臺灣高等法院 臺南分院100年度上字第216號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　100年度上字第216號

上訴人

李叔華即震撼九九汽.

訴訟代理人

葉張基 律師

複代理人

周進田 律師

被上訴人

莊韻霓即通豪實業社

訴訟代理人

許安德利 律師

　　　　　　許世彣　　律師

上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國100年08月25日臺灣臺南地方法院第一審判決（97年度訴字第1311號）提起上訴，本院於100年4月24日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、本件上訴人於原審起訴主張：被上訴人並無APOLLO品牌之車用液晶螢幕商品（下稱系爭商品）可供銷售，竟於民國（下同）95年5月間在香港商雅虎奇摩資訊股份有限公司臺灣分公司（下稱雅虎公司）設置之Yahoo!奇摩拍賣網站（下稱奇摩拍賣網站）上刊登「四款螢幕（AV TIM-621、SAMSEN、APOLLO、necvox 7069）任您選擇，裝到好均一價4,500元」(下稱系爭訊息），並在消費者經由網際網路洽詢系爭商品時，回應「……跟金牌一樣都是彰化大警做的，畫質普通；不如選擇7069。這批APOLLO機械結構有瑕疵，目前已退回給廠商處理……。」（下稱系爭回覆），且系爭回覆並經奇摩拍賣網站顯示於奇摩拍賣網站之網頁上，致上訴人在臺南市東區獨資經營之震撼九九汽車音響行，訴外人王伶珍在高雄市三民區獨資經營之震撼九九汽車音響行、在高雄市鳳山區（嗣變更營業地址至屏東縣屏東市）及屏東縣屏東市（變更營業地址以前，設在高雄縣鳳山市）獨資經營之九九汽車音響行之原有客戶或潛在客戶質疑其產品，使上訴人之業務及商譽受到極大之影響。茲因被上訴人在奇摩拍賣網站上刊登系爭訊息及為系爭回覆之行為，違反公平交易法第21條第1項、第22條規定，致使上訴人及王伶珍受有部分消費者退貨、降價銷售系爭商品及系爭商品滯銷庫存共計65臺之損害；且王伶珍業將其對於被上訴人之損害賠償債權，讓與上訴人。故依公平交易法第31條、第32條第1項規定及債權讓與，訴請被上訴人賠償；如認上訴人依上揭規定及債權讓與所為之請求為無理由，則依民法第184條第1項後段或同條第2項規定及債權讓與規定，訴請被上訴人賠償，即請求法院擇一而為上訴人勝訴之判決。爰依公平交易法債權讓與及侵權行為損害賠償所衍生之請求權法律關係，求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）3,663,522元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；㈡被上訴人應將本件民事判決書之案號、當事人欄、判決主文、法院判決理由欄「得心證之理由」，以華康中楷體字形之五號字體刊登於經濟日報及工商時報頭版下方半版之篇幅（寬26公分、長35.5公分）各3日之判決等語（原審為上訴人敗訴之判決，嗣上訴人聲明不服而提起上訴，求為將原判決廢棄，並判決如其向原審起訴時之訴之聲明所示）。

貳、被上訴人於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：

一、行政法院相關判決認定被上訴人違反公平交易法行為，但被上訴人違反之行為所造成的是影響公平競爭，與造成上訴人實際損害，被上訴人認為這是有差距的；因當初在網路上刊登的廣告訊息及回覆，鑑定單位竟認為其鑑定範圍不涵蓋該訊息及回覆，所以被上訴人認為鑑定基礎是有問題的，從上訴人提出的損害項目以觀，上訴人主張有退貨、減價銷售、庫存等三類；然退貨應該有退貨證明，至今並未提出，至於減價銷售也應該有進價、出價的憑據，如此始有中間的價差；但上訴人在原審提出之單據，其上都沒有系爭商品的品名，所提出之發票都沒有記載「APOLLO」的品名，這如何認定就是系爭商品之發票，若上訴人拿不出相關品名的進項、銷項證明，那如何去計算價差是被上訴人之行為所造成；當然庫存也是一樣，庫存也不能僅憑幾張照片就來認定數量，上訴人就比較具體證明損害的證明都無法提出，其主張沒有理由。

