臺灣高等法院 臺南分院99年度上訴字第1193號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　99年度上訴字第1193號

上訴人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

林志明

選任辯護人

彭大勇 律師

選任辯護人

林士龍 律師

上訴人

即被告

林建宏

指定辯護人

本院公設辯護人 簡松柏

上訴人

即被告

張凱翔

選任辯護人

蘇文奕 律師

選任辯護人

陳郁芬 律師

上訴人

即被告

葉茂億

指定辯護人

本院公設辯護人 簡松柏

被告

林敬閔

選任辯護人

鄭世賢 律師

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法

院99年度訴字第316號、第565號中華民國99年10月26日第一審判

決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署98年度營偵字第1896、

1956號；追加起訴案號：99年度營偵字第228號；移送併辦案號

：99年度營偵字第290、291、491號，99年度偵字第4716號），

提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林志明前於89年間因違反毒品危害防制條例案件，經原審以89年度訴字第1016號判決判處有期徒刑7月8月確定，於95年1月27日因縮短刑期假釋出監，於97年4月16日保護管束期滿未經撤銷假釋，以已執行論。林建宏前於96年間因重利案件，經臺灣基隆地方法院以96年度基簡字第1400號判決判處有期徒刑4月，減為有期徒刑2月確定，於97年6月23日縮短刑期執行期滿。葉茂億於94年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以94年度上訴字第1180號判決判處有期徒刑5年2月，復經最高法院以95年度臺上字第1590號判決駁回上訴而確定，於97年10月9日縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋執行殘刑1年6月15日，指揮書執畢日期為101年10月7日（不構成累犯）。

二、詎林志明仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命、愷他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2、3款規定之第

一、二、三級毒品，不得販賣，竟意圖營利，各基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命之犯意，以如附表一各該編號「聯絡方式欄」或「交易方式、毒品種類、次數及價格欄」所示之方式，與如附表一各該編號所示販賣對象欄所示之購毒者聯絡約定交易，並以附表七編號14、22所示之電子磅秤、分裝袋分裝毒品後，於附表一各編號所示之時間、地點，販賣如附表一各編號所示金額之第一級、第二級、第三級毒品予附表一各該編號之販賣對象（詳細販賣毒品之時間、地點、販賣對象、聯絡方式、或交易方式、毒品種類、數量、價格，販賣毒品所得，均詳如附表一各該編號所示）。

三、林志明明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列之第二級毒品，且屬安非他命類藥品，並經行政院衛生署公告禁止使用，係藥事法第22條第1項第1款之毒害藥品而屬禁藥，不得轉讓，竟基於轉讓禁藥之犯意，於附表二所示時、地，以附表二各編號所示方式，分別無償轉讓禁藥甲基安非他命予附表二各編號所示之人（詳細轉讓甲基安非他命之時間、地點、轉讓對象、轉讓方式、數量、次數，均詳如附表二各該編號所示）。

四、林志明與林建宏或張凱翔共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，以如附表三各該編號「行為分擔欄」或「交易方式、毒品種類、次數及價格欄」所示之方式與如附表三各該編號所示販賣對象欄所示之購毒者聯絡約定交易，並以附表七編號14、22所示之電子磅秤、分裝袋分裝毒品後，於附表三各編號所示之時間、地點，共同販賣如附表三各編號所示金額之第二級毒品予附表三各該編號之販賣對象（林志明與林建宏或張凱翔共同販賣毒品之時間、地點、行為人、販賣對象、行為分擔方式或交易方式、毒品種類、次數、數量、價格，販賣毒品所得，均詳如附表三各該編號所示）。

五、張凱翔明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列之第二級毒品，且屬安非他命類藥品，並經行政院衛生署公告禁止使用，係藥事法第22條第1項第1款之毒害藥品而屬禁藥，不得轉讓，竟基於轉讓禁藥之犯意，於附表四所示之時間、地點，分別無償轉讓禁藥甲基安非他命予范國柱（68年4月13日出生）各1次（詳細轉讓甲基安非他命之時間、地點、轉讓方式、數量、次數，均詳如附表四各該編號所示）。

六、葉茂億明知甲基安非他命、愷他命各為毒品危害防制條例第2條第2項第2、3款所規定之第二、三級毒品，不得販賣，竟意圖營利，各基於販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命之犯意，以如附表五各編號之交易方式、毒品總類、次數及價格欄所示之方式，與如附表五各編號所示販賣對象欄所示之購毒者聯絡交易各該編號「毒品種類欄」所示之毒品，再以附表八編號2、3所示之電子磅秤、夾鍊袋分裝毒品後，於附表五各編號所示之時間、地點，販賣如附表五各編號所示金額之第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命予附表五各該編號之販賣對象（詳細販賣毒品之時間、地點、販賣對象、聯絡方式、或交易方式、毒品種類、數量、次數、價格，販賣毒品所得，均詳如附表五各該編號所示）。

七、葉茂億於60年12月13日出生，行為時係成年人，明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得轉讓，亦明知蔡昆宏（79年7月2日出生，行為時已滿18歲，非屬兒童及少年福利法第2條所稱之兒童或少年，自無同法第46條第2項不得揭露之情事）於行為時係未滿20歲之未成年人，竟基於對未成年人轉讓愷他命之犯意，各於附表六編號1、2所示時間、地點，以附表六各編號轉讓方式、毒品種類及次數欄之方式，無償轉讓第三級毒品愷他命（每次均未逾20公克）予未成年人蔡昆宏施用。復明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列之第二級毒品，且屬安非他命類藥品，並經行政院衛生署公告禁止使用，係藥事法第22條第1項第1款之毒害藥品而屬禁藥，不得轉讓，竟基於轉讓禁藥之犯意，於附表六編號3所示之時間、地點，無償轉讓禁藥甲基安非他命予劉獻智1次（77年11月24日出生）（葉茂憶各次轉讓愷他命、甲基安非他命之時間、地點、轉讓方式、數量、次數，均詳如附表六編號1、2、3所示）。

八、嗣因林志明所有扣案之附表七編號1之0000000000、未扣案之0000000000、未扣案之0000000000行動電話經改制前之臺南縣警察局新營分局監聽，並經員警於98年11月2日下午持原審核發之搜索票至林志明位於臺南市○○○路396號住處執行埋伏守望勤務，見林志明駕駛車號F7—8668號自用小客車搭載林建宏，遂尾隨跟監，並於同日晚間11時20分許，在臺南縣永康市○○路165巷140號前，攔查上揭自小客車，扣得附表七編號3、4、5、10、21所示之第二級毒品甲基安非他命、附表七編號11所示第三級毒品愷他命（甲基安非他命、愷他命驗前淨重、驗後淨重，均如附表各該編號所示）；及下列林志明所有，供犯罪或共同犯罪所用之物：

㈠附表七編號1所示之行動電話1支（含SIM卡1張，詳如附表編號8所示），供犯附表一編號3、6、7、8、9、10、11、12、

13、15、16、17、18、19、20、21、22、23、24、25、26、

28、29、30、31、32、33、34，附表三編號3、5所示販賣各該編號毒品所用之物。

㈡附表七編號8行動電話1支（含SIM卡1張，詳如附表編號8所示），供與林建宏共同犯附表三編號4販賣甲基安非他命所用之物。

㈢林志明所有附表七編號14、22所示電子磅秤1台、分裝袋1包（詳附表七編號14、22所示），供林志明犯附表一販賣第一、二、三級毒品，及犯附表二轉讓禁藥甲基安非他命、附表三與林建宏或張凱翔共同販賣第二級毒品甲基安非他命所用之物，林志明嗣並於偵查及原審、本院審理中自白上開犯行。

九、另因葉茂億所有如附表八編號7所示0000000000行動電話門號經改制前臺南縣警察局新營分局監聽，經員警於98年11月3日下午，持原審核發之搜索票至葉茂億位於臺南縣永康市○○○街27之5號12樓之25號住處搜索，扣得附表八編號8至14所示之第三級毒品愷他命（數量、驗前淨重、驗後淨重，均詳如附表八各該編號所示）；及下列葉茂憶所有，供犯罪所用之物：

