臺灣高等法院臺南分院刑事判決

上訴人

即被告

林建汶

指定辯護人

陳妙真律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院111年度訴緝字第15號中華民國111年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署110年度偵字第258號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林建汶明知未經許可，不得無故寄藏具殺傷力之非制式槍枝、子彈及槍砲主要組成零件，竟基於非法寄藏上開物品之犯意，於民國109年9月21日出監後之同月間某日，受真實姓名年籍不詳綽號「阿偉」之託，保管如附表一、二所示之物，並將附表一所示物品放置在雲林縣○○鎮○○路租屋處內，將附表二所示物品放置在嘉義縣○○鎮○○路住處內。嗣為警於109年12月25日，持搜索票及經租處屋主顏張玉華、林建汶同意後，搜索前開處所，扣得如附表一至三所示之物，始悉上情。

二、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、被告於本院111年12月7日審理期日未到庭，惟本件審理期日傳票已於111年11月11日合法寄存送達被告住居所之轄區派出所，有本院送達證書及領據在卷可稽（見本院卷第91至95頁），是本件被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述，逕行判決。

二、審理範圍：

㈠、110年6月18日修正施行之刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。同日修正施行之刑事訴訟法施行法第7條之13規定：「中華民國110年5月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定；已終結或已繫屬於各級法院而未終結之案件，於施行後提起再審或非常上訴者，亦同」。原判決認定上訴人即被告林建汶所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項非法寄藏非制式槍枝罪、第12條第4項非法寄藏子彈罪及第13條第4項非法寄藏槍砲主要組成零件罪。被告不服原判決，於111年10月14日提起上訴，並於111年11月4日繫屬於本院，此有蓋用本院收文戳章之原審法院111年10月26日嘉院傑刑和111訴緝15字第1110013038號函附卷可稽（見本院卷第3頁），是本件上訴之效力及範圍應依修正後第348條規定。被告於本院準備程序時明確表示僅就原判決量刑部分不服提起上訴，對於原判決犯罪事實、罪名及沒收不提起上訴等語在卷（見本院卷第76頁），故本件上訴範圍只限於原判決就被告所為刑之宣告部分，被告未表明上訴之犯罪事實、罪名及沒收等其餘部分，則不在上訴範圍(最高法院111年度台上字第2506號判決意旨參照)。

㈡、至本院前引有關被告之犯罪事實及後述論罪法條、罪數與不再贅述之沒收部分，已據原判決認定在案，並非在本院審理範圍內，惟為便於檢視、理解本件案情，仍予以臚列記載原審認定有關被告之犯罪事實、論罪法條及罪數部分，併此敘明。

三、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定得為證據之情形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。查本判決所引用之下列供述證據暨其他書證、物證，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及檢察官、辯護人於本院審理時，均同意作為本案證據（見本院卷第78至81頁、第117頁），且於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而有證據能力。

四、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院準備程序時坦承不諱（見警卷第3至12頁；偵卷第17至18頁；原審卷二第59至61頁、第89至91頁、第131至142頁、第153至166頁；本院卷第77頁），並有搜索票及自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押現場及物品照片（見警卷21至27頁、第37至45頁、第47頁、第49頁；原審卷一第67頁、第73頁、第87至89頁）與附表一、二所示之物扣案可稽。且扣案附表一、二所示槍枝、子彈及槍管經鑑定結果，認在雲林縣○○鎮被告案發時居所查扣之附表一所示手槍1枝為非制式手槍（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號），由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力，及在該處扣得子彈7顆均經試射，均可擊發，認具殺傷力；在被告住處所扣得子彈僅其中如附表二所示10顆可擊發，均具殺傷力，及在其住處扣得槍管1支，係已貫通之金屬槍管，可供組成具殺傷力槍枝使用，屬內政部公告之槍砲主要組成零件等情，有內政部警政署刑事警察局110年3月17日刑鑑字第1100000753號鑑定書、110年5月3日刑鑑字第1100000752號鑑定書、110年9月22日刑鑑字第1100067787號函、內政部110年5月18日內授警字第1100871318號函存卷可參（見偵卷第41至48頁、第53至54頁、第57至58頁；原審卷一第37頁）。被告上開任意性自白與卷內客觀事證相符，堪以採信。又被告係自109年9月21日出監後之同月間某日，受託保管如附表一、二所示之物後而持有之情，業據被告於原審審理時供述明確（見原審卷二第163頁），公訴意旨認被告係於不詳時間受託保管，尚有誤會，應予更正。綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。