二、上訴人仍未就其是否發生損害及其損害範圍如何等事項為適當之證明，而鑑定單位所為之鑑定方法，亦與損害賠償之法理相悖，故鑑定單位依此所為之鑑定結果即無可採。

三、 依上，答辯聲明求為判決：駁回上訴人之上訴。

參、兩造不爭執之事實：

一、被上訴人於95年5月間，在奇摩拍賣網站上刊登系爭訊息，即：「四款螢幕（AV TIM-621、SAMSEN、APOLLO、necvox7069）任您選擇，裝到好均一價4,500元」，並有列印自奇摩拍賣網站網頁之資料1份。

二、被上訴人於消費者經由網際網路洽詢系爭商品時，為系爭回覆，即：「……跟金牌一樣都是彰化大警做的，畫質普通；不如選擇7069。這批APOLLO機械結構有瑕（原回覆誤載為暇）疵，目前已退回給廠商處理；……」，系爭回覆並經奇摩拍賣網站顯示於奇摩拍賣網站之網頁上，並有電子郵件影本1份。

三、上訴人於96年間向公平會檢舉，檢舉事由略為：被上訴人明知未有系爭商品可供銷售，竟於95年5月間，在奇摩拍賣網站上刊登系爭訊息，並於消費者經由網際網路洽詢系爭商品時，為系爭回覆，致上訴人原有客戶或潛在客戶質疑其產品，使上訴人之業務及商譽受到極大之影響，涉有違反公平交易法第19條第3款、第21條、第22條及第24條規定之情形等語。嗣公平會調查後，認被上訴人在奇摩拍賣網站刊登系爭商品之銷售廣告，對於商品之數量與內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1項規定，於96年6月14日以公處字第096111號處分書，命被上訴人自處分書送達之次日起停止前述違法行為，並處罰鍰120,000元；其後，被上訴人不服，提起訴願，經行政院訴願委員會於96年12月17日以院臺訴字第0960094616號訴願決定諭知維持原處分，駁回被上訴人之訴願；被上訴人不服再向臺北高等行政法院提起行政訴訟，經臺北高等行政法院於97年9月25日以97年度訴字第403號判決諭知「原告之訴駁回」；被上訴人不服，繼而向最高行政法院提起上訴，後經最高行政法院於98年2月26日以98年度裁字第490號裁定諭知駁回上訴而告確定。

四、上訴人於95年11月16日取得商標註冊號碼00000000號、名稱為「Super Apollo」商標之商標專用權，權利期間自95年11月16日起至105年11月15日止，並有中華民國商標註冊證影本1份。

肆、兩造爭執之事項：

一、上訴人依公平交易法第31條、第32條第1項規定及債權讓與，請求被上訴人賠償其損害及法定遲延利息，有無理由？

二、若上揭法律上主張為無理由，則上訴人依民法第184條第1項後段或同條第2項規定，請求被上訴人賠償其損害及法定遲延利息，於法是否有據？

三、上訴人依公平交易法第34條規定，請求被上訴人將本件民事判決書之案號、當事人欄、判決主文、理由欄得心證之理由，以華康中楷體字形之五號字體刊登於經濟日報及工商時報頭版下方半版之篇幅（寬26公分、長35.5公分）各3日，於法是否有理由併適當？

伍、本院之判斷：

一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第二百七十七條定有明文；而按民事訴訟如係由原告（即上訴人）主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告（即被上訴人）就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又原告對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實，並提出新事實而為反對之主張者，則原告對其反對之主張，亦應負證明之責，此乃舉證責任分擔之原則（最高法院17年上字第0917號、18年上字第2855號判例及同院72年度台上字第1036號、74年度台上字第2143號判決參照）。次按主張法律關係存在之當事人，固僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院48年台上字第887號判例參照）；惟負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任（最高法院93年度台上字第2058號判決參照）。依上，本件上訴人起訴主張，被上訴人並無APOLLO品牌之系爭商品可供銷售，竟於95年5月間，在雅虎公司奇摩拍賣網站上刊登系爭訊息，並於消費者經由網際網路洽詢系爭商品時，為上開系爭回覆，系爭回覆並經奇摩拍賣網站顯示於奇摩拍賣網站之網頁上，致上訴人之原有客戶或潛在客戶紛紛質疑其產品，其業務及商譽受到極大影響，顯有不公平競爭行為，顯已違反公平交易法第21條等規定，導致上訴人受有消費者退貨、降價求售、滯銷庫存及商譽之損害等情；被上訴人雖坦承有刊登上開系爭訊息，並為上開系爭回覆，但堅決否認有導致上訴人受有消費者退貨、降價求售、滯銷庫存及商譽之損害情形；因此本件應由上訴人先就被上訴人上開行為確有導致上訴人受有消費者退貨、降價求售、滯銷庫存及商譽之損害等有利於其之主張，負舉證之責任。