㈠附表八編號2、3所示之電子磅秤1台、夾鍊袋24個，供犯附表五各該編號所示販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命；及附表六所示轉讓禁藥甲基安非他命、第三級毒品愷他命所用之物。

㈡附表八編號7所示行動電話1支（含SIM卡1張，詳如附表八編號7所示），供犯附表五各該編號所示毒品所用之物；葉茂億並於偵查及原審審理中自白上開犯行。

十、另員警於98年11月3日上午7時許，持原審核發之搜索票，至張凱翔位於臺南縣新營市○○路19巷41號搜索，扣得張凱翔所有如附表九所示供其施用第二級毒品甲基安非他命所用之物，而循線查獲上情。張凱翔嗣並於偵查及原審、本院審理中自白上開犯行。

、案經改制前臺南縣警察局新營分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴；及該署檢察官追加起訴、移送併案審理。

理由

壹、證據能力方面：

一、被告林志明、林建宏、張凱翔、林敬閔部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件判決所援引之言詞及書面陳述之證據能力，經本院於準備程序期日提示被告林建宏、張凱翔、林敬閔及其辯護人，暨被告林志明辯護人均表示「對証據能力不爭執」或「無意見」或「對証據能力不爭執，同意列為証據」等語（本院卷㈠第172頁至第173頁、第207頁至第208頁），且迄於本院審理期日前亦未聲明異議，本院審酌該書面作成之資料，及供述證據之取得過程，並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，自得採為證據。

二、被告葉茂億部分：

㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。查①証人黃維均、林慧修分別於本院審理中具結証述「未向被告葉茂億購買甲基安非他命、愷他命」云云（本院卷㈡第14頁至第16頁、第159頁至第160頁），核與証人黃維均、林慧修分別於警詢中供証於附表五所示時、地，向被告葉茂億購買甲基安非他命或愷他命」等語不符（見南縣營警偵字第0981000309號卷第37頁至第38頁、警卷㈡第58頁）；②証人謝青洋於本院審理中雖証述曾向被告葉茂億購買愷他命，但就購買之時間、地點、價格，均証稱「忘記了」等語（見本院卷㈡第60頁），且雖証稱「警詢時講的內容正確」等語，但就是否持用電話與葉茂億聯絡購買毒品一節，則証述「沒說要買毒品，只是說一些不一樣的話語」，及就附表五編號10交易毒品愷他命之通訊監察譯文內容，被告葉茂億當天有無前來一節，証人謝青洋則証述「不記得」等語（本院卷㈡第61頁至第62頁），核與証人謝青洋於警詢中之供証亦有不符（警㈡卷第32頁）。

③証人蔡昆宏於本院審理中雖証述有向被告葉茂億購買愷他命，及向被告葉茂億無償取得愷他命施用等情，但就每次購買或無償取得毒品之時間、地點、價格、次數等重要之點，均証稱「不記得」等語（見本院卷㈡第21頁）；核與証人蔡昆宏警詢中之指証不符（營偵㈡卷第51至59頁、79至80頁）；④証人簡皇原於本院審理中初則証稱「當天問葉茂億有沒有賣愷他命，葉茂億說沒賣愷他命，之後我就回去了，所以沒買成」等語，嗣則証述「伊有問葉茂億有沒有愷他命，可否賣我500元或1000元，葉茂億說來我家再講，當天有買到，買了500元」等語，証人簡皇原先後証詞已有不符，亦與証人於警詢中指証向被告葉茂億購買愷他命之情節不符（見警㈡卷第44頁）。⑤証人即同案被告林志明於本院審理中証述「未向被告葉茂億購買2000元之愷他命」云云（本院卷㈡第67頁），核與証人林志明於警詢中之供証不符（警㈠卷第10頁）。然本院審酌下列各項，認証人蔡昆宏、黃維均、林慧修、謝青洋、簡皇原、林志明於警詢中供証向被告葉茂億購買如附表五所示之甲基安非他命或愷他命等情，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，均得作為本件之證據：１証人蔡昆宏、黃維均、林慧修、謝青洋、簡皇原於警詢中，係分別時間，分次經員警詢問製作筆錄，且詢問製作筆錄之員警非均屬同一人；其中証人林慧修、謝青洋、簡皇原並佐以與被告葉茂億通訊之監察譯文內容一一確認，復經証人蔡昆宏、黃維均、林慧修、謝青洋、簡皇原於警詢中指認被告葉茂億為販毒之人無訛，可認上開証人均無遭員警不當取供，而有違背其等自由意思之情事。２証人林志明係因其所有或持用之上開行動電話，經改制前之臺南縣警察局新營分局監聽，並經員警於98年11月2日下午持原審核發之搜索票至林志明位於臺南市○○○路396號住處執行埋伏守望勤務，於同日晚間11時20分許，在臺南縣永康市○○路165巷140號前，攔查上揭自小客車，扣得附表編號七所示之物，查獲証人林志明涉犯販賣毒品，於同年月3日製作警詢筆錄時，供証曾向被告葉茂億購買愷他命之事實，佐以當日員警訊問重點，均係証人林志明販賣毒品之情節，並依通訊監察譯文與証人林志明一一確認，証人林志明復坦認販賣甲基安非他命與被告葉茂億，有証人林志明警詢筆錄可按（見警㈠卷第4頁起）。可見証人林志明係於員警訊問其販賣毒品後，始供証向被告葉茂億購買愷他命，則証人林志明上開不利被告葉茂億之証詞，顯未遭員警不當取供，而有違背其等自由意思之情事。３復審酌証人蔡昆宏、黃維均、林慧修、謝青洋、簡皇原、林志明於警詢中之指証，記憶清晰，又未受他人左右，顯係出於自然之陳述；再觀之証人蔡昆宏、黃維均、林慧修、謝青洋、簡皇原於警詢時，就如何向被告葉茂億購買毒品、次數等情，均詳予陳述；証人林志明向被告葉茂億購買愷他命之時間、數量、價格，又據被告葉茂億於警詢中予以確認，並詳予供述與証人林志明通訊監察譯文中之內容，係屬証人林志明向其購買愷他命之情節（見警㈡卷第10頁）；均足証証人蔡昆宏、黃維均、林慧修、謝青洋、簡皇原、林志明於警詢中之指証，具有較為可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，揆之上開規定，其等証詞，均得作為本件証據。被告葉茂億辯護人所辯「上開証人於警詢中之指証，均屬審判外之陳述，無證據能力」云云，尚無可採。

㈡又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人蔡昆宏、黃維均、簡皇原、謝青洋、林慧修於偵查中之証詞（見營偵㈡卷第113-115頁、第157-158頁、128-129頁、99年度營偵字第288號偵卷7頁至8頁），其等既經具結以擔保其等証言之真實性，且本院審酌其等陳述時之外在環境及情況，並無顯有不可信之情況，其等此部分之證述，有證據能力。被告葉茂億辯護人所辯「上開証人偵查中之証詞，屬審判外之陳述，不具証據能力」云云（本院卷㈠第172頁），自無可採。

㈢末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查除上開証據經本院認定有証據能力外，其餘本件判決所援引之言詞及書面陳述之證據能力，經本院於準備程序期日提示被告葉茂億及其辯護人，均表示「無意見」（見本院卷㈠第172頁），且迄於本院審理期日前，亦未聲明異議，本院審酌該書面作成之資料，及供述證據之取得過程，並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，均得採為證據。

三、証人黃維鈞、林慧修於本院具結証述「未向被告葉茂億購買甲基安非他命、愷他命」云云（本院卷㈡第14頁至第16頁、第159頁至第160頁），涉犯刑法偽証罪嫌部分，應由檢察官另行偵辦。

