臺灣高等法院臺南分院刑事判決

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

黃俊諺律師（法扶律師）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院109年度訴字第846號中華民國109年9月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第9368號、第10351號、第12137號，移送併辦案號：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第12901號、第13524號）、109年度訴字第1369號中華民國110年1月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第15553號），提起上訴，本院合併審理判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，依法不得販賣，亦明知甲基安非他命屬藥事法所管制之禁藥，依法不得轉讓，詎其竟分別為下列行為：

㈠基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於如附表一編號1至21所示之時間、地點，以如附表一編號1至21所示之交易方式及金額，販賣第二級毒品甲基安非他命予如附表一編號1至21所示之人牟利。

㈡基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於如附表二編號1、2、3所示之時間、地點，無償轉讓禁藥甲基安非他命予如附表二編號1、2、3所示之人施用。

㈢基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所持用之行動電話LINE通訊軟體作為販賣甲基安非他命之聯絡工具，於附表三所示之109年4月4日1時10分許至22時7分許，與童蔌榮聯絡交易毒品事宜後，於同日22時9分許，在臺南市○○區○○街00號○○飯店廁所內，販賣第二級毒品甲基安非他命予童蔌榮，並得款新臺幣（下同）5,000元。

二、嗣警員林明翰於附表一編號22所示109年5月16日下午3時40分許起，利用通訊軟體Grindr，見暱稱「煙可調免等」之人，深覺有異，而利用該通訊軟體與甲○○對話，確認甲○○確有販賣第二級毒品之犯意後，雖無購買第二級毒品之犯意，仍與甲○○達成購買第二級毒品甲基安非他命之合意，並依約至甲○○所在之臺南市○區○○路0號「○○○○○」1236號房內，林明翰即表明身分而未遂。警當場逮捕甲○○、附表二編號2、3之李國慶及謝霆，並經甲○○同意搜索後，扣得第二級毒品甲基安非他命2包、電子磅秤2台、夾鍵袋2包等物，而循線查獲附表一、二部分犯行（即原審109年度訴字第846號）。又另循線查獲附表三之犯行(即原審109年度訴字第1369號)。

三、案經臺南市政府警察局第三分局、高雄市政府局警察局湖內分局移送，及嘉義縣警察局水上分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官分別偵查起訴暨移送併辦。

理由

壹、程序部分：

一、本院109年度上訴字第1381號（原審案號為109年度訴字第846號，即附表一、二部分）及110年度上訴字第333號（原審案號為109年度訴字第1369號，即附表三部分）案件部分，為刑事訴訟法第7條第1款規定一人犯數罪之相牽連案件，為避免證據重複調查，基於訴訟經濟，本院予以合併審理及判決，先予敘明。

二、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本件認定事實所引用之陳述證據，經本院於審理時提示檢察官、被告及其辯護人均表示無意見，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，可視為同意作為證據，原審審酌該供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，自得採為證據。再查其餘本案判決所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、附表一（即原審109年度訴字第846號販賣第二級毒品）部分：

㈠此部分事實，業據被告甲○○於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見警卷3第1至2、3至13頁；警卷2第2至6頁；警卷1第63至69頁；警卷7第11至23頁；偵卷8第115至124頁；偵卷2第37至41、197至198頁；聲羈卷第23至27頁；原審一卷第41至42、133至145、197至230頁；本院一卷卷一第186、358、550頁、卷二第31頁），核與證人即購毒者呂冠宏（見警卷2第10至13頁；偵卷2第193至194）、簡健宏（見警卷6第7至15；偵卷4第17至19）、黃漢銘（見警卷8第229至238頁；偵卷4第139至140頁）、翁崇凱（見警卷8第249至262頁；偵卷4第243至245頁）、田東昇（見警卷7第163至203頁；偵卷1第113至114頁）、黃柏傑（見警卷7第245至261頁；偵卷1第31頁）、郭信宏（見警卷7第279至301頁；偵卷1第159至160頁）、郭淑燕（見警卷7第325至345頁；偵卷1第60頁）、陳冠偉（見警卷1第3至47、49至52頁；偵卷1第209至210頁；偵卷7第113至116、123至125頁）、證人即附表一編號15之共犯林宏鍏（見警卷7第93至107頁；偵卷1第212至213頁）證述情節相符。