二、上訴人依公平交易法第31條、第32條第1項規定及債權讓與，請求被上訴人賠償其損害及法定遲延利息，有無理由？

㈠按本件上訴人主張被上訴人並無系爭商品可供銷售，竟於95年5月間在雅虎公司設置之奇摩拍賣網站上刊登系爭訊息，並於消費者經由網際網路洽詢系爭商品時，為系爭回覆，系爭回覆並經奇摩拍賣網站顯示於奇摩拍賣網站之網頁上之事實；已為被上訴人所不爭執；此外，復有列印自奇摩拍賣網站網頁之資料、電子郵件影本、雅虎公司99年11月15日雅虎資訊（九九）字第03199號函各1份在卷可按（見原審卷卷㈡第211至212、196頁)；上訴人此部分主張，自堪信為真正。

㈡又上訴人主張被上訴人刊登系爭訊息及為系爭回覆之行為，致使上訴人及王伶珍受有部分消費者退貨、降價銷售系爭商品及系爭商品滯銷庫存損害之事實，固據其提出電子郵件影本1份、統一發票影本23份、照片影本10幀為證（見原審卷㈠第24至25、41至51頁），及聲請原審囑託中華工商研究院鑑定，惟為被上訴人所堅決否認，並以前開情詞置辯。經查：

⒈上訴人提出之電子郵件影本1份，至多僅能證明署名「胡保祥」之人士，曾將奇摩拍賣網站系統寄發與其本人之電子郵件轉寄予署名「玳玉陳」之人士，署名「玳玉陳」之人士復將該電子郵件轉寄予上訴人，尚不足以證明確有部分消費者退貨、上訴人或王伶珍降價銷售，或系爭商品滯銷庫存之情形。又決定商品價格及商品庫存之原因眾多，上訴人提出之統一發票影本34份及照片影本10幀，充其量僅能證明上訴人或王伶珍曾以統一發票上所載之價格出賣系爭商品及系爭商品尚有庫存之事實，至於系爭商品是否因被上訴人於奇摩拍賣網站刊登系爭訊息及為系爭回覆而遭退貨、降價銷售或滯銷庫存，尚無從據以論斷，上訴人亦無法舉證以實其說。況上訴人於97年1月15日尚有向大警公司購入系爭商品，此參諸卷附大警公司檢送之客戶交易明細表、銷售出貨單、九九汽車音響行交易產品／品名明細表等影本各1份自明（見原審卷㈡第55、57頁反面、92頁），衡諸常情，如上訴人或王伶珍獨資經營之前開商號於95年間因被上訴人在奇摩拍賣網站刊登系爭訊息以後，系爭商品即遭部分消費者退貨並有滯銷庫存之情形，且於97年9月16日上訴人提起本件訴訟時，尚有照片影本10幀所拍攝之庫存商品，上訴人實不可能再於97年1月15日又向大警公司購入系爭商品，以供銷售之理？是前開照片影本10幀所拍攝之系爭商品，是否確為上訴人或王伶珍於被上訴人刊登系爭訊息及為系爭回覆以前，向大警公司購入，因被上訴人於奇摩拍賣網站刊登系爭訊息及為系爭回覆而遭消費者退貨或滯銷庫存之商品，實有可議；從而，自不能僅憑上訴人提出之電子郵件1份、統一發票影本34份及照片影本10幀，遽認上訴人或王伶珍確因上訴人於奇摩拍賣網站刊登系爭訊息及為系爭回覆而受有部分消費者退貨、降價銷售及滯銷庫存之損害，上訴人迄又未能舉證以實其說，則上訴人此部分之主張，尚不足採。