五、論罪科刑之理由：

㈠、按本條例所稱槍砲、彈藥、刀械如下：一、槍砲：指制式或非制式之火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲；二、彈藥：指前款各式槍砲所使用之砲彈、子彈及其他具有殺傷力或破壞性之各類炸彈、爆裂物，槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款定有明文。又依109年6月12日修正施行槍砲彈藥刀械管制條例第7條規定，行為人倘經認定持有槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項所列具殺傷力之特定類型槍枝（如衝鋒槍、步槍、手槍等），不論是制式或非制式槍枝，亦不問非制式槍枝其殺傷力是否與制式槍枝相若，概依同條第4項規定（法定刑為5年以上有期徒刑等）處罰，而不再依較輕之同條例第8條第4項所規定之其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍砲（法定刑為3年以上有期徒刑等）論處（最高法院110年度台上字第2221號刑事判決意旨參照）。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項非法寄藏非制式槍枝罪、同條例第12條第4項非法寄藏子彈罪及同條例第13條第4項非法寄藏槍砲主要組成零件罪。起訴意旨雖誤載被告所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可持有可發射子彈具殺傷力之非制式手槍罪、同條例第12條第4項未經許可持有具殺傷力子彈罪及同條例第13條第4項未經許可持有槍砲主要組成零件罪，然被告所為應係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項非法寄藏非制式槍枝罪、同條例第12條第4項非法寄藏子彈罪及同條例第13條第4項非法寄藏槍砲主要組成零件罪，原審及本院審理時均已告知被告更正後之罪名，不妨礙被告防禦權之行使，且槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、同條例第12條第4項、同條例第13條第4項非法寄藏非制式槍枝罪、非法寄藏子彈罪、非法寄藏槍枝主要組成零件罪與非法持有非制式槍枝罪、非法持有子彈罪、非法持有槍枝主要組成零件罪均為同法條，不生變更起訴法條之問題，原判決認應依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條，容有未洽，惟不影響於判決結果，無庸以此為由撤銷原判決，附此敘明。

㈡、又被告受託代為保管上揭手槍及子彈，其保管行為本身之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪。起訴意旨雖僅敘及被告持有非制式槍枝、子彈、槍砲主要組成零件部分，而未敘及被告寄藏非制式槍枝、子彈、槍砲主要組成零件部分，然此二者具有吸收關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。另公訴意旨雖認在嘉義縣○○鎮○○路被告住處查扣之子彈17顆中，僅有6顆可擊發具有殺傷力，惟經原審法院將該處查扣之其他未經試射子彈送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，另有4顆亦具殺傷力，故在該處查扣之17顆子彈中共有附表二所示10顆子彈均可擊發具有殺傷力，被告就寄藏公訴意旨所未敘及之其餘4顆具殺傷力子彈部分之犯行與起訴書犯罪事實欄已敘及寄藏6顆具殺傷力子彈犯行部分，有一罪之關係，為起訴效力所及，原審亦已於審理中依法踐行刑事訴訟法第95條所定之告知義務（見原審卷二第154頁），本院自得就此部分併予審理。

㈢、未經許可持有槍枝、子彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，至持有行為終了時，均論以一罪，不得割裂(最高法院99年度台上字第4123號判決意旨參照)，是被告自109年9月間受託代為寄藏扣案槍、彈及槍管而持有之，直至109年12月15日為警查獲時止，未經許可持有上開具殺傷力槍枝、子彈及槍管，均屬繼續犯，而僅各成立單純一罪。另非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題（最高法院92年台上字第2121號、97年度台上字第231號判決意旨參照），是本件被告因受寄代藏而持有扣案附表一、二所示具殺傷力子彈共計17顆之行為，應成立一非法寄藏具殺傷力子彈罪。

㈣、被告同時非法寄藏附表一、二所示槍枝、子彈及槍管之行為，係以一行為同時觸犯前開非法寄藏非制式槍枝罪、非法寄藏子彈罪、非法寄藏槍砲主要組成零件罪此3罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以非法寄藏非制式槍枝罪。