㈡此外，並有自願受搜索同意書（見警卷3第43頁）、高雄市政府警察局湖內分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表1份（見警卷3第45至49頁）、附表一編號6、22之LINE通訊軟體翻拍照片及譯文（見警卷3第73至75、135至151頁）、附表一編號5、22之GRINDR通訊軟體翻拍照片及譯文（見警卷3第77至89、123至133頁）、原審109年度聲監字第000279號通訊監察書1份（見警卷7第5至9頁）、附表一編號8至16通訊監察譯文（見警卷7第211至237、269至271、309至317、353頁）、附表一編號5之109年5月16日監視器錄影畫面翻拍照片24張（見警卷4第115至126頁）、附表一編號6、7之109年5月14日監視器錄影畫面翻拍照片（見警卷4第153至163、245至264、295至307頁）及警員職務報告（見警卷3第39至40頁）在卷可憑。堪認被告上開任意性自白與事實相符，應屬可信。

㈢按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確外，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。查被告為智識正常之成年人，其當知毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，應無甘冒販賣毒品罪刑之重典，無端義務無償為他人代購毒品，甚而費事包裝交寄之理，且依被告於原審供承：其販賣1,000元甲基安非他命約可獲利約300、400元等語（見原審一卷第139頁），足證被告係從販入與賣出之量價差異汲取利潤，被告販賣第二級毒品甲基安非他命主觀上具營利之意圖，至為灼然。

二、附表二（轉讓禁藥部分）：上開事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見前開出處），核與如附表二所示證人吳家駒（見警卷8第277至284頁；偵卷4第311至312、313至314頁）、李國慶（見警卷3第15至16、17至26頁；偵卷2第25至27頁）及謝霆（見警卷3第27至28、29至37頁；偵卷2第31至33頁）於警詢、偵查證述情節相符，並有相關監視器錄影翻拍照片及警員職務報告可佐，堪認被告上開任意性自白與事實相符，應屬可信。

三、附表三（即原審109年度訴字第1369號販賣第二級毒品）部分：上開事實，業據被告於偵查及原審、本院審理時坦白承認（見偵卷12第37至38頁、原審二卷第103至110頁、本院二卷第85頁），核與證人童蔌榮於警詢及偵查中所為之指證情節相符（見警卷9第13至31頁、偵卷12第39至40頁），且有手機對話紀錄翻拍照片28張、監視器錄影畫面翻拍照片14張、警員偵查報告書、童蔌榮之刑案照片指認表及指認犯罪嫌疑人紀錄表各1份（見警卷9第1至2、32、33至49頁）在卷可資佐證，是此部分客觀證據與被告所述相符，足以補強被告自白之真實性。被告以5,000元之價格販賣第二級毒品予童蔌榮，是其本件販賣毒品係屬有償，且被告於警詢自承：我賣5,000元甲基安非他命，賺500元等語（見警卷9第10頁），依前開說明，足見被告本件附表三所示販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，具有營利之意圖甚明。

四、本案事證明確，被告上開犯罪事實一㈠（附表一編號1至21）之販賣第二級毒品共計21次既遂犯行、犯罪事實二（附表一編號22）販賣第二級毒品未遂1次犯行、犯罪事實一㈡（附表二編號1至3）之轉讓甲基安非他命禁藥計3次犯行，及犯罪事實一㈢（附表三編號1）之販賣第二級毒品1次既遂犯行，均堪以認定，應依法論科。