⒉原審依上訴人之聲請囑託中華工商研究院鑑定結果，雖認上訴人銷售單價損失為751,600元、上訴人庫存數量損失為221,574元、商品表徵混淆損害為16,339元，所受之損害共計989,513元（計算式：751,600＋221,574＋16,339＝989,513），有系爭報告書1份足稽。惟細繹系爭報告書及中華工商研究院99年10月11日（99）中北法純字第10014號、100年7月26日（100）中北法純字第07021號函文內關於系爭報告書之補充說明(見原審卷㈡第164頁、卷㈢第102至104頁)，可知中華工商研究院之鑑定乃以系爭處分書、系爭訴願決定、系爭高等行政法院判決、系爭最高行政法院裁定之理由為其依據，認定上訴人受有損害；並以自兩造提供之資料及該院蒐集之外部資料中，無法獲知發生損害期間是否仍有其他影響損害發生之因素，或有關上訴人銷售、經營及競爭策略等變動因素之資訊，及其他外在環境可能因素，又無具體資料顯示損害期間上訴人是否因其他因素而有降低銷售單價、滯銷庫存品與不能賣出之情況，故無法證明此等因素與銷售有直接之因果關係；且兩造提供資料亦未顯示有關上訴人銷售、經營及競爭策略等重大變動因素之資訊，加以未發現本件於損害期間有政治、經濟、匯率、利率及稅率等重大改變，因此未將上訴人銷售、經營及競爭策略等變更因素、其他外在環境可能因素或其他影響損害發生之因素列入損害分析，而以系爭訊息及系爭回覆前後系爭商品之價格及庫存數量計算上訴人所受之損害；暨以上訴人於95年11月16日取得商標註冊號碼00000000號、名稱為「Super Apollo」商標之商標專用權為鑑定標的，鑑定SAMSEN（即金牌）與「Super Apollo」商標混淆導致上訴人所受之損害。惟按：

⑴觀諸系爭處分書、系爭訴願決定書、系爭高等行政法院判決、系爭最高行政法院判決之內容（見原審卷㈠第27至29、30至31、99至107、166至167頁），可知公平會於系爭處分書內僅認定被上訴人刊登系爭訊息，違反公平交易法第21條第1項規定；系爭訴願決定書僅在敘明公平會之處分並無不妥及被上訴人訴願之理由並不足採；系爭高等行法院判決僅在敘述認定被上訴人以系爭訊息為虛偽不實或引人錯誤表示之理由，並附帶說明該件情形，與公平交易法第19條第1款之構成要件無涉，因而維持原訴願決定；系爭最高行政法院判決更僅說明被上訴人之上訴理由，難認已對原審判決之違背法令有具體之指摘，其上訴為不合法，並附帶說明原審判決已在理由中詳敘無庸傳喚證人李萬頂之理由，難謂有判決理由不備之違法。究之均未認定，亦未提及被上訴人之行為已致上訴人或王伶珍實際上受有損害。中華工商研究院以系爭處分書、系爭訴願決定、系爭高等行政法院判決、系爭最高行政法院裁定之理由為其依據，認定上訴人受有損害，似有誤會，且與事實不符。

⑵次按影響商品價格下跌及商品滯銷庫存之原因非一，或因事業本身或其他同業之銷售、經營及公平競爭之策略改變所致，或因其他同業之不公平競爭行為所致，或因政治、經濟、匯率、利率及稅率等重大改變，或因消費者消費偏好改變所致，皆有可能，非僅囿於其他同業之不公平競爭行為所致，如欲排除其他原因，認定商品價格之下跌及商品滯銷庫存乃因其他同業之不公平競爭行為所致，自應將所有可能影響商品價格下跌及商品滯銷庫存之原因逐一調查，並排除各該原因影響商品價格下跌及商品滯銷庫存之可能，始能確定。然中華工商研究院未就所有可能影響商品價格下跌及商品滯銷庫存之原因，逐一調查、排除各該原因影響商品價格下跌及商品滯銷庫存之可能，並敘明對於各項原因調查之結果及所憑之證據，徒以自兩造提供之資料及該院蒐集之外部資料中，無法獲知發生損害期間是否仍有其他影響損害發生之因素，或有關上訴人銷售、經營及競爭策略等變動因素之資訊，及其他外在環境可能因素，又無具體資料顯示損害期間上訴人是否因其他因素而有降低銷售單價、滯銷庫存品與不能賣出之情況；故無法證明此等因素與銷售有直接之因果關係，且兩造提供資料亦未顯示有關上訴人銷售、經營及競爭策略等重大變動因素之資訊，加上未發現本件於損害期間有政治、經濟、匯率、利率及稅率等重大改變，即未將上訴人銷售、經營及競爭策略等變更因素、其他外在環境可能因素或其他影響損害發生之因素列入損害分析，而以系爭訊息及系爭回覆前後系爭商品之價格及庫存數量計算上訴人所受之損害，尚嫌速斷。