貳、有罪部分：

甲、被告林志明、林建宏、張凱翔部分：

一、上訴人即被告林志明對於上揭如附表一所示販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命，如附表二所示轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命，與被告林建宏共同販賣如附表三編號1至4所示第二級毒品甲基安非他命，與被告張凱翔共同販賣附表三編號5所示第二級毒品甲基安非他命等事實，上訴人即被告張凱翔對於上揭如附表三編號5所示與被告林志明共同販賣第二級毒品甲基安非他命等事實，業據被告林志明於偵查、原審及本院審理中供承不諱，被告張凱翔於原審及本院審理中坦承不諱，並經附表一、二、三各編號備註欄所示証人指証明確；復有附表一、二、三備註欄所示證據，及如附表七編號1、3至5、8、10、11、14、21、22所示第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命、行動電話（含SIM卡）、電子磅秤、分裝袋等扣案可資佐証（扣案之上開甲基安非他命、愷他命送驗結果，均屬第二級、第三級毒品，詳如附表七編號3至5、10、11、21所示）。又被告張凱翔對於上揭附表四所示轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯行，於原審及本院審理中均坦承不諱，且經附表四所示証人范國柱於警、偵訊中証述明確。被告林志明、張志翔上開自白，均核與事實相符，均可採信。

二、上訴人即被告林建宏對於如何與被告林志明共同販賣上揭如附表三編號1至4之第二級毒品甲基安非他命等事實，於原審中均坦承不諱，並於本院審理中供認與被告林志明共同販賣附表三編號2至4所示之甲基安非他命等事實；復經附表三編號1至4所示証人於警詢或偵查中証述明確，及有如附表三編號1至4備註欄所示證據，附表七編號編號1、8、14、22所示行動電話（含SIM卡）、電子磅秤、分裝袋等物扣案可資佐証。雖被告林建宏於原審辯稱「伊係幫林志明交付毒品」云云，於本院審理中則辯稱「附表三編號1部分，伊只幫林志明開門，伊不知是誰來，找林志明做什麼，亦不知陳重愷要來買毒品」云云（本院卷㈡第11頁、第180頁）。然查：

㈠按凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，不論其所參與者，是否犯罪構成要件之行為，皆為刑法第28條所規定之正犯，固不待言，即以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為共同正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為刑法第30條第1項所規定之幫助犯。又按刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品購入或賣出，有一於此，犯罪即為完成，故交付商品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為，縱以幫助他人營利犯罪之意思，而有參與交付買賣標的物、收取貨款之販賣要件行為，即應論以共同正犯而非幫助犯（最高法院84年度台上字第5647號判決可資參照）。查，被告林建宏既於附表三編號2至4所示時、地，將甲基安非他命交與購毒者，可見被告林建宏已為販賣第二級毒品甲基安非他命之構成要件，而與被告林志明有行為分擔之情節，依上開說明，自應該當共同販賣第二級毒品甲基安非他命之構成要件，尚難認定係屬販賣第二級毒品之幫助犯。

㈡証人即附表三編號1之購毒者陳重愷於警詢中指証「98年9月初（即附表三編號1部分），伊向林志明購買甲基安非他命，係以7張SIM卡於一星期內分3次與林志明交易，其中一次林志明叫綽號宏阿之男子（即被告林建宏）到樓下帶我到該棟大樓14樓之14房間內與林志明交易」等語（見營他卷㈢第298至299頁），復於偵查中証述「這次交易是林建宏帶我到他們承租的大樓去的，是我打電話由林志明接聽以後，再由林建宏帶我到14樓他們的承租處」、「（林建宏到樓下接你時，有無問你是誰）我們之前已經見過面了，他認得我是誰」、「（交易安非他命時，林建宏有無在場）有」等語（見營他卷㈢第338頁）。查証人陳重愷與被告林建宏並無怨隙，此次係証人陳重愷與被告林志明聯絡欲交易毒品甲基安非他命後，始由被告林建宏帶往與被告林志明交易，若被告林建宏未參與，衡情証人陳重愷當無虛構誣指被告林建宏之理；佐以証人陳重愷警、偵訊所為不利被告林建宏之証詞，尚無重大瑕疵，且被告林建宏亦自承「有幫忙開門」等語，足認証人陳重愷上開証詞可信。則被告林建宏既於被告林志明與証人陳重愷聯絡交易安非他命後，將陳重愷帶往與被志明交易毒品，復於其等交易毒品時在場，足証被告林建宏有與被告林志明共同販賣甲基安非他命之犯意聯絡，並為行為之分擔，依上開說明，被告林建宏之行為，亦該當共同販賣第二級毒品甲基安非他命之構成要件，而成立販賣第二級毒品之共同正犯，被告林建宏此部分所辯，亦無可採。

乙、上訴人即被告葉茂億部分：

一、訊據上訴人即被告葉茂億對於附表六轉讓第三級毒品愷他命、禁藥甲基安非他命等事實均坦承不諱，並經附表六各該編號所示之証人証述明確，復有附表八編號2、3所示電子磅秤、夾鍊袋扣案可資佐証，被告葉茂憶此部分自白核與事實相符，而可採信。

二、訊據上訴人即被告葉茂億矢口否認有何附表五販賣甲基安非他命、愷他命之犯行，辯稱「伊於原審坦承此部分犯行，係要保護我的女友，如果沒有認罪，怕遭檢察官羈押，伊無此部分販賣之犯行」云云。但查：

㈠上揭被告葉茂億如何於附表五各該編號所示時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命等事實，業據被告葉茂億迭於警、偵訊及原審審理中供承不諱（見警㈠卷第214頁、營偵㈠卷第31至第32頁、營偵㈡卷第281頁至第285頁、原審卷㈠第84頁、卷㈡第70頁反面）；復經附表五編號1至11之証人蔡昆宏、林志明、黃維均、謝青洋、林慧修、簡皇原於警、偵訊指証向被告葉茂億購買第二級毒品甲基安非他命或第三級毒品愷他命等情明確；復有通訊監察譯文可按（詳見附表五各該編號備註欄所示）；及附表八編號2、3、7、8至14之電子磅秤、夾鍊袋、愷他命扣案可資佐証（詳見附表八各該編號所示，另愷他命送驗前、後之淨重，亦分見附表八編號8至14所示），堪認被告葉茂億上開自白犯罪，與事實相符，而可採信。雖被告葉茂億辯稱「伊於原審坦承此部分犯行，係要保護我的女友，如果沒有認罪，怕遭檢察官羈押，伊無此部分販賣之犯行」云云。然遍查全卷証據資料，尚無証據足証被告葉茂億女友有何參與販賣、轉讓毒品，而恐遭員警、檢察官查獲，被告葉茂億辯稱「係為保護其女友」云云，顯屬無稽。又衡之販賣第二級、第三級毒品均屬重罪，且被告葉茂億所犯附表五、六所示之罪，又非僅區區一件，並有各該附表編號備註欄之証據以資佐証，若非實情，被告葉茂億又何須自白犯罪，足認被告葉茂億上開所辯，係屬圖卸刑責之詞，均無足採。

㈡証人黃維鈞、林慧修於本院審理中雖分別具結証述「未向被告葉茂億購買甲基安非他命、愷他命」云云（本院卷㈡第14頁至第16頁、第159頁至第160頁），核與証人黃維均、林慧修分別於警詢、偵查中中供証於附表五所示時、地，向被告葉茂億購買甲基安非他命或愷他命等語已有不符（見南縣營警偵字第0981000309號卷第37頁至第38頁、警卷㈡第58頁、營偵㈡卷第140至153頁、第157頁至第158頁、營偵㈡卷第14至19頁、128至129頁）。且稽之証人黃維鈞、林慧修二人警、偵訊之指証，均佐以與被告葉茂億之通訊監察譯文逐一確認，並指認被告葉茂億即為販賣其等甲基安非他命（黃維鈞部分）、愷他命（林慧修部分）之人無訛，自無指認錯誤之情事，亦查無証據足証其等有虛構事實誣指被告葉茂億之情節，足認其等於警、偵訊所為不利被告葉茂億之証詞，自屬信而有據。証人黃維鈞、林慧修於本院審理中所為之証詞，顯屬事後迴護被告葉茂億之詞，均無足採。