參、論罪科刑：

一、新舊法之比較適用：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告為附表一編號1至22、附表三編號1所示之販賣第二級毒品甲基安非他命行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項業於109年1月15日經總統公布修正，並自公布後6個月即109年7月15日施行。修正前毒品危害防制條例第4條第2項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，修正後之條文則為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」經比較修正前後之法律，新法提高法定刑下限及併科罰金上限，是本案經新舊法比較之結果，應以被告行為時之法律即修正前之毒品危害防制條例第4條第2項規定對被告較為有利。另修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」參諸毒品危害防制條例第17條第2項規定修正理由略以：「考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之。」故修正第2項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑，自應以修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定較有利於被告，是依刑法第2條第1項前段之規定，本件應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定處斷。

二、論罪及罪數：

㈠附表一（編號1至22）及附表三（編號1）部分：

⒈按甲基安非他命依成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，已列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，禁止非法持有、販賣；是核被告於附表一編號1至21所示時、地販賣甲基安非他命之行為，及附表三編號1所示時地販賣甲基安非他命行為，各係犯109年7月15日修正施行前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。附表一編號22所示犯行，係犯修正施行前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪。

⒉被告因販賣第二級毒品甲基安非他命而持有甲基安非他命之低度行為，均為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

⒊被告就附表一編號15所為，與共同被告林宏鍏有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈡附表二（編號1至3）部分：

⒈按甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥，行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有2種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金；藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金。從而，轉讓甲基安非他命之行為，除轉讓該甲基安非他命達毒品危害防制條例第8條第6項規定之一定數量（淨重10公克以上），或成年人轉讓與未成年人，或明知為懷胎婦女而轉讓，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項轉讓禁藥之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為重法，依重法優於輕法之法理，自應優先適用藥事法處罰，要無再適用毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪處斷之餘地（最高法院106年度臺上字第3575號判決意旨參照）。核被告附表二編號1至3各編號所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

⒉又被告轉讓禁藥甲基安非他命與吳家駒、李國慶及謝霆前持有禁藥之行為，與轉讓禁藥行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂而適用毒品危害防制條例之規定論處（最高法院82年度臺上字第6613號判決意旨參照），復因藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，則被告持有所轉讓之禁藥甲基安非他命之行為自無從論罪。

㈢被告如附表一編號1至21之販賣第二級毒品共計21次既遂犯行、附表三編號1販賣第二級毒品1次既遂犯行、附表一編號22販賣第二級毒品未遂1次犯行及附表二編號1至3之轉讓甲基安非他命禁藥計3次犯行，行為時、地均可明顯區分，屬個別起意之獨立的數行為；犯意不同、行為互異，應分論併罰。

三、刑之加重減輕事由：

㈠累犯加重事由：被告前因詐欺、竊盜等案件，分別經原審104年度審易字第1421號判決判處有期徒刑7月、臺灣新竹地方法院105年度易字第10號判決判處有期徒刑1年、臺灣高等法院105年度上訴字第2774號判決判處有期徒刑1年6月、原審106年度易字第1397號判決判處有期徒刑7月確定，上開案件經原審法院107年度聲字第628號裁定應執行有期徒刑3年3月確定，入監執行後，於108年3月19日假釋付保護管束，於108年7月20日保護管束期滿，未經撤銷，以執行完畢論，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足參，詎被告復於前案執行完畢5年以內又故意再犯本案有期徒刑以上之上開各罪，所為已符合刑法第47條第1 項規定之累犯要件，又依據司法院大法官108 年2 月22日釋字第775 號解釋文內容：「刑法第47條第1 項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」，可知該號解釋文認定累犯違憲部分，僅限於個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條在內之規定減輕等情形時，法院始應依該解釋意旨裁量不予加重最低本刑。依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑，如無上開情形，即難謂累犯加重其刑有何不符上開解釋意旨（最高法院108 年度台上字第338 號判決意旨參照）。然本院審酌被告犯罪情狀，按其本案各罪情節、犯罪類型、行為態樣觀察，所犯之罪並無司法院釋字第775 號解釋所指依法加重最低本刑致生不符罪刑相當原則之情形，故徵諸上開說明，對被告加重其刑，無違憲法罪刑相當原則，爰各依刑法第47條第1項之規定加重其刑（其中法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。被告辯護人爭執以前案與本案各罪性質有異並無關連而不應論以累犯云云，依上開說明，即不足採。