⑶又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件；損害賠償之目的在於填補所生之損害，其應回復者，並非「原來狀態」，而係「應有狀態」，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內（最高法院48年台上字第481號判例、64年度第6次民庭庭推總會議決議參照）；然中華工商研究院卻未就系爭訊息是否肇致上訴人受有損害之因果關係進行分析，且不考慮95年4月至12月間前開事件發生後系爭商品進貨單價是否下降之變動狀況，此參諸中華工商研究院99年10月11日（99）中北法純字第10014號函文記載「……無須進一步分析系爭廣告（即系爭訊息）是否會造成原告(即上訴人)損害之因果」等語，中華工商研究院100年3月14日（99）中北法純字第03014號函文記載「本院就原告(上訴人)於95年4月前所營業事之狀態為基礎，進行分析95年4月至12月間損害發生前之原狀設定，而非以95年4月至12月間實際損害後所形成之相關情況做為基礎，亦即在該損害期間進貨單價之下降的因素等等，不應做為原告損害發生前之原狀要件或因素」等語自明，有上開函文各1份在卷可佐（見原審卷㈡第165、310頁），可知中華工商研究院所為系爭商品銷售單價及系爭商品庫存所受損害之鑑定，已有悖於損害賠償之基本原理，而有重大瑕疵。

⑷APOLLO商標乃大警公司申請註冊之商標，系爭商品係由大警公司製造交予上訴人銷售之商品，有大警公司100年7月28日函文1份在卷可按(見原審卷㈢第140頁)，縱使大警公司申請註冊前開商標時，並未指定使用於車用液晶電視商品，以致大警公司就系爭商品，不得主張APOLLO商標之商標專用權，系爭商品上APOLLO品牌之商品表徵，應仍屬於大警公司所有，即使系爭商品上APOLLO品牌之商品表徵與SAMSEM品牌之商品表徵發生混淆，其受損害者，亦為系爭商品上APOLLO品牌之所有者大警公司，尚難認販賣系爭商品之上訴人及王伶珍因此而受有商標價值之損害。又參諸中華工商研究院亦認如APOLLO品牌之商品表徵，屬於大警公司所有，上訴人僅係銷售系爭商品，則被上訴人將SAMSEM品牌、APOLLO品牌之商品混淆之行為，導致上訴人所受之損害，僅為直接銷售損害，參諸該院100年7月26日（100）中北法純字第07021號函文之記載（參見原審卷㈢第104頁），亦可明瞭。

⑸上訴人雖於95年11月16日註冊「SUPER APOLLO」商標，惟觀諸「SUPER APOLLO」商標，可知該商標圖樣係以英文「Super」「Apollo」之書寫體文字及一橫線之組合，作為商標圖樣，其主要部分為英文「Apollo」書寫體文字，英文「Apollo」書寫體文字中之「A」字，所占之面積約為商標圖樣之三分之一，英文「Apollo」書寫體文字中「po」文字之上方，則有「Super」文字及一橫線，核與系爭商品上標示之英文「APOLLO」文字，為寬細一致、顏色單一，不具識別性之英文「APOLLO」印刷體，迥然不同；且系爭商品上亦無與上訴人於95年11月16日註冊之「SUPER APOLLO」商標相同之圖樣，此參諸卷附系爭商品之照片影本10幀、照片5幀及經濟部智慧財產局商標資料檢索服務1份自明（見原審卷㈠第47至51、54、63至66頁），可知「SUPER APOLLO」商標與系爭商品上之「APOLLO」品牌之商品表徵，並不相同；且證人即大警公司負責人李萬頂於原審亦證稱：大警公司銷售予上訴人之商品，均為「APOLLO」品牌名稱之商品，從未交付「SUPER APOLLO」品牌名稱之商品等語（見原審卷㈠第173頁），亦徵系爭商品與「SUPER APOLLO」商標之商品，乃不同之商品。中華工商研究院並未查覺系爭商品上「APOLLO」品牌，與「SUPER APOLLO」商標圖樣之差異，逕以系爭商品上APOLLO品牌與SAMSEM品牌發生混淆之情形，據以認定「Super Apollo」商標與SAMSEM品牌混淆導致上訴人所受之損害，亦有可議。