㈢証人謝青洋於本院審理中雖証述「曾向被告葉茂億購買愷他命，但就購買之時間、地點、價格，均証稱『忘記了』」等語（見本院卷㈡第60頁），且就以行動電話與葉茂億聯絡購買毒品一節，則証述「沒說要買毒品，只是說一些不一樣的話語」，及就附表五編號10交易毒品愷他命之通訊監察譯文內容，被告葉茂億當天有無前來一節，証人謝青洋則証述「不記得」等語（本院卷㈡第61頁至第62頁）。然查，証人謝青洋於警、偵訊中已明確指証向被告葉茂億購買愷他命之情節，並就其於當天與被告葉茂億通訊監察內容，於警詢中一一証述該內容之意義即「我當天向葉茂億表示要購買『好康的』，他於電話中對我說『課本很貴』，這樣我就知道他是說愷他命很貴，於是我問一本多少，他回答700元，．．．」（見警㈡卷第32頁），復於偵查中確認警詢筆錄所述實在，及証述「於附表五編號10時、地，向被告葉茂億購買700元之愷他命，且有藥效」等情（見營偵字第288號卷第7至8頁）；核與証人謝青洋與被告葉茂億當日之通訊監察譯文之記載，其等確有「你那邊有沒有好康的」、「課本很貴」、「一本多少」等對話內容相符（見警㈡卷第37頁）。若果該次通話內容非涉及毒品，何以証人謝青洋要向被告葉茂億詢問「有沒有好康」，復以課本很貴、一本多少等對話以隱藏其等對話之真意，足認証人謝青洋於警、偵訊所為不利被告葉茂億之証詞可信。証人謝青洋於本院審理中所為上開証詞，尚不足據為被告葉茂億有利之認定。

㈣証人林志明於本院審理中証述「未向被告葉茂億購買2000元之愷他命」云云（本院卷㈡第67頁），核與証人林志明於警詢中指証曾向被告葉茂億購買愷他命等情已有不符（見警㈠卷第10頁）；復與被告葉茂億於警、偵訊及原審審理中坦承確有販賣愷他命與林志明不符。且稽之被告葉茂億與証人林志明於98年9月8日19時50分15秒之通訊監察譯文所載：林志明使用0000000000行動電話（下稱甲）與葉茂億使用0000000000行動電話（下稱乙）通話內容如下：乙：你好。甲：喂、你有在家嗎。乙：我剛回來。甲：那我過來找你。乙：好、謝謝。其等於98年9月8日20時02分25秒之通訊監察譯文：乙：喂喂喂甲：到了喔其等於98年9月9日18時28分39秒之通訊監察譯文：乙：你好。甲：嘿、你不在嗎。乙：我有在阿。甲：后后后，昨天那一包菜仔好吃，你再幫我包一個，還有嗎？你幫我買一下。乙：你還要嗎？你說昨天跟我拿的那個嗎？甲：跟昨天菜一樣的，那天包的菜。（均見警㈠卷第222頁）。証人林志明於98年9月8日，向被告葉茂億表示要去找被告葉茂億，復於翌日再與被告葉茂億表示因「昨天的那包菜好吃，請被告葉茂億再幫忙買同樣的菜」等語，可見証人林志明與被告葉茂億曾於98年9月8日見面，且若果未涉及不法，何須翌日委請被告葉茂億幫忙買物品，竟以「那包菜好吃」、「再買與該包菜一樣的菜」之用詞對話，其等對話內容已異於常情。再者，証人林志明與被告葉茂憶對話中所稱之「那包菜」之意義，依被告葉茂億警詢中供述「『昨天那一包菜好吃，你再幫我包一個』，菜好吃代表愷他命，包一樣的就好，代表林志明是要向我購買同一批同數量的愷他命」等語，及被告葉茂億於偵查中供述「我有販賣愷他命給林志明，時間是98年9月8日晚上八、九點，地點在台南市○○○路鄉城陽光鎮」等語（營偵㈠卷第32頁），足証証人林志明上開與被告葉茂億之通訊監察譯文內容其中關於其等於98年9月8日19時50分15秒、20時02分25秒之通話內容，應係証人林志明為向被告葉茂億購買愷他命，而先與被告葉茂億聯絡確認被告葉茂億之行蹤，再至被告葉茂億處購買愷他命，因此，始有証人林志明於翌日再向被告葉茂億聯絡購買愷他命，而為98年9月9日18時28分39秒異於常情之對話內容，益足証被告葉茂億確有附表五編號5所示販賣愷他命與証人林志明之事實，証人林志明於本院所為有利被告葉茂億之証詞，尚無可採。

㈤証人蔡昆宏於本院審理中，雖証述有向被告葉茂億購買愷他命，及向被告葉茂億無償取得愷他命施用等情，但就每次購買或無償取得之時間、地點、價格、次數等重要之點，均証稱「不記得」等語（見本院卷㈡第21頁）；然依証人蔡昆宏於警詢中就向被告葉茂億購買愷他命等情，均一一詳述各該次之情節（見營偵㈡卷第51至59頁、79至80頁、第113至115頁），自以証人蔡昆宏於警、偵訊之証詞可採。惟就各該次購買愷他命之金額，除附表五編號1部分，明確証述係以300元價格購買外，其餘如附表五編號2部分則証稱「300元或350元」，附表五編號3部分「350元或400元」，附表五編號4部分「350元或400元」，附表五編號6部分「600元至800元」等語（見營偵㈡卷第54頁起至57頁）；於偵查中就附表五編號2、3、4、6部分購買之金額，則未能一一確認（見營偵

㈡卷第113頁至115頁）。則依罪疑惟輕原則，應以最有利被告葉茂億方式計算，認附表五編號2、3、4、6各次販賣金額，分別為「300元、350元、350元、600元」。

㈥証人簡皇原於本院審理中初則証稱「當天問葉茂億有沒有賣愷他命，葉茂億說沒賣愷他命，之後我就回去了，所以沒買成」等語，嗣則証述「伊有問葉茂億有沒有愷他命，可否賣我500元或1000元，葉茂億說來我家再講，當天有買到，買了500元」等語（本院卷㈡第64頁至第65頁），証詞雖有先後不符之情事，然証人簡皇原於警詢中已指証向被告葉茂億購買愷他命之情節（見警㈡卷第44頁）。復於偵查中確認其警詢中之供述實在，並証述「向被告葉茂億購買附表五編號9所示之愷他命500元，且有藥效」等語（營偵字第288號卷第8頁）；佐以証人簡皇原於警詢中之指証，記憶清晰，警、偵訊中之証詞又未受他人左右，顯均係出於自然之陳述，已如上述，自應以証人簡皇原於警、偵訊中之指証為可採。証人簡皇原事後於本院審理中則証述「葉茂億說沒賣愷他命，之後我就回去了，所以沒買成」等語，尚無足取。

三、按海洛因、甲基安非他命、愷他命，分別係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款、第三款所定之第一級、第二級、第三級毒品，均屬物稀價昂，其販賣者，政府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；又按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論。查被告林志明或單獨販賣第一、二、三級毒品，或與被告林建宏、張凱翔共同販賣第二級毒品甲基安非他命，被告葉茂憶則有附表五所示各編號之販賣毒品犯行，其等販賣次數（除被告張凱翔共犯1次外）均為多次；被告林志明並於本院供認「販賣第一、

二、三級毒品，每販賣1000元，約可賺400元」等情（見本院卷㈡第184頁反面），足証被告林志明或單獨販賣第一、

二、三級毒品，或與被告林建宏、張凱翔共同販賣第二級毒品甲基安非他命，均係基於營利之意圖。又被告葉茂憶雖否認販賣附表五所示之毒品，但本院審酌上情，若被告葉茂億販賣毒品無利潤，衡情豈有甘冒法律制裁之風險，而從事毫無利潤之販賣毒品行為，益足認被告葉茂億附表五所示販賣第二、三級毒品，亦係基於營利之意圖甚明。