㈡刑法第25條：被告所犯附表一編號22所示販賣第二級毒品未遂犯行，應依刑法第25條第2項未遂犯之規定，減輕其刑。

㈢修正前毒品危害防制條例第17條第2項（偵審自白減輕）：查被告於附表一編號1至22及附表三所示時、地所犯各次販賣甲基安非他命之犯行，均係犯109年7月15日修正施行前毒品危害防制條例第4條第2項之罪，且被告於偵查及審判中均已自白該等犯行，均合於109年7月15日修正施行前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之要件，應依該條項之規定，就被告各次販賣第二級毒品之犯行分別減輕其刑，並均依法先加（法定刑為無期徒刑部分不得加重）後減之，附表一編號22部分則遞減之。

㈣另被告轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪與毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，基於法律整體適用不得割裂之原則，亦無依109年7月15日修正施行前毒品危害防制條例第17條第2項規定就其所犯轉讓禁藥犯行減輕其刑之餘地（104年6月30日最高法院104年度第11次刑事庭會議決議意旨參照）。

㈤關於被告有無供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯部分：

⒈按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所謂「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。故被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑(最高法院107年度台上字第71號判決意旨參照)。又所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。倘被告販賣毒品之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯被查獲供應毒品之時間，或該正犯或共犯被查獲之販賣對象為第三人，即令該正犯或共犯最初確因被告之供述始經有偵查（或調查）犯罪職權之公務員偵查（或調查）而查獲，仍均不符上開減輕或免刑之規定（最高法院109年台上字第717號判決可資參照）。

⒉被告於本院審理時辯稱其於警詢時曾供出毒品來源為綽號「寶姐」之陳郁筑、「翁崇凱」、「寶哥」之劉楨之人，其友人張倩瑜曾與伊一同前往向劉楨購買毒品等語，然查：

⑴本件原審審理時，曾就被告有無於偵查中供出毒品來源而查獲一節函詢調查機關，經回覆「被告無法提供交易之地點、對象真實姓名及相關資訊無法查獲，本案被告並未於偵查中供出上游因而查獲毒品來源」之情，有高雄市政府警察局湖內分局109年7月28日高市警湖分偵字第10971798000號函暨檢送職務報告1紙（見原審卷第69至71頁）、臺南市政府警察局第三分局109年7月27日南市警三偵字第1090368453號函（見原審卷第73頁）在卷可參。

⑵再經本院函詢上開調查機關後續調查結果：

①供出上手陳郁筑部分：查「甲○○毒品案係本所（高雄市政府警察局湖內分局阿蓮分駐所）於網路巡邏循線而查緝到案，兵嫌於109年05月17日在本所製作的第二次筆錄中稱遭查扣而來的第二級毒品安非他命係透過交友軟體GRINDR向不知名網友購得，兵嫌亦無法提供相關真實姓名、資料及稱時間已久忘記，無供述『寶哥、寶姐』等情事，故本所並無因甲○○供述而查缉毒品上游。」、「本案無關因甲○○所供述而查獲陳郁筑等情事」等情，此有高雄市政府警察局湖內分局109年11月18日高市警湖分偵字第10972582400號函檢附警員陳明恩職務報告、刑事案件報告書、被告109年5月17日警詢筆錄在卷可查（見本院一卷卷一第145至181頁），並無查得陳郁筑有販毒之情事。

