臺灣高等法院臺南分院刑事判決

110年度上易字第192號

上訴人

臺灣嘉義地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

壬○○

指定辯護人

本院公設辯護人簡松柏

上列上訴人因被告洗錢防制法等案件，不服臺灣嘉義地方法院109年度金訴字第128號、109年度易字第571號、109年度易字第734號中華民國110年2月3日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署109年度偵字第6572、6638、6774、6782、6907、6909、6914號；追加起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署109年度偵字第7489、10420、10421號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、壬○○意圖為自己不法之所有及利益，基於竊盜、加重竊盜、盜用他人電信設備通信、行使偽造準私文書、詐欺得利之各別犯意，分別於附表編號1至11所示時、地，為如附表編號1至11所示犯行。嗣附表所示之戊○○等人發覺報警處理，始經警循線查悉上情。

二、案經戊○○、丁○○、己○○、甲○○、辛○○、乙○○、范安祐、李政輝分別訴由嘉義市政府警察局第一分局、第二分局、嘉義縣警察局民雄分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。

理由

壹、程序部分：

一、本件審理範圍：本件原審判決後，上訴人即被告（下稱被告）壬○○提起上訴，嗣被告於本院110年5月17日準備程序時，就原審判決被告幫助犯洗錢罪部分撤回上訴；復於本院110年8月31日審理時，就原審判決被告犯偽造署押罪部分撤回上訴，有本院準備程序筆錄、審理筆錄及撤回上訴聲請書附卷可稽（見本院金上訴卷一第293、306、468、486頁），是原審判決關於被告幫助犯洗錢罪、偽造署押罪部分不在本院審理範圍，合先敘明。

二、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查，本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序、審理時均表示同意列為本案證據（見本院金上訴卷一第284-290、441-442頁、卷二第55頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，自得作為證據。

貳、實體部分：

一、上開事實，業據被告壬○○於本院準備程序、審理時坦承不諱，核與如附表所示之證人即告訴人或被害人戊○○等人證述情節相符，且有如附表「認定事實所憑證據」欄所示之其他證據附卷可稽，足認被告上開任意性自白與事實相符，應可採信。從而，本案事證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論罪科刑。

二、論罪科刑部分：

㈠核被告就附表編號1、2、3、4、7、8、9、10、11部分所為，均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。

㈡附表編號5部分：按（修正前）刑法第321 條第1 項第2 款所謂「毀」係指毀損，稱「越」則指踰越或超越，祇要踰越或超越門扇、牆垣或安全設備之行為，使該門扇、牆垣或安全設備喪失防閑作用，即該當於前揭規定之要件。而該條所謂之「安全設備」，係指依社會通常觀念足認為防盜之設備而言，窗戶具有防盜之作用，應屬（修正前）刑法第321 條第1 項第2 款所定之其他安全設備（最高法院45年度台上字第1443號、55年度台上字第547 號判決意旨參照），準此，刑法第321 條第1 項第2 款於108 年5 月29日經總統公布修正，並自同年月31日起施行前，實務認為所謂「門扇」專指門戶，即分隔住宅或建築物內外之間的出入口大門，至於「其他安全設備」乃指門扇、牆垣以外，依通常觀念足認防盜之一切設備，如電網、門鎖以及窗戶等是。經查，被告就附表編號5部分，係以攀越被害人丙○○住處前設置具有防閑作用之電動伸縮門後，進入車庫內行竊，業據被告於原審中供述明確（見原審金訴卷第220頁），並有現場照片4張在卷可佐（見原審金訴卷第109-110頁），該電動伸縮門雖非屬於分隔住宅或建築物本體內外之大門，然依社會通常觀念仍足認為防盜之設備，是被告攀爬翻越該電動鐵捲門之行為，自已該當踰越安全設備之構成要件。是核被告就附表編號5所為，係犯刑法第321條第1項第2款之踰越安全設備竊盜罪。公訴意旨認附表編號5之犯罪事實構成普通竊盜罪，尚有未洽，惟起訴之基本社會事實同一，且經原審及本院當庭告知被告及其辯護人（見原審金訴卷第95頁；本院金上訴卷一第440頁、卷二第54頁），已無礙被告防禦權及辯護人辯護權之行使，爰依法變更起訴法條。