四、綜上所述，被告林志明、張凱翔上開自白，被告林建宏自白共犯附表三編號2至4販賣甲基安非他命，被告葉茂億自白轉讓附表六禁藥甲基安非他命及第三級毒品愷他命等情，均核與事實相符，均可採信。而被告林建宏所辯「附表三編號1部分，伊只幫林志明開門，伊不知是誰來，找林志明做什麼，亦不知陳重愷要來買毒品」云云，被告葉茂億否認販賣附表五所示甲基安非他命、愷他命等情，均係事後卸責之詞，均無可採。本件事証明確，被告林志明、張凱翔、林建宏、葉茂憶犯行，均堪以認定。

五、論罪部分：

㈠按海洛因、愷他命，分別屬毒品危害防制條第2條第2項第1款、第3款之第一級、第三級毒品；而甲基安非他命屬同條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，又屬安非他命類藥品，業經藥品管理中央主管機關行政院衛生署於69年12月8日、75年7月11日及79年10月9日三度公告重申禁止使用在案，迄未變更，仍應認屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥。而轉讓甲基安非他命之行為，除轉讓之數量已達行政院依同條例第8條第6項規定所訂定之標準（轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第2款規定：淨重10公克以上），經依法加重該條第2項之法定刑後，較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例第8條第2項之後法，且為重法，自應優先適用藥事法處斷（最高法院97年臺非字第397號判決意旨參照）。１核被告林志明就附表一、附表二、附表三所為，各係犯如附表一、二、三所犯法條欄所示之販賣第一級、第二級、第三級毒品罪及轉讓禁藥罪；被告林建宏就附表三編號1至4所為，各係犯如附表三編號1至4所犯法條欄所示之販賣第二級毒品罪；被告張凱翔就附表三編號5及附表四所為，各係犯如附表三編號5、附表四所犯法條欄所示之罪；被告葉茂億就附表五、附表六所為，各係犯如附表五、六所犯法條欄所示之罪。公訴意旨認被告林志明如附表二所示犯行、被告張凱翔如附表四所示犯行、被告葉茂億如附表六編號3所示犯行，均係犯毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪，起訴法條尚有未合，惟基本社會事實同一，本院自得變更起訴法條為藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，並予以審理。又檢察官就被告林志明、林建宏、葉茂億部分，以99年度營偵字第290、291、491號、99年度偵字第4716號移送本院併案審理，因與本案起訴部分為同一事實，本院自應併予審理，附此敘明。２又按刑法第55條所稱一行為觸犯數罪名，係指行為人以一個意思決定，為一個行為，致侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件之事實，成立數個不同或同一之罪名，始克相當。又藥事法對轉讓禁藥設有刑罰之規定，揆其立法用意，旨在遏止禁藥之擴散及氾濫，以免危害國民之健康，故其犯行所侵害者，乃單一之社會法益，而非個人法益；故若被告在同一時間、同一處所，以一行為，將禁藥安非他命無償轉讓與多人，無從分其先後，乃屬一個轉讓行為，則其所侵害者為社會法益，並非侵害各該無償取得禁藥安非他命之人之個人法益，應僅成立實質上之一罪，要無刑法第55條之適用（最高法院100年度台上字第138號判決意旨參照）。查被告林志明如附表二編號2、

4、5所示犯行，同時轉讓禁藥予范國柱及張凱翔施用，係同一時間、同一處所，以一行為同時將禁藥甲基安非他命無償轉讓與范國柱、張凱翔施用，依上開說明，各應僅成立實質上之一罪即轉讓禁藥罪。又被告林志明、林建宏附表三編號1所示犯行，係先與林重愷聯絡交易後，於一星期內分三次由陳重愷以7張SIM卡向被告林志明購買甲基安非他命，可見被告林志明與林建宏此部分係以一販賣甲基安非他命之犯意，而接續交付甲基安非他命與陳重愷，應為接續犯，而僅論以一罪。再被告林志明與林建宏就附表三編號1至4所示犯行，被告林志明與張凱翔就附表三編號5之犯行，其等間分別有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。３被告葉茂億係60年12月13日出生，行為時為成年人，如附表六編號1、2之轉讓對象蔡昆宏於79年7月2日出生，行為時為未滿20歲之未成年人，有蔡昆宏於警詢時所留個人年籍資料可憑，被告葉茂億於附表六編號1、2所示，對未成年人蔡昆宏轉讓第三級毒品，應依毒品危害防制條例第9條之規定，加重其刑至2分之1。４被告林志明販賣海洛因、甲基安非他命前持有該次海洛因、甲基安非他命之低度行為，分別為各該次販賣海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收；被告林建宏、張凱翔、葉茂億販賣甲基安非他命前持有該次甲基安非他命之低度行為，分別為各該次販賣甲基安非他命之高度行為所吸收；被告林志明持有如附表七編號3、4、5、10、21所示甲基安非他命之行為，亦為其經查獲前最後1次（即98年11月2日）販賣甲基安非他命予證人陳重愷之高度行為即附表一編號35所述之販賣行為所吸收，均不另論罪；被告葉茂億持有如附表八編號8至14所示愷他命純質淨重逾二十公克以上之行為，亦為其經查獲前最後1次（即98年10月29日）販賣愷他命予證人林慧修之高度行為即附表五編號11所述之販賣行為所吸收，不另論罪。５被告林志明有上揭事實欄所列論罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件如附表一、二、三所示有期徒刑以上之罪，均為累犯，除販賣第一級毒品海洛因法定刑為死刑、無期徒刑，販賣第二級毒品甲基安非他命法定刑為無期徒刑，依法不得加重外，其餘部分（即販賣第一級毒品海洛因得併科罰金、販賣第二級毒品甲基安非他命有期徒刑及得併科罰金部分，販賣第三級毒品愷他命部分、暨附表二所示轉讓禁藥甲基安非他命部分）均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。又被告林建宏有上揭事實欄所列論罪科刑執行情形，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件如附表三編號1至4所示有期徒刑以上之罪，均為累犯，除法定刑無期徒刑依法不得加重外，其餘亦應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈡被告林志明所犯如附表一、附表三所示各犯行（罪名詳見附表一、三），及被告葉茂億所犯如附表五、附表六編號

1、2所示各犯行，因被告林志明、葉茂億各於偵查及審判中均已自白，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。並就被告葉茂億如附表六編號1、2所示犯行，因成年人對未成年人犯各該編號之罪，依法應加重其刑部分，先加後減之。又被告張凱翔固於偵查中先否認販賣甲基安非他命與如附表三編號5所示對象李堯銘，然於偵查中業已明確供承：當時伊去找被告林志明，林志明要伊先去李堯銘那裡跟他拿錢，之後伊拿到錢後再去找林志明，伊回程時順路再將安非他命交給李堯銘等語（營他㈡卷第206頁），則被告張凱翔既已對此部分交付毒品、收取價金之販毒事實於偵查中供承不諱，僅因誤解受林志明指示為之，即非自身販毒而否認犯行（偵查中未委任辯護人），嗣於原審審理時經其指定辯護人解釋販毒之構成要件及法律適用，被告張凱翔已坦承認罪，復於本院審理中為認罪之陳述，可見被告已於偵查、審理中供認有關販毒之不利於己之事實，應認其於偵查中已自白犯罪，而合於毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之要件（最高法院99年度台上字第4874號判決參照），爰依該條項規定，就被告張凱翔所犯如附表三編號5部分，減輕其刑。

㈢至被告林志明、張凱翔、葉茂億雖於偵審中自白各如附表

二、附表四、附表六編號3之轉讓甲基安非他命犯行。惟按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，由法院為比較適用時，應本於法律整體適用不得割裂原則，實務上，於同一法律為新舊法比較適用時，亦本此原則（最高法院27年上字第2615號判例意旨參照），被告林志明、張凱翔、葉茂億轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第2項間之法規競合關係，而應優先適用較重之藥事法第83條第1項規定論處，則縱被告林志明、張凱翔、葉茂億於偵查及審判中均自白此部分犯罪，基於法律整體適用不得割裂原則，自難依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第16號意旨參照）。被告林志明及其辯護人所辯「應適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑」云云，自無足取。