⑹從而，中華工商研究院系爭報告書所為之鑑定，既有前述之瑕疵，自難採憑，亦無法為上訴人有利之證明。

㈢本件上訴人於奇摩拍賣網站上刊登之系爭訊息，業已載明「共28臺」、「螢幕廠牌備貨狀況依各店現貨為主，先來先選…」等語，有列印自奇摩拍賣網站網頁之資料影本1份在卷足據（參見原審卷㈡第211頁），而與一般業者提供少量商品低價促銷之情形無殊，消費者於閱覽系爭訊息後，充其量僅會認為刊登系爭訊息之業者提供少量之系爭商品低價促銷，而不至因此認為系爭商品普遍降價；消費者如原有購買系爭商品之意願，即令未能以系爭訊息所載之價格購得系爭商品，亦僅會認為業者以低價促銷之商品已為他人捷足先登，而不致改變購買系爭商品之意願；即單就系爭訊息觀之，應不致使上訴人或王伶珍實際上受有損害。惟參諸系爭回覆及被上訴人於奇摩拍賣網站上就系爭訊息所為之其他回覆，可知被上訴人無非係以系爭訊息上刊載之價格吸引有意購買系爭訊息所示商品之消費者，待有意購買系爭訊息所示商品之消費者詢問系爭商品時，再告知系爭商品等同於SAMSEN品牌之商品、系爭商品缺貨或存有瑕疵，促使有意購買系爭商品之消費者，另行購買其他品牌之液晶螢幕。準此，被上訴人於奇摩拍賣網站上刊登之系爭訊息及所為之系爭回覆，應於原有購買系爭商品意願之消費者因閱覽系爭訊息，經由奇摩拍賣網站「拍賣問與答」之設計，或以被上訴人於與系爭訊息相關之網頁上刊載之聯絡電話與被上訴人聯絡後，因被上訴人之回覆或陳述，改變其購買意願，始有致上訴人、王伶珍實際上受有損害之可能。

㈣觀之上訴人所提出列印自與系爭訊息相關之拍賣網頁資料（見原審卷㈠第146頁）上「開始時間」記載「0000-00-0000：22」，可知被上訴人應係於95年4月29日17時22分許，刊登系爭訊息；而被上訴人抗辯：於95年5月8日業已刪除系爭訊息，為上訴人於原審及本院所不爭執，足見被上訴人應係於95年4月29日17時22分許，刊登系爭訊息，嗣於同年5月8日某時刪除，系爭訊息於奇摩拍賣網路刊登之時間，約為8日至9日。被上訴人抗辯：系爭訊息於奇摩拍賣網站上刊登之期間未及3日等語，應與事實不符。又上訴人向公平會檢舉時提出之95年5月3日列印自與系爭訊息相關之拍賣問與答資料(下稱系爭95年5月3日網頁資料，見原審卷㈡第212頁反面）上，並無系爭回覆，衡之上訴人既向公平會檢舉被上訴人為系爭回覆，如上訴人列印系爭95年5月3日網頁資料時，系爭回覆如仍然刊登於奇摩拍賣網站上，上訴人應無未一併列印之可能，可見系爭回覆至遲於95年5月3日業已刪除；據此可知系爭訊息及系爭回覆刊登於奇摩拍賣網站之時間，不過數日，衡諸目前網際網路上之拍賣網站眾多，每一拍賣網站內拍賣各類物品之網頁不知凡幾，是否確有原有購買系爭商品意願之消費者因閱覽系爭訊息，經由奇摩拍賣網站「拍賣問與答」之設計，或以被上訴人於與系爭訊息相關之網頁上刊載之聯絡電話與被上訴人聯絡後，因被上訴人之回覆或陳述，改變其購買意願，導致上訴人、王伶珍實際上受有損害，既無實據可資證明，則上訴人此部分之主張，尚難採信。