②供出上手翁崇凱部分：臺南市政府警察局第三分局員警曾以「查本案被告甲○○於109年6月19日警詢供出之販賣毒品來源「寶姐」之女子（即陳郁筑），本分局（臺南市政府警察局第三分局）乃續實施偵查溯源藥頭，調查後發現陳郁筑無販毒事證，追查後係由陳郁筑同居男友翁崇凱將毒品安非他命販售予甲○○」等情，有臺南市政府警察局第三分局109年11月13日南市警三偵字第1090563314號函暨刑事案件報告書(見本院一卷卷一第131頁)，然經上開調查機關將翁崇凱移送檢察官偵辦，經臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查結果以無積極證據證明翁崇凱販賣毒品而認其罪嫌不足於109年12月21日以109年度偵字第16491號為不起訴處分，經臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察長以110年度上職議字第186號處分書駁回再議確定，有該不起訴處分書、處分書各1份在卷可參（本院一卷卷一第457至462頁），況佐以臺南市政府警察局第三分局承辦員警「執行被告甲○○持用之行動電話0000000000號通訊監察，發現被告友人張倩瑜另涉嫌販毒事證，張倩瑜查獲到案（109年9月8日）與甲○○2人於警詢時皆未供述有共同前往和上手翁崇凱交易毒品情事」等情，有臺南市政府警察局第三分局109年12月11日南市警三偵字第1090615546號函說明在卷(本院一卷卷一第233至234頁)，是確無查獲翁崇凱販毒與被告犯行事實。

③供出上手劉楨部分：另依臺南市政府警察局第三分局上述109年12月11日南市警三偵字第1090615546號函說明：「另調查中張女亦供述毒品上手同為『寶哥』，追查發現『寶哥』真實身分為男子劉楨，由甲○○109年9月15日警詢筆錄及張倩瑜109年9月16日警詢筆錄指證毒品上手『寶哥』為劉楨無誤，男子劉楨涉嫌販賣毒品案，目前由本分局報請臺灣臺南地方檢察署（篤股）指揮偵辦執行通訊監察中。」等情，而依被告於109年9月15日警詢時，經警提示其與證人張倩瑜於109年5月3日7時2分3秒、109年5月5日10時34分44秒至109年5月5日10時44分9秒(計2通）、109年5月9日2時19分13秒至109年5月9日19時29分31秒(計3通）通訊監察譯文，被告供承於通話後、109年5月5日10時許在鐵道飯店、109年5月9日19時許在寶哥家裡面（台南榮民總醫院附近），均曾向寶哥（劉楨）購買重約1錢之價格約5000元之甲基安非他命毒品等語，有該警詢筆錄記載甚詳（本院一卷卷一第247至255頁），證人張倩瑜亦到庭證述有與被告通話及於上述時地與被告同往向「寶哥」購買毒品等語無訛（本院一卷卷一第556頁），再經本院詢問調查機關及檢察官該案偵查進度，經回以「被告甲○○確實有供出上游（劉楨），然而就劉楨所涉販賣毒品案件仍在偵查中，尚未起訴」、「劉楨緝獲到案後坦承一次販賣毒品予甲○○（指於109年5月5日有販賣第二級毒品甲基安非他命予被告），其餘均已忘記一情」，有臺灣臺南地方檢察署110年3月4日檢文篤109偵22370字第1109012846號函、臺南市政府警察局第三分局110年3月15日南市警三偵字第1100140587號刑事案件報告書、本院公務電話紀錄1份載明在卷（本院一卷卷一第569、575、577頁），調查機關臺南市政府警察局第三分局並檢送「劉楨」之刑事案件報告書及劉楨坦承於上述時地販賣甲基安非他命毒品給甲○○之警詢筆錄1份在卷可參（本院一卷卷一第577至591、593至605頁），是認被告所供於上述時地向「寶哥」劉楨購買毒品一情，已經調查機關移送檢察官偵辦，其具體情狀認已符合毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品上游因而查獲之情。然而，細繹被告所供上開向上手劉楨購毒時間，與本件附表一各編號被告販售毒品之時間互為比對，其中僅有編號11（販毒時間為109年5月5日上午10時19分許後某時）與被告所供上述時地向劉楨購買毒品之時間緊鄰其後、關聯甚為緊密，是以本件被告所為附表一編號11販賣第二級毒品部分犯行，其供出毒品來源為劉楨，因而得使員警查獲，自有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，得減輕其刑（依刑法第66條但書規定，其減輕得減至三分之二），並與前述減刑事由遞減之。