㈣又被告林建宏於警、偵訊時均否認與被告林志明共同販賣毒品之事實（見警㈠卷第80頁、營他㈡卷第248頁）。且被告林建宏係因員警於98年11月2日下午，在改制前之臺南縣永康市○○路165巷140號前，調查偵辦林志明涉嫌販賣毒品案時，當場因被告林建宏涉嫌重利罪通緝，而當場經警緝獲，並於員警扣得附表七相關証據後，訊問被告林建宏為何與林志明等人從永康市○○○路租屋處共乘車輛，及調查被告林志明本件販賣毒品案後，經員警訊問有無與林志明共同販賣安非他命、海洛因、愷他命圖利等情，被告林建宏明確供述「我沒有販賣毒品」等語（警㈠卷第78至80頁）；復於偵查中檢察官調查被告林志明販賣毒品而訊問被告林建宏時，經檢察官訊及「你有無參與」一節，被告林建宏仍供述「沒有，我如果參與不會罰金繳不起」等語（營他㈡卷第248頁），足見被告林建宏於偵查中確未自白犯罪，自不得依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。

㈤另經原審函詢臺灣臺南地方法院檢察署有關被告林志明是否供出毒品來源，因而查獲其他共犯或正犯乙節（原審卷

㈠第201頁），經該署函覆稱：被告林志明於99年3月4日以證人身分於本署接受訊問並證稱向王敏鈺購買海洛因及安非他命，而林志明證稱向王敏鈺購買海落因及安非他命情勢，係在林志明涉嫌販毒案經查獲後據承辦偵查佐依通訊監察譯文詢問林志明時即行供出，有該署99年7月19日南檢治寒98營偵1956字第45501號函（原審卷㈠第202頁）暨臺南縣警察局新營分局移送王敏鈺之刑事案件報告書（原審卷㈠第166頁）可按，足認被告林志明確有供出第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命來源而查獲共犯或其他正犯，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定，就其所犯如附表一編號1、2、4至35、附表三所示販賣第二級毒品部分，分別遞減輕其刑，並就被告林志明所犯如附表一編號1、2、4至35及附表三所示犯行，因累犯應加重其刑部分，均先加後減之。

㈥被告林建宏與被告林志明共同犯附表三編號1至4所示販賣第二級毒品犯行，被告張凱翔與被告林志明共犯附表三編號5所示販賣第二級毒品犯行，然被告林建宏與被告林志明為朋友關係，被告林建宏僅單純前往交付毒品及收取價金，而毒品之數量、價格則由被告林志明與買者議定；另被告張凱翔僅於被告林志明與附表三編號5所示購毒者聯絡交易後，始經林志明指示向購毒者收取價金及交付毒品，被告林建宏、張凱翔犯罪情節較為輕微，被告林建宏即令處以最低刑度即有期徒刑七年，被告張凱翔若依上開條例第17條第2項之規定減輕其刑後，處以販賣第二級毒品之最低度刑即有期徒刑三年六月，依社會一般觀念均仍有情輕法重之嫌，依其犯罪情節，顯可憫恕，爰均依刑法第59條規定，就被告林建宏所犯附表三編號1至4，被告張凱翔所犯附表三編5所示犯行，分別減輕（被告林建宏部分）或遞減輕（被告張凱翔部分）其刑。並就被告林建宏此部分因累犯加重其刑部分，依法先加重後減輕之。至被告林志明因販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之次數、數量、販毒所得甚多，且已供出毒品來源，及因偵審中自白，而得依修正後毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定遞減輕其刑，已無在客觀上足以引起一般之同情，而有依刑法第59條之規定酌減其刑之情形，被告林志明所辯「應依刑法第59條酌減輕其刑」云云，自無足取。

㈦被告林志明所犯如附表一編號1至35、附表二編號1至8、附表三編號1至5，被告林建宏所犯如附表三編號1至4，被告張凱翔所犯如附表三編號5、附表四編號1至3，被告葉茂億所犯如附表五編號1至11、附表六編號1至3所示之各罪間，犯意各別、行為互殊，均應分論併罰。

六、撤銷改判部分：

㈠原審以被告①林志明附表一編號3、4、10、13、14、16、18、19、21、23、25、27、29、31、33、34、35部分；附表二、三部分，②林建宏附表三編號1至4部分；③張凱翔附表三編號5部分；④葉茂憶附表五、六部分均罪証明確，因予論罪科刑，固非無見。但查：１原判決事實欄二、三、四、五雖均認定被告林志明、林建宏、張凱翔、葉茂億分別以如附表一、二、五所示聯絡方式欄所示行動電話門號與各該附表編號所示之販賣對象聯絡約定購買毒品，但於附表一編號10、16、19、23、25、

29、31、33、35，及附表二編號2、4至8、附表五編號1至

4、6均未詳載此項事實；而附表一編號3宣告刑欄雖諭知沒收附表七編號11之第三級毒品愷他命，但依附表七編號11所載，愷他命驗前、驗後淨重不同，原判決附表一編號3宣告刑欄諭知附表七編號11所示之物沒收，但未有重量之記載，致沒收物之淨重未明確，且附表七編號11愷他命驗後淨重為0.039公克，惟原判決附表編號11則載為0.510公克，均有未當。２被告林志明未以附表七編號8之行動電話與附表一編號4所示購毒者交易毒品，且原判決附表一編號4聯絡方式欄所載之林志明持用電話為0000000000號行動電話，但竟於該編號宣告刑欄諭知沒收附表七編號8之0000000000號號行動電話及門號卡，致認定之事實與宣告沒收之物矛盾，亦有疏失。３被告林志明係持用附表七編號1所示0000000000號行動電話，與附表一編號13、18、21、34購毒者聯絡交易毒品，該行動電話屬被告林志明所有，供犯販賣第二級毒品所用之物，應予沒收；另被告林志明係持用0000000000號行動電話與附表一編號14購毒者聯絡交易毒品，持用0000000000行動電話與附表一編號27之購毒者聯絡；乃原判決附表一編號13、18、21、34認定被告林志明持用以之聯絡交易毒品之行動電話為0000000000號，原判決附表一編號14、27認定被告林志明持用之電話為附表七編號1之0000000000號行動電話，均有錯誤。４依被告林志明於原審供述「附表七編號14、22之電子磅秤、分裝袋除供販賣毒品之用外，亦有供轉讓毒品分裝之用」等語（見原審卷㈡第71頁反面至第72頁），則就被告林志明所犯附表二、三所示轉讓甲基安非他命、共同販賣甲基安非他命部分，亦應於所犯各罪諭知沒收，乃原判決未於附表二、三所示各罪諭知沒收，亦有未當。又附表一編號10、16、19、35、附表三編號1販毒所得均係「SIM」卡，並非現金（詳後述），原審於各該編號認定販毒所得係「現金」，並諭知沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之，均有疏漏。５被告葉茂億於原審供述「扣案之附表八編號2、3 均是供販賣、轉讓毒品之用，附表八編號4、5不知要做什麼」等語（見原審卷㈡第71頁），可見附表八編號2、3均係供被告葉茂億犯附表五販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命之用；及供被告葉茂億犯附表六轉讓禁藥甲基安非他命、第三級毒品愷他命之用，另附表八編號4、5則無証據足証係供犯附表五所示各罪所用之物，乃原判決於附表五各該編號宣告刑欄諭知沒收附表八編號4、5所示之物，於附表六所犯各罪，則未諭知沒收附表八編號2、3所示之物，均有未當。被告林志明、林建宏、張凱翔、葉茂億分別就此部分上訴，並以上開情詞指摘原判決不當，固無理由，但原判決關於此部分既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決關於此部分，暨被告林志明、張凱翔定執行刑部分撤銷改判。

㈡爰審酌被告林志明前因販賣第二級毒品案件，經法院判處有期徒刑7年8月，且執行完畢，被告葉茂億則因販賣第三級毒品案件，經法院判刑假釋出獄，均明知毒品對人體危害之鉅，猶不思警惕，被告林志明為附表一、三各該部分所示販賣第一、二、三級毒品犯行，被告葉茂億則為附表五之販賣第