㈢附表編號6部分：

⒈按錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，以文書論，刑法第220 條第2 項定有明文。網路購買遊戲點數之交易，係持卡人在網頁購買商品或取得服務利益之意思，以文字或代替文字之符號、圖畫，輸入電腦網路網頁欄位，藉由電信業者提供之網路訊息傳送服務功能，並經網路系統將上開電磁紀錄加以傳發輸送，之後由他人電腦終端設備予以接收、儲存，並賴終端設備螢幕顯示此等足以為表示其用意之證明，性質上應屬刑法第220 條第2 項規定之準文書。次按電信法第56 條第1 項之罪，以意圖為自己或第三人不法之利益，使用有線、無線或其他電磁方式，盜接或盜用他人電信設備通信者為要件。本罪之處罰詐得免繳電信通信費用之不法利益規定，乃刑法詐欺得利罪之特別法，依特別法優於普通法之原則，自毋庸再論以刑法詐欺得利罪（最高法院88年度第1次刑事庭會議決議意旨參照）。又上網服務係利用電腦結合電信設備之通信方式，某甲盜用某乙之網路代號與密碼上網獲得提供服務之利益，應構成電信法第56條第1 項之罪（臺灣高等法院暨所屬法院88年法律座談會刑事類提案第20號研討結果參考）。而電信法第56條第1 項之罪，固係刑法詐欺得利罪之特別法，依特別法優於普通法之原則，毋庸再論以刑法詐欺得利罪；惟本案被告於盜用告訴人辛○○所有之0000000000號手機門號上網獲得網路服務利益之際，同時併以小額消費之方式至「GooglePlay」購買遊戲禮包，而取得財產上利益，後者係對於被害人「GooglePlay」詐得遊戲禮包，此被害法益與盜用他人電信設備通信獲得電信通信費用所欲保護之法益不同，故仍應成立詐欺得利之罪。

⒉是核被告就附表編號6部分，係犯刑法第320條第1項普通竊盜罪、電信法第56條第1項之盜用他人電信設備通信罪（盜用門號SIM卡上網而無庸付款部分，不再另論以詐欺得利罪）、刑法第216條、第210條、第220條第2項之行使偽造準私文書罪及刑法第339條第2項之詐欺得利罪（向「GooglePlay」購買遊戲禮包而無庸付款部分）。

⒊被告偽造準私文書之低度行為，應為其行使偽造準私文書之高度行為所吸收，不另論之。

⒋按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年度台上字第3295號判決意旨參照）。又所謂「數行為在密切接近之時、地實施」之認定，需依所犯之罪質，受侵害之法益，行為之態樣，及一般社會健全之觀念，予以盱衡斷定，並無必須在同一時間、同一地點所為為限（最高法院99年度台上字第6596號判決意旨參照）。被告於附表編號6所示密接時間，先後所為盜用他人電信設備通信、行使偽造準私文書、詐欺得利行為，顯係基於一個犯罪決意所為，侵害法益均相同，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，尚難強行分割，應各為接續犯而論以一罪。

⒌按行為人基於一個意思決定，實行數個犯罪構成要件行為，彼此間具有行為不法之全部或一部重疊關係，得依個案情節評價為一行為，依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重處斷（最高法院100 年度台上字第4228號判決意旨參照）。查被告竊得上開0000000000號手機門號後，盜用該手機門號上網，並接續以該門號所設定之小額付費金額功能，至「Googleplay」購買遊戲禮包，依其犯罪行為之全部過程，在自然意義上雖非完全一致，然仍有部分合致，依一般社會通念，若猶將之評價為法律犯罪概念之數行為，而予以併合處罰，勢難以契合人民感情，反有過度處罰之疑，自應評價為法律上之一罪方符合刑罰公平原則，於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形乃一行為觸犯數罪名之想像競合犯，始符公平。是被告係以一行為同時觸犯前開竊盜、盜用他人電信設備通信、行使偽造準私文書及詐欺得利之罪，應依刑法第55條之規定，從一較重之盜用他人電信設備通信罪處斷。至就附表編號6部分，起訴書雖漏載前揭違反電信法、行使偽造準私文書、詐欺得利部分之事實，惟此部分與經起訴之竊盜部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，並經本院當庭告知被告及辯護人此部分之事實及罪名（見本院金上訴卷二第54、80-81頁），無礙其防禦權之行使，本院自應併予審理，附此敘明。

㈣被告就如附表編號1至11所犯各罪，犯意各別、行為互異，應分論併罰。

㈤被告前因意圖販賣而持有第三級毒品案件，經原審法院以106年度訴字第647號判決判處有期徒刑1年5月確定，於108年10月5日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之數罪，均為累犯，本院審酌被告前後所犯罪質固不相同，然被告前所犯之意圖販賣而持有第三級毒品案件經執行後，被告理應產生警惕作用，惟其仍再犯本件犯行，顯見前案之徒刑對被告並未生警惕作用，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，且被告並無司法院釋字第775號解釋意旨所指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條減輕其刑，而應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑之情形，爰依刑法第47條第1 項規定皆加重其刑。

