張，應無可採。

三、撤銷改判之理由：

㈠原審以本件事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然查，被告就寄藏槍、彈部分應符合自首並報繳槍枝規定，而恐嚇安全部分則符合刑法自首規定，均經認定如上。原審未依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，就寄藏槍、彈部分減輕其刑，以及未依刑法自首規定，就恐嚇安全部分減輕其刑，尚有未洽。被告上訴意旨主張本案應有上開規定之適用為由，指摘原判決不當，非無理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

㈡爰審酌制式槍枝、具殺傷力之子彈均屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自寄藏、持有，以維社會大眾安全，被告卻未經許可，寄藏本案槍、彈，不僅對於社會治安構成潛在危害，在寄藏期間更因持槍、彈朝民宅射擊，以此方式達其恐嚇他人之目的，所為實無足取；惟被告犯後已自首犯罪，並報繳槍枝，且自白犯行，以及表露與被害人和解之意，難認無悔悟之心，兼衡其寄藏槍、彈之數量、期間，暨其自述國中肄業之智識程度，未婚，無子女，與父母同住，哥哥服刑中，目前職業為吊車學徒，有實際工作之時薪為100元之家庭與生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，另就併科罰金、恐嚇安全罪所處徒刑部分，分別諭知易服勞役、易科罰金之折算標準。

㈢扣案之手槍1枝，經送鑑定後，係屬制式半自動手槍（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000），為違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至扣案彈殼9顆、彈頭4顆，係被告持上開手槍裝載9顆子彈射擊後殘留在現場，因均已擊發，子彈之火藥部分因而燃燒殆盡，上揭彈殼、彈頭呈現崩解變形之狀態，已無殺傷力，故不具違禁物之性質，爰不予宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第305條、第55條、第62條前段、第42條第3項、第38條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官姜智仁提起公訴，檢察官黃朝貴到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1 項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。

第1項至第3項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。

第1項至第3項之未遂犯罰之。中華民國刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。