二、三級毒品，且被告林志明、葉茂億復轉讓毒品供他人施用，均令買受或受讓毒品者沉迷於毒癮，無法自拔外，輕則戕害個人身心，重則因缺錢買毒而引發各式犯罪，實為多種犯罪源頭，對國家、社會、個人傷害，可謂至深且鉅，有鑑於毒品販售常有暴利可圖，故本非予嚴懲，不足以遏止此類非行，惟念被告林志明犯後於偵、審中尚知坦承犯行，深表悔悟，被告葉茂億事後於本院否認附表五所示販賣毒品之犯行，被告林志明並供出毒品來源而查獲王敏鈺，及被告林建宏、張凱翔犯後於原審或本院審理時亦已坦承認錯，且均係受被告林志明之指示，其等所犯之情節，暨檢察官均未具體求刑等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並就被告林建宏、葉茂億部分定其應執行之刑，以資懲儆。又被告林志明雖應論以累犯，但依法就其所犯共同販賣第二級毒品部分之法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重；而其既經二次減輕其刑，雖係主要販毒者，而被告林建宏係受林志明指示交付毒品之人，但被告林建宏僅依刑法第59條酌減其刑，其二人依法減輕其刑之次數不同（被告林志明二次遞減輕其刑，被告林建宏僅一次減輕其刑），故其二人如附表三編號1至4所宣告之刑即有不同，尚難認被告林建宏因此經判處有期徒刑4年，被告林志明判處有期徒刑3年，有何量刑不當之違誤。

㈢沒收部分：１按毒品危害防制條例第19條第1項有關沒收因犯罪所得財物之規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得金錢，如能認定確係販賣毒品所得款項，應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，自仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收，而上開規定另稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物，為金錢以外其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額問題；另上開規定所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院93年度臺上字第1218、2670、2743號及96年度臺上字第2331號判決參照）。查：

①被告林志明如附表一編號3、4、13、14、18、21、23、25、27、29、31、33、34部分、附表三編號2至5所示各該編號販賣毒品所得；被告葉茂億如附表五各該編號販賣毒品所得，雖均未扣案，依上開說明，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之，或就附表三編號2至4部分諭知應與林建宏連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，與林建宏之財產連帶抵償之。就附表三編號5部分諭知應與張凱翔連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，與張凱翔之財產連帶抵償之（詳如各該附表編號宣告刑欄所示）。

②又被告林志明所犯附表一編號10、16、19、35部分，被告林志明與被告林建宏共犯附表三編號1部分，販賣所得均為SIM卡，則被告林志明、林志明與林建宏上開各該編號販毒所得即為SIM卡（張數詳如各該附表編號所示）。附表一編號10購毒者陳重愷係以SIM卡1張，向被告林志明購買500元之甲基安非他命，並向被告林志明拿取現金500元，附表一編號16係陳重愷以3張SIM卡，向被告林志明購買價值500元之海洛因，並由被告林志明交付現金2500元與陳重愷，附表一編號19是由陳重愷以2張SIM卡，向被告林志明購買價值1000元之甲基安非他命，並向林志明收取1000元之現金，附表三編號1部分，係陳重愷以7張SIM卡向被告林志明、林建宏購買甲基安非他命，並由陳重愷以其中四張SIM卡，分二次向被告林志明拿取毒品，並向被告林志明收取現金各1000元（均詳如各該附表編號所示）。雖被告林志明此部分販毒所得或僅價值500元，或僅價值1000元，或5000元，但因陳重愷交付之SIM卡性質上無法分割沒收，自應沒收全部之SIM卡。從而被告林志明所犯附表一編號10、16、19、35販毒所得之SIM卡（張數詳如各該編號所示），及被告林志明、林建宏共犯附表三編號1部分之販賣所得SIM卡7張，均應依法沒收，如全部或一部無法沒收時，追徵其價額。

③另扣案如附表七編號16所示現金500元，被告林志明供稱與本件販毒案無關，復無其他證據證明係本件販毒所得，爰不就此部分諭知沒收。２本件扣案如附表七編號3、4、5、10、21所示之物，經送鑑驗結果，均檢出甲基安非他命成分（詳如附表七編號3、4、

5、10、21備註欄所示），是上開扣案物品核屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品無訛，應依法沒收銷燬之，至上開毒品之包裝袋，分別係供包裹上開毒品之用，縱於檢測時將上開毒品取出，勢仍有微量毒品沾附其上無法析離，亦有法務部調查局93年3月19日調科壹字第09300113060號函可考，均應一併依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之；另按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰，惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後1次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後1次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院98年度臺上字第

5283、5117、3823及3337號判決意旨參照），而上開甲基安非他命經歷次販賣後所剩餘，並係在被告林志明如附表一編號35所示時地最後1次販賣甲基安非他命予證人陳重愷後，始為警查扣，揆諸前揭說明，上開扣案之甲基安非他命僅能於被告林志明該次販賣甲基安非他命予證人陳重愷之犯行之罪刑項下宣告沒收銷燬之（應沒收銷毀之甲基安非他命驗後淨重，均如附表一編號35所示）。３按愷他命（Ketamine；俗稱「Ｋ他命」）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，應認係違禁物。又販賣愷他命而被查獲，其所販賣之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1項第1款之規定（最高法院100年度第3次刑事庭會議決議）。查扣案附表七編號11、附表八編號8至14所示之物，經送鑑驗結果，均檢出愷他命成分（詳如附表七編號11、附表八編號8至14備註欄所示），是上開扣案物品核屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品無訛，係屬違禁物，且扣案之附表七編號11之愷他命，係於林志明如附表一編號3所示時地販賣愷他命予證人吳昭緯後，為警查扣，該愷他命自係供被告林志明實行販賣犯罪行為所使用之目的物，依上開意旨，應依刑法第38條第1項第1款規定，於被告林志明該次販賣愷他命之犯行之罪刑下宣告沒收；又被告葉茂億所有扣案如附表八編號8至14所示愷他命，係經歷次販賣後所剩餘，並係在其於附表五編號11所示時地最後1次販賣愷他命予證人林慧修後，始為警查扣，揆諸前揭說明，上開愷他命既屬違禁物，亦應依刑法第38條第1項第1款規定，於被告葉茂億該次販賣愷他命予證人林慧修部分之罪刑項下宣告沒收（應沒收之愷他命驗後淨重，均如附表一編號3、附表五編號11所示）。４扣案如附表七編號1所示之物，係被告林志明所有，供其犯附表一編號3、10、13、16、18、19、21、23、25、29、3134所示、及供被告林志明與被告林建宏、張凱翔分別共犯附表三編號3、5所示販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於被告林志明、林建宏、張凱翔所犯上開各附表編號所示罪刑欄項宣告沒收之。扣案如附表七編號8所示之行動電話1支（含SIM卡1張），係被告林志明所有，供其與被告林建宏共犯附表三編號4所示販賣毒品所用之物，爰依上開規定，於其等所犯附表三編號4所示宣告欄宣告沒收。扣案如附表七編號14之電子磅秤1台、編號22分裝袋1包，係被告林志明所有，供其於附表一編號（撤銷部分）所示販賣毒品、附表二所示轉讓禁藥甲基安非他命、附表三所示與被告林建宏、張凱翔共同販賣第二級毒品所用之物，均應分別依同條例第19條第1項規定，於各該附表編號項下諭知沒收之。扣案如附表八編號7所示之行動電話1支（含SIM卡1張），係被告葉茂億所有，供其如附表五所示販毒所用之物，應依同條例第19條第1項規定，於附表五各該編號項下諭知沒收。扣案如附表八編號2、3所示之電子磅秤1台、夾鍊袋24個，係被告葉茂億所有，供其犯如附表五、附表六所示之罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於附表五、六各編號項下諭知沒收之。至被告林志明持以聯繫販毒所用之0000000000、0000000000行動電話（各含SIM卡）據被告林志明供稱均已丟掉，且無証據足証係屬被告林志明或共犯林建宏所有，爰不併予宣告沒收。５如附表七編號2、6、7、9、12、13、15至20、23至29、附表八編號1、6、附表九所示之物，均無證據證明與本案相關，或供本件各該被告犯罪所用之物；又附表八編號4、5所示分盤器各1個，另據被告葉茂億於原審審理中供述「不知道做什麼」等語（原審卷㈡第71頁），亦無証據足証係供被告葉茂億附表五、六犯罪所用，均無庸併予沒收。