㈤再者，觀諸上訴人向公平會檢舉時提出之電子郵件，其來源信件為奇摩拍賣網站系統依「拍賣問與答」之設計，於95年4月30日自動傳送予署名「trident0000000」人士之電子郵件（見原審卷㈡第212頁正面）、上訴人於本件訴訟中所提出署名「胡保祥」人士轉寄予署名「玳玉陳」之人士電子郵件之內容，及上訴人向公平會檢舉時提出之系爭95年5月3日網頁資料、95年5月8日列印自與系爭訊息相關之拍賣問與答資料（下稱系爭95年5月8日網頁資料，見原審卷㈠第146至148頁）；並酌以依系爭95年5月8日網頁資料所示問題2之提問者即為署名「trident0000000」之人士、問題2之內容乃針對先前詢問之事項所為之陳述，暨問題7之內容乃敘述被上訴人就問題1之回答有誤，強調系爭商品雖為大警公司之品牌，惟從未出貨予被上訴人，且系爭商品並無送修情形，可知問題1之提問者，即為上訴人認識之署名「胡保祥」或「trident0000000」人士，其所提之問題即為「你有APOLLO嗎？我想買3臺，聽說畫質不錯」，系爭回覆即係針對該問題而為之答覆；問題2之提問及答覆，僅在約定聯絡方式；問題3、4之提問及答覆，均在討論有無在本田廠牌喜美八代型式（Civic8）之汽車上安裝液晶螢幕之方式；問題5之提問及答覆，僅在討論被上訴人出賣之商品乃讀取VCD或DVD之機器；問題6之提問者為署名「skylinegtr73」之人士，詢問被上訴人所出賣系爭商品之型號，被上訴人則答非所問，回覆「APOLLO＝金牌LU1326」，其後，即無署名「skylinegtr73」之人士再次提問之紀錄；問題7之提問及答覆，乃署名「0000000000」之人士自稱其為大警公司，並就被上訴人於問題1之回覆，予以澄清，要求被上訴人道歉，及被上訴人之回應；問題8之提問及答覆，業已刪除，無從得知之內容；問題9之提問及答覆，則為署名「a-kin-73」之人士，詢問系爭訊息所示4款商品功能之差異及詢問被上訴人建議購買何款商品，被上訴人則回覆：「功能大同小異。建議選購AVT或是7069」等語；其後，並無署名「a-kin-73」之人士再次提問之紀錄。衡之問題1之提問者，即上訴人認識之署名「胡保祥」或「trident0000000」之人士，應無因被上訴人之陳述而改變購買意願之可能，其餘提問者亦無針對被上訴人就問題1回覆所指之瑕疵情形之細節或系爭商品，再為詢問；並酌以至上訴人列印系爭95年5月8日網頁資料時止，並無出價之紀錄，有上訴人所提出列印自與系爭訊息相關之拍賣網頁資料影本1份在卷足據(見原審卷㈠第146至147頁），則是否確有原有購買系爭商品意願之消費者因閱覽系爭訊息，經由奇摩拍賣網站「拍賣問與答」之設計，或以被上訴人於與系爭訊息相關之網頁上刊載之聯絡電話與被上訴人聯絡後，因被上訴人之回覆或陳述，改變其購買意願，導致上訴人、王伶珍實際上受有損害情形實有疑義。此外，上訴人復未提出其他證據證明確有原有購買系爭商品意願之消費者因閱覽系爭訊息，經由奇摩拍賣網站「拍賣問與答」之設計，或以被上訴人於與系爭訊息相關之網頁上刊載之聯絡電話與被上訴人聯絡後，因被上訴人之回覆或陳述，改變其購買意願，導致上訴人、王伶珍實際上受有損害，自難遽以被上訴人有刊登系爭訊息及為系爭回覆乙情，即採為上訴人或王伶珍受有損害，及二者間有相當因果關係之認定論據，而受有損害。