㈤、被告前因肇事逃逸案件，經臺灣彰化地方法院以107年度交訴字第88號判決處有期徒刑7月，提起上訴後，復經臺灣高等法院臺中分院以107年度交上訴字第2098號判決駁回上訴確定，並於109年9月21日執行完畢一節，有檢察官提出之執行指揮書電子檔紀錄、上開2刑事判決、刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（見偵卷第21-1至31頁；原審卷二第93至100頁；本院卷第25至38頁），被告對此並無意見並供認無訛（見原審卷二第164頁），被告受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項規定，論以累犯，並加重其刑。至司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第338號、第976號判決意旨參照）。另法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。(最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨參照)。起訴書及公訴檢察官已就被告構成累犯之上述事實及應加重其刑之情形，指出有上述文書證據之證明方法，並主張被告前經有期徒刑執行完畢，5年內再犯本罪，可見其並無悔悟之意，如依累犯規定加重其刑，並不會過苛，或依卷附被告前案紀錄表及刑案資料查註紀錄表所載，被告構成累犯，應依累犯規定加重最低刑度等語(見原審卷二第165頁；本院卷第124頁)，檢察官顯然就被告構成累犯之事實及應加重其刑事項有所主張，並指出證明方法，檢察官已盡其舉證責任。故本院審酌，被告本次所犯之罪雖與前案為不同性質之罪，然其於前案執行完畢後數日，即受寄代為藏放附表一、二所示具殺傷力之槍、彈或槍砲主要組成零件，可見前案之刑罰執行，並未讓被告記取教訓，其具有特別惡性且對刑罰之反應力明顯過於薄弱，又觀諸被告本案犯罪情節，要無量處最低度刑之必要，且無何情堪憫恕之情形，顯無適用刑法第59條規定予以酌減其刑之餘地，故被告依刑法第47條第1項規定加重法定最低本刑之結果，並無上開解釋所指罪刑不相當之情形，自仍有上開刑法第47條第1項規定之適用。被告及其辯護人固主張被告前案紀錄為肇事逃逸，罪行與本件不同，不應依累犯規定加重其刑云云，然被告構成累犯前案雖與本案罪名不同，惟其前案方於109年9月21日執行完畢，出監後數日隨即受託寄藏附表一、二所示槍、彈及槍管，前案甫執行完畢，極短時間又犯本案罪質更為嚴重之犯行，顯見前案之處罰，不足以使被告有所惕勵，過短之刑期，難以使被告具備相當刑罰反應力，確有加重其刑之必要，被告及其辯護人所辯，難認可採。

㈥、被告及其辯護人又主張，被告於搜索時，警方尚不知查扣槍械屬於何人所有，被告當場坦承由其所保管，並供出來源，已構成自首，且主動把所持有之彈藥、槍械等零件提出，本件被告有自首並報繳所有全部槍砲彈藥之情形，應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定減輕其刑云云。按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1項前段，即為刑法第62條但書所稱之特別規定，自須符合自首之要件。所謂「自首」，係指對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。而所謂發覺犯罪事實，祇需有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，不以確知犯罪事實之具體內容為必要；且所知之人犯，亦僅須有相當根據，可為合理之懷疑，即該當於犯罪業已發覺，不以確知其人為該犯罪之行為人為必要。詳言之，苟職司犯罪偵查之公務員，已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，即與自首之要件未合，要無適用自首減刑之餘地(最高法院111年度台上字第4799號判決要旨參照)。本案被告為警查獲之經過，係由承辦員警以被告涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，而向原審法院聲請核發搜索票，有卷附原審法院109年聲搜字第933號搜索票存卷可參(見警卷第19頁)，嗣承辦員警查知被告當時居所，前往雲林縣○○鎮○○00○00號B30室，經所有人即證人顏張玉華同意後，入內執行搜索，先扣得附表一所示之物，再持搜索票並經被告同意前往被告住處執行搜索，扣得附表二及附表三所示之物等情，有證人顏張玉華警詢筆錄、同意搜索證明書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表存卷可憑(見警卷第13至14頁、第21頁、第23至26頁、第37至43頁)，顯見本案承辦員警事先已查悉被告涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯嫌，始將初步所蒐集之證據資料，持向原審法院聲請搜索票因而扣得附表一、二所示之物，堪認依承辦員警掌握之客觀證據，已可構建被告涉嫌寄藏及持有附表

一、二所示槍、彈、主要組成零件之緊密關聯，而有確切之根據可得合理懷疑被告為犯罪嫌疑人，其犯罪既已被偵查機關發覺，縱其於承辦員警持搜索票前往其住處搜索時，被告配合員警搜索主動取出附表二、三所示之物讓員警查扣，或坦承附表一、二所示之物為其受寄代為保管，仍無從適用上開自首減刑之規定甚明。再者，依被告警詢筆錄記載，承辦員警經被告當時居所(雲林縣○○鎮居處)屋主同意執行搜索時，雖承辦員警表明身分，被告一開始仍拒絕開門(見警卷第4頁)，亦無所謂自動交出附表一所示之物之情事甚明。從而，承辦員警既已有相當確切之客觀事證，懷疑被告涉嫌槍砲彈藥刀械管制條例案件，而聲請原審法院同意核發搜索票，並非僅是主觀上無端懷疑被告涉嫌持有附表一、二所示之物，被告經搜索後方為警查獲，顯不該當槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項之規定，辯護人辯稱應依此項規定減輕被告刑責，尚非可採。