七、駁回上訴部分：原審以被告林志明附表一編號1、2、5、6、7、8、9、11、

12、15、17、20、22、24、26、28、30、32部分；張凱翔附表四部分罪証明確，因予適用刑事訴訟法第300條規定變更被告張凱翔附表四所犯法條，改論以轉讓禁藥罪；並適用毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第1、2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第1項等規定；並審酌被告林志明前因販賣第二級毒品案件，經法院判處有期徒刑7年8月，且執行完畢，明知毒品對人體危害之鉅，猶不思警惕，被告林志明為附表一上開各編號所示販賣第一、二級毒品犯行，且被告林志明、張凱翔復轉讓毒品供他人施用，均令買受或受讓毒品者沉迷於毒癮，無法自拔外，輕則戕害個人身心，重則因缺錢買毒而引發各式犯罪，實為多種犯罪源頭，對國家、社會、個人之傷害，有鑑於毒品販售常有暴利可圖，故本非予嚴懲，不足以遏止此類非行，惟念被告林志明犯後於偵、審中尚知坦承犯行，深表悔悟，被告林志明並供出毒品來源而查獲王敏鈺，及被告張凱翔犯後於審理時亦已坦承認錯，其等所犯之情節，暨檢察官均未具體求刑等一切情狀，各量處如上開附表各該編號宣告刑欄所示之刑。又以被告如附表一編號1、2、5、6、7 、

8、9、11、12、15、17、20、22、24、26、28、30、32販賣毒品所得（均未扣案），應依同條例第19條第1項規定，於被告林志明所犯上開各編號項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案如附表七編號1所示之物，係被告林志明所有，供其犯附表一編號6、7、8、9、11、

12、15、17、20、22、24、26、28、30、32所示販賣毒品所用之物；扣案如附表七編號14之電子磅秤1台、編號22分裝袋1包，係被告林志明所有，供其犯上開附表一各該編號（上訴駁回部分）所示販賣毒品所用之物，均應分別依同條例第19條第1項規定，於各該附表編號項下諭知沒收之。至被告林志明持以聯繫販毒所用之0000000000、0000000000行動電話（各含SIM卡）據被告林志明供稱均已丟掉，且無証據足証係屬被告林志明或共犯林建宏所有，爰不併予宣告沒收。另附表七編號2、6、7、9、12、13、15至20、23至29所示之物，均無證據證明係供本件各該被告犯罪所用之物，均無庸併予沒收。本院經核原判決關於此部分認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，被告林志明上訴以原判決就此部分未依刑法第59條規定酌減其刑；被告張凱翔上訴以原判決就此部分未適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑等情，指摘原判決關於此部分不當，並無可取，均無理由，應予駁回。並就被告林志明、張凱翔上開撤銷改判部分，與駁回上訴部分，分別定其應執行刑如主文第七、八項所示。

參、無罪部分（被告林敬閔）

一、公訴意旨略以：被告林敬閔明知安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定之第二級毒品，仍與被告林志明基於販賣毒品之犯意聯絡，經顏嘉位於98年10月6日晚間，與林敬閔一同在臺南縣新營市○○○○路與土庫路口之摳摳檳榔攤，借用林敬閔電話與林志明聯絡約定購買安非他命後，林志明即在電話中告知顏嘉位將價金1000元並交付林敬閔，林志明並於同日晚間8時許至該檳榔攤交付等值安非他命予顏嘉位後，向林敬閔收取價金1000元，因認被告林敬閔涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。二、

二、按「犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實」、「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，

證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參照最高法院92年台上字第128號判例）。

三、公訴意旨認被告林敬閔涉犯上開罪嫌，無非係以：⑴證人林志明之證述；⑵如附表十內容所示通訊監察譯文，為論罪依據。訊據被告林敬閔堅決否認有何上開販賣第二級毒品犯行，辯稱「伊只是單純借電話給顏嘉位，並不知道林志明在販毒」等語。

四、經查：

㈠證人林志明固於警詢及偵查中證述「當時在電話中叫顏嘉位將購買安非他命的錢交給林敬閔，事後伊再向林敬閔拿錢」等語，被告林敬閔則自承：顏嘉位有拿1000元給伊，伊再轉交給林志明等語。然查，證人林志明於原審審理時證稱「因為伊常常換電話，顏嘉位不知道伊的電話，而林敬閔在開檳榔攤，伊常會過去買東西，所以林敬閔知道伊的聯絡方式，顏嘉位要找伊就過去檳榔攤向林敬閔問伊的電話，就順便借用林敬閔的電話打給伊，顏嘉位是跟林敬閔說欠伊錢，要還錢給伊，不敢讓林敬閔知道買毒的事，買賣毒品只是伊和顏嘉位在講而已，伊也沒有跟林敬閔講毒品交易的事，當時會請林敬閔先收下顏嘉位的壹仟元，是因為伊怕錢如果不先收，顏嘉位會把買毒的錢花掉，所以要先把這壹仟元收起來，後來是伊自己帶安非他命去檳榔攤交給顏嘉位，是到檳榔攤外面的馬路上交付」等語（原審卷㈡第26頁反面至第31頁）。核與證人顏嘉位於原審証述「因為林志明和林敬閔是同學，伊不知道林志明電話，而伊的電話所用易付卡沒錢了，就去檳榔攤向林敬閔問林志明電話順便借用，當時伊在電話中跟林志明談妥購毒價格後，林志明叫伊把錢放在檳榔攤，伊就跟林敬閔說這壹仟元是要還林志明的，林志明晚點會過來拿，後來晚上時林志明有到檳榔攤外面的馬路上交付安非他命給伊」等語（原審卷㈡第32頁至38頁）大致相符。

㈡而被告林敬閔與被告林志明二人係從小玩伴，業據被告林敬閔供述在卷（本院卷㈡第184頁），則証人顏嘉位証述「被告林敬閔借其電話，並請其代收証人顏嘉位對被告林志明之欠款」等語，因被告林敬閔與被告林志明熟識，而代為收受，尚無悖於常理，自難以被告林敬閔代收顏嘉位欠款，即認被告林敬閔知悉該筆款項非屬顏嘉位之欠款，而係被告林志明販賣毒品之價金，並本於與被告林志明之犯意聯絡，而收取上開款項。

㈢再查，証人顏嘉位借用被告林敬閔之0000000000行動電話撥打被告林志明所使用之0000000000行動電話，並有如附表十編號1之通話內容，而被告林敬閔則以0000000000行動電話撥打被告林志明所使用之0000000000行動電話，並有如附表十編號2之通話內容。然依上開通話內容，僅足以認定其等有於各該時間通話及有各該附表十編號1、2之通話內容，尚難以上開通話內容，即可推論被告林敬閔確有知悉被告林志明與顏嘉位交易毒品，並明知該1000元為購買毒品價金，而與被告林志明有犯意聯絡，收取該筆款項，而為行為之分擔之事實。

五、綜上所述，本件公訴人所舉事証，均不足為被告林敬閔此部分有罪之積極證明，亦無從說服本院以形成被告林敬閔此部分有罪之確信；基於無罪推定之原則，自應認不能証明被告林敬閔此部分之犯罪。

六、原審以不能証明被告林敬閔犯罪，而為其無罪判決之諭知，，核無不合，檢察官上訴意旨，仍執前詞指摘原判決關於此部分不當，並無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第1項、第4條第2項、第4條第3項、第8條第3項、第9條、第17條第1、2項、第18條第1項前段、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第28條、第38條第1項第1款、第47條第1項、第51條第5款、第59條，判決如主文。

本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。

毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。

藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。

因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。

第1項之未遂犯罰之。

刑事妥速審判法第9條：