三、撤銷改判部分（附表編號6部分，及定應執行刑、諭知刑前強制工作部分）：

㈠原審判決認被告如附表編號6部分之犯行罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。然，被告於附表編號6所示時、地，竊得告訴人辛○○所有之行動電話SIM卡2張後，持其中0000000000號手機門號以上網購買遊戲禮包部分，原審漏未論及被告犯電信法第56條第1項、刑法第216條、第220條第2項、第210條、第339條第2項部分之行為，容有未洽。被告上訴意旨以原審量刑過重，請求從輕量刑，及不要宣告強制工作等語，雖無理由（強制工作部分如後述），然檢察官上訴意旨，指摘原審法院漏未論及上開電信法、行使偽造準私文書及詐欺得利法條及事實，則為有理由，自應由本院將原判決關於附表編號6所示部分撤銷改判，且定應執行刑與其所憑定應執行刑之各宣告刑間，有不可分之關係，而諭知強制工作與定應執行刑間，亦有不可分之關係，應由本院將原判決關於上開被告定應執行刑部分、諭知刑前強制工作部分一併撤銷。

㈡爰審酌被告前已有竊盜之刑事前科紀錄，詎其仍不思守法自制，循正當途徑獲取所需，貪圖一己之私，竊取告訴人辛○○所有之SIM卡後，並使用告訴人辛○○之0000000000號門號購買遊戲禮包，足生損害於電信公司對於電信費用管理之正確性，致使告訴人及「GooglePlay」均受有損害，顯不尊重他人財產權益，所為實不足取，惟考量其犯罪手段尚稱平和、犯後坦承犯行之態度，兼衡其自述國中畢業之智識程度，離婚、育有2名未成年子女，入監前做粗工，日薪約新臺幣（下同）1,050元之家庭生活狀況等一切情狀，量處如附表編號6「主文欄」所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

㈢沒收之說明：

⒈就附表編號6部分，被告使用告訴人辛○○所有0000000000號門號為小額消費而獲得免付費之不法利益價值2,240元，此為其犯罪所得，並未扣案，亦未實際發還告訴人辛○○，復無刑法第38條之2第2項不予沒收之事由，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒉被告為附表編號6犯行所使用之工具即其手機，並未扣案，而該物並非違禁物，亦非必要沒收之物，且為日常生活所用之物，是認如加以宣告沒收或追徵，有過苛之虞，亦欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2 第2 項之規定，不予宣告沒收或追徵。

⒊被告所竊取之0000000000、0000000000號SIM卡，業已發還告訴人辛○○，業據告訴人辛○○陳明在卷（見警4932卷第13頁），爰不予諭知沒收或追徵。

四、上訴駁回部分：原判決認被告如附表編號1至5、7至11所示犯行，事證明確，適用刑法第320條第1項、第321條第1項第2款、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項等規定，並審酌被告因恣意行竊，次數頻繁，而侵害附表編號1至5、7至11所示各被害人之財產權，危害社會治安，所為殊有可議，且顯然欠缺尊重他人財產權益及守法之觀念，兼衡被告所竊物品價值、被害人所受損失，並斟酌被告犯後尚知坦承全部犯行之態度，暨本案被告自述入監前無業、經濟來源靠中低收入戶補助、離婚、有2名未成年子女、國中畢業之智識程度等一切情狀，各量處如附表編號1至5、7至11所示之刑度，並就附表編號1至4、7至11部分諭知易科罰金之折算標準。另說明：如附表編號1至5、7至11 所示被告所竊取之財物，除附表編號4部分機車1輛及機車鑰匙、附表編號7黑色側背包已分別由告訴人甲○○、告訴人乙○○領回外，其餘均尚未實際賠償給如附表各該編號所示之被害人，各應依刑法第38條之1第1項前段、第3項，各予宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原判決之認事用法均無違誤。又量刑輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。查原判決就被告如附表編號1至5、7至11所示犯行已詳細記載其審酌科刑之一切情狀之理由，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，核無不當或違法之情形。是認被告就此部分請求從輕量刑云云，為無理由，應予駁回。