⑷至被告其餘如附表一各編號及附表三所示被告販賣毒品時間，與被告所供上述時地向劉楨購買毒品之時間，或為時序在前，或為相隔時間甚遠，無法相互對應均難認有關聯性。且證人張倩瑜於本院審理時固證稱其知道被告於109年4至6月間有多次向「寶哥」購買毒品等情，然證人張倩瑜此部分證述憑信性是否可資審定，尚無其他補強證據可供調查驗證，無法逕予採認。此部分並無可認為被告確有供出毒品來源且因而「查獲」之情，參諸前開見解，仍與毒品危害防制條例第17條第1項之規定尚有不符，自無援引前開規定予以減刑之餘地，被告及其辯護意旨主張此部分仍應依毒品危害防制條例第17條第1項規定而減刑，尚無可採。

四、又檢察官移送併辦部分（即109年度偵字第12901號、第13524號），其併案事實，核與本件原判決（109年度訴字第846號）判決有罪部分均屬相同事實，本院自應併予審究，附此敘明。

肆、原判決（即原審109年度訴字第846號附表一編號11）撤銷改判之理由：

一、原審（109年度訴字第846號）以被告如附表一編號11所示販賣第二級毒品1次犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告於附表一編號11部分確有供出毒品來源「劉楨」，而經警循線調查後，業經劉楨坦承此部分確有販賣毒品與被告無訛，並經警報告檢察官偵辦之具體偵辦情狀，實質上已符合毒品危害防制條例第17條第1項減刑事由，已詳如前述，原判決對此部分有利於被告之量刑減輕事由未予審酌，亦有未當。被告上訴就原審判決此部分有罪部分請求審酌上開減刑事由從輕量處其刑，為有理由，原判決就此部分既有前開可議，自應由本院將原判決附表一編號11部分暨定應執行刑部分均撤銷改判，期臻適法。

二、量刑：

㈠本院審酌被告施用毒品，應知甲基安非他命戕害人體身心健康之鉅，且其明知持有、販賣甲基安非他命為政府嚴厲查禁之行為，竟不思戒慎行事，僅因貪圖小利，即無視法紀，販賣甲基安非他命牟利，所為均戕害他人身體健康，危害社會治安和善良秩序匪淺，亦顯見其漠視政府防制毒品或禁藥之政策與決心，殊屬不該；惟念被告販賣之甲基安非他命尚屬少量，獲利有限，並未大量流通毒品，較之販賣毒品之「大盤」或「中盤」者，所造成之危害應仍較屬有限，其犯後亦已坦承全部犯行不諱，尚有悔意，兼衡被告自陳學歷為高中肄業，家中有父母及兄長、自稱子女受寄養家庭照顧，入監前從事搭鷹架工作之智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，量處如附表一編號11主文所示之刑。

三、沒收部分：

㈠未扣案之行動電話及扣案之電子磅秤2台，為被告供販賣第二級毒品罪所用之物，應依毒品危害防制條第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡按犯罪所得，屬犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。被告所犯附表一編號11販賣第二級毒品犯行收受500元價金，為其此部分犯行犯罪所得，雖未扣案，然就此部分仍應依刑法第38條之1第1項前段之規定，於所犯罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項之規定，追徵其價額。