㈦、被告及其辯護人又主張，被告於偵訊時坦承犯行，供出來源，並帶領警察前往阿偉住處，已提供相當資訊予警察追查，然警方稱無證據前去搜索，不能僅因警方消極無作為，即認定被告無供出來源之意圖，否則不啻使被告蒙受警方消極辦案之不利益，就立法目的而言，亦未賦予此等限制，被告既已提供相關情資，以及來源之人住址，應認被告構成槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段，減輕其刑之適用云云。惟按槍砲條例第18條第4項關於自白減免其刑之規定，必須供出全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，並因而查獲或防止重大危害治安事件之發生，始有其適用。換言之，除被告必須將自己原持有之上揭違禁物所取得之來源，與所轉手之流向交代清楚外，尚須使犯罪調（偵）查人員，得以一併查獲相關涉案者，或因而防止他人利用該違禁物而發生重大危害治安之事件，始符合減免其刑之要件(最高法院110年度台上字第1039號、第6360號判決意旨參照)。被告雖自白寄藏附表一、二所示具有殺傷力非制式槍枝、子彈及槍管之犯行，並供述來源為友人「阿偉」，惟被告無法提供「阿偉」之真實姓名，員警無法繼續偵辦「阿偉」，且彰化縣警察局彰化分局曾提供承辦員警名片給被告，並告知被告如查明槍彈來源犯嫌之真實姓名，定要撥打電話予承辦員警並至分局製作相關指認筆錄，然被告從未至分局與承辦人員接洽，故被告未提供相關情資予偵辦人員，本案並未因被告所提供之資料向上緝獲槍彈來源等情，有彰化縣警察局彰化分局111年12月1日彰警分偵字第1110064901號函及所附承辦員警職務報告附卷可查(見本院卷第107至109頁)。從而，本件並無因被告之自白而查獲「阿偉」或因而防止重大危害治安事件之發生之情形，與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定減輕或免除其刑之要件有別，被告及其辯護人主張應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定減輕其刑顯非可採。

六、駁回上訴之理由：

㈠、原判決以被告上述非法寄藏非制式手槍、非法寄藏子彈及非法寄藏槍砲主要組成零件犯行，罪證明確，因予適用槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項、第13條第4項，刑法第11條前段、第47條第1項、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項規定，並審酌被告為他人保管違禁物之犯罪動機、目的，未經許可私自寄藏違禁物之犯罪手段，所寄藏違禁物之種類、數量，對社會治安產生之潛在危險，於犯後坦承犯行尚有悔意，自陳之教育程度、婚姻、家庭、工作、經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑5年6月，併科罰金新臺幣4萬元，及諭知罰金如易服勞役之折算標準。經核原審認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。

㈡、被告固以其在本案承辦員警搜索，不知查扣槍械屬何人所有前，當場坦承由其保管，並供出來源，符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項減輕其刑之規定，又其供出扣案槍砲來源係綽號「阿偉」所委託其藏放，並已將來源提供員警追查，亦有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減輕其刑之適用，且被告不應依累犯規定加重最低本刑，原判決未依上述規定減輕其刑，且依累犯規定加重其刑，量刑過重為由，提起上訴，指摘原判決不當。然被告並無自首並報繳全部槍械，及供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源，因而查獲之情形，業如上述，當無從依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項或同條第4項規定減輕或免除其刑，原判決未依該規定予以減輕其刑並無違誤。再者，被告於前案執行完畢後數日，即再犯本案，可見前案刑罰執行，不足以使被告心生惕勵，對刑罰反應力明顯薄弱，而有依累犯規定加重最輕本刑之必要，已如前述，原判決依刑法第47條規定加重其刑，亦無不當。另關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。原判決業依刑法第57條各項就卷內證據資料參互審酌，逐一剖析，做為其量刑基礎，於適法範圍內行使其量刑之裁量權，核無違法或被告所稱量刑過重而不當之情事。以被告上述情節，原判決量刑並未偏重，且與被告罪責評價相當，被告以前揭理由提起上訴，指摘原判決量刑過重，請求從輕量刑云云，並無可採，其上訴無理由，應予駁回。

七、依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官陳美君提起公訴，檢察官趙中岳到庭執行職務。