五、定執行刑部分：數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部性界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限（又稱內部性界限）之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。本院審酌被告上開各節，認被告所犯如附表編號1至4、6至11所示之罪（均得易科罰金），各罪時間間隔不大，同為侵害財產法益，且各罪所施用之手段相似，並參諸刑法第51條第5 款係採限制加重原則，而非累加原則之意旨，以及被告各次犯案的情節與被害人所受財產損失等情況，爰就如附表編號1至4、6至11所示有期徒刑得易科罰金部分定其應執行之刑如主文第4項所示，並諭知易科罰金之折算標準。至於全案諭知沒收部分，依刑法第40條之2 第1 項規定，則併執行之。

六、諭知強制工作部分：

㈠按竊盜犯贓物犯保安處分條例第3 條第1 項關於竊盜犯、贓物犯令入勞動場所強制工作之規定，旨在對於竊盜犯、贓物犯之習慣性犯者，強制從事勞動，以養成正確之工作習慣及謀生觀念，使能適應社會生活，而達教化、治療之目的。又按有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，刑法第90條第1 項亦有明定，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而習慣犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活，以達預防之目的。故行為人有無令入勞動場所強制工作之必要，應審酌其行為之常習性、嚴重性、危險性及對未來行為之期待性，依比例原則決定之（最高法院95年度台上字第6571號判決意旨參照）。復按行為人之犯罪成為習慣，在客觀上有於較長之一段時間內反覆為多次犯罪行為之情狀，是以犯罪之次數多寡及犯罪時間之長短，應為認定有無犯罪習慣之重要因素（最高法院79年度台上字第4255號判決意旨參照）。又按保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度。我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，係在維持行為責任之刑罰原則下，為協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的。是保安處分中之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。竊盜犯贓物犯保安處分條例第3 條第1 項規定，即係本於保安處分應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性相當之意旨而制定，而由法院視行為人之危險性格，決定應否令入勞動處所強制工作，以達預防之目的。

㈡又竊盜犯及與竊盜案件有關之贓物犯，其保安處分之宣告及執行，依竊盜犯贓物犯保安處分條例之規定；該條例未規定者，適用刑法及其他法律之規定；應執行之刑（即所定之應執行之刑）未達1 年以上者，不適用該條例，竊盜犯贓物犯保安處分條例第1 條、第2 條第4 項，及法院辦理竊盜犯贓物犯保安處分條例應行注意事項第2 項規定甚明。如被告犯數竊盜罪，各罪宣告刑（均宣告有期徒刑）雖有未達有期徒刑1 年，合併定其應執行之刑達有期徒刑1 年以上，認有依上開條例諭知強制工作之必要，於定應執行之刑時，尚非不可諭知強制工作（最高法院105 年度台非字第93號判決意旨參照）。

㈢被告前已有多次竊盜之犯罪紀錄，有上揭被告前案紀錄表在卷可參，均仍不知改善，一犯再犯，且本案被告就附表編號1至4、6至11所示之竊盜犯行，均在密集時間內為之（109年6至7月間），被告於短短2月間，即犯下高達10次竊盜行為，每次犯罪未見有何特殊值得同情的事由，且都是隨機竊取他人之財產，顯已長期溺於竊盜犯行，致將竊盜行為視以為常，而有犯竊盜罪之習慣至明，準此，僅藉刑罰之執行尚不足以根絕其惡性，故應於刑之執行前，令被告入勞動場所強制工作，施以特別教化，使其養成勤勞之習慣、學習一技之長及正確之謀生觀念，改正不勞而獲之心態，避免再以行竊方式圖得生活所需，使其日後重返社會，能適應社會生活。本院經衡酌本件被告行為之危險性、嚴重性、及保安處分所欲達成之預防矯治目的及限制所需程度之相當性，爰認有對被告諭知強制工作之必要，且本件就有期徒刑得易科罰金部分諭知之應執行刑為有期徒刑1年11月，依竊盜犯贓物犯保安處分條例第2條第4項規定，即無不得適用該條例之情形，爰依該條例第3條第1項、第4條、第5條第1項前段之規定，於被告有期徒刑得易科罰金應執行刑項下，諭知於刑之執行前，令入勞動場所強制工作3年。是被告及其辯護人均辯稱以：應無必要宣告強制工作云云，均無理由，無從採憑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，電信法第56條第1項，刑法第11條、第210條、第216條、第220條第2項、第320條第1項、第339條第2項、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2 第1 項，刑法施行法第1條之1第1項，竊盜犯贓物犯保安處分條例第3 條第1 項、第4 條、第5條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官廖豪提起公訴，檢察官呂雅純追加起訴，檢察官陳昱奉提起上訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務。