㈢至其餘扣案物品，被告否認與本案犯罪有關，亦無證據證明與本案犯罪有何直接關連，自不予宣告沒收，附此敘明。

伍、上訴駁回部分：

㈠原審（109年度訴字第846號）以被告販賣第二級毒品既遂（附表一編號1至10、12至21所示，計20罪）、販賣第二級毒品未遂（附表一編號22所示）、轉讓禁藥3罪（附表二編號1至3所示）及原審（109年度訴字第1369號）以被告販賣第二級毒品1罪（附表三編號1所示）等部分犯行罪證明確，因而依（修正前）毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項、藥事法第83條第1項、刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第25條第2項、第47條第1項、第38條第2項前段、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款、第40條之2第1項等規定，並審酌被告施用毒品，應知甲基安非他命戕害人體身心健康之鉅，且其明知持有、販賣甲基安非他命為政府嚴厲查禁之行為，亦知悉轉讓禁藥之行為於法不容，竟均不思戒慎行事，僅因貪圖小利，即無視法紀，販賣甲基安非他命牟利，另轉讓禁藥供施用，所為均戕害他人身體健康，危害社會治安和善良秩序匪淺，亦顯見其漠視政府防制毒品或禁藥之政策與決心，殊屬不該；惟念被告販賣之甲基安非他命尚屬少量，獲利有限，復僅轉讓微量甲基安非他命，並未大量流通毒品或禁藥，較之販賣毒品之「大盤」或「中盤」者，所造成之危害應仍較屬有限，其犯後亦已坦承全部犯行不諱，尚有悔意，兼衡被告自陳學歷為高中肄業，家中有父母及兄長、自稱子女受寄養家庭照顧之智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，因而就被告如附表一編號1至10、12至22所犯販賣第二級毒品既未遂犯行、就被告附表二編號1至3所示轉讓禁藥3罪及附表三所示（原審109年度訴字第1369號）被告販賣第二級毒品1罪，分別量處如附表一（附表一編號1至10、12至22）、二（編號1至3）、三（編號1）之（原審）主文欄所示之刑。復就沒收部分說明：⑴按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度台上字第3258、6075號判決）。查扣案毒品2包（毛重0.3公克及0.7公克），均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有高雄市政府警察局湖內分局查獲涉嫌毒品危害防制條例案毒品初步檢驗報告單及照片（見警卷3第63至65頁），自應依毒品危害防制條例第18條第1項規定於附表一編號22（最後一次販賣毒品未遂犯行）主文項下宣告沒收銷燬。⑵犯罪工具部分：未扣案之行動電話及扣案之電子磅秤2台，各為其逮捕之前供販賣第二級毒品罪所用之物，應依毒品危害防制條第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。⑶犯罪所得部分：按犯罪所得，屬犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。被告除就販賣未遂外，其餘犯行均有收受價金，就此該部分仍應依刑法第38條之1第1項前段之規定，於所犯罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項之規定，追徵其價額。⑷並附此敘明與本案無關之物部分：至其餘扣案物品，被告否認與本案犯罪有關，亦無證據證明與本案犯罪有何直接關連，自不予宣告沒收。

㈡本院審核原審認事用法俱無不合，又量刑輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。查原審判決就被告犯行已詳細記載其審酌科刑之一切情狀之理由，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，核無不當或違法之情形。故認原審就被告所犯上開之罪所量處之刑度，亦屬允當。被告上訴意旨認原判決此部分量刑過重希冀輕判、有毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源減刑之適用，而指摘原判決此部分不當，均無理由，均應予以駁回。

陸、上開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，合併定執行刑之說明：按數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。又數罪併罰定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，兼顧刑罰衡平原則。被告前述撤銷改判部分與上訴駁回部分，衡酌刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，被告所犯各次販賣第二級毒品及轉讓禁藥之行為，每次犯罪手法類似，如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），定其應執行刑如主文第4項所示（本院既係就被告合於數罪併罰之數罪重定其應執行刑，則原審109年度訴字第846號判決就被告上開上訴駁回部分所定之應執行刑，當然失其效力，併此指明），沒收部分則併執行之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官徐書翰提起公訴暨移送併辦，檢察官黃朝貴到庭執行職務。