㈥另上訴人於系爭事件發生前，在臺南市東區設立之震撼九九汽車音響行於93、94、95、96、97年之課稅所得額，分別為858,890元、802,555元、448,018元、404,269元、396,813元；王伶珍於系爭事件發生前，在高雄縣鳳山市設立（嗣變更營業地址至屏東縣屏東市）之九九汽車音響行於93、94、95、96、97年之課稅所得額，分別為429, 827元、463,315元、242,830元、199,348元、74,147元；又在高雄市三民區設立之震撼九九汽車音響行於94、95、96、97年之課稅所得額，分別為605,176元、432,370元、365,338元、386,803元，有93年度營利事業所得稅結算申報書影本2份、94、95年度營利事業所得稅結算申報書影本各3份、損益及稅額計算表影本4份、財政部南區國稅局營利事業所得稅結算申報書損益表影本2份在卷可按（見原審卷㈢第67、70、73、79、87、154、156、158、41至42、54、56、58、62頁），可知上訴人及王伶珍經營之前開商號，自95年起營業額業已逐年減少；復參以系爭訊息及系爭回覆刊登於奇摩拍賣網站上之時間不過數日，而系爭商品所屬車用液晶螢幕商品之銷售特性為每年改版產品，已據中華工商研究院於公開市場調查屬實，有系爭報告書1份足稽(見系爭報告書第33頁），縱令上訴人、王伶珍獨資經營之前開商號對於系爭商品之銷售，確因系爭訊息及系爭回覆而受影響，究之於隔年應已不受影響，即上訴人及王伶珍經營之前開商號於96、97年之營業額應可回升至前開事件未發生前之營業額方是；然上訴人及王伶珍經營之前開商號於96、97年之營業額非但未能回升，反而有大幅減少之情形，則上訴人對於系爭商品之銷售是否確因系爭訊息及系爭回覆而受影響，亦有疑義。

㈦又按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項雖有明文。其立法理由乃因損害賠償之訴，上訴人已證明受有損害，而有客觀上不能證明其數額或證明顯有重大困難之情事時，如仍強令上訴人舉證證明損害數額，非惟過苛，亦不符訴訟經濟之原則。是以，前開規定之適用，乃以當事人已證明受有損害，僅不能證明其數額或證明其數額顯有重大困難為其前提，如當事人未能證明受有損害，自無前開規定之適用。本件上訴人既未能證明其及王伶珍因被上訴人前開行為，實際上受有損害，已如前述；揆之前開說明，自無上揭規定之適用。

㈧另按本法所稱事業如左：1公司。2獨資或合夥之工商行號。3同業公會。4其他提供商品或服務從事交易之人或團體；事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵；事業不得為競爭之目的，而陳述或散布足以損害他人營業信譽之不實情事；事業違反本法之規定，致侵害他人權益者，應負損害賠償責任，公平交易法第2條、第21條第1項、第22條、第31條分別定有明文。查被上訴人乃獨資商號，有營利事業資料查詢1份在卷可按（見原審卷㈠第18頁），屬於公平交易法所稱之事業；又被上訴人並無系爭商品可供銷售，仍於前揭時日，在奇摩拍賣網站上刊登系爭訊息，顯係以其他使公眾得知之方法，對於商品之數量、內容，為虛偽不實之表示，業已違反公平交易法第21條第1項之規定，侵害上訴人及王伶珍受公平交易法保障之法益；至被上訴人是否因不認同上訴人恣意抬高系爭商品之價格，損害消費者權益，始於奇摩拍賣網站刊登系爭訊息，刊登之目的非在獲利；嗣於知悉無法取得系爭商品以供銷售時，即將系爭訊息刪除，對於被上訴人於奇摩拍賣網站刊登系爭訊息，違反公平交易法第21條第1項規定，侵害上訴人及王伶珍受公平交易法保障之法益之事實，不生影響。又被上訴人明知並無系爭商品可供銷售，卻於有人經由網際網路洽詢系爭商品時，為系爭回覆，系爭回覆並經奇摩拍賣網站顯示於奇摩拍賣網站之網頁上，顯係為競爭之目的，而散布足以損害他人營業信譽之不實情事，亦已違反公平交易法第22條之規定，侵害上訴人及王伶珍受公平交易法保障之法益。

㈨至被上訴人辯稱：公平交易法第21條之立法目的，在於預防消費者遭受損害，被上訴人刊登系爭訊息，刊登系爭商品之售價為4,500元，顯然更有利於消費者及公眾，消費者不會因此而受損害，自該條之立法目的觀之，其並未違反違反公平交易法第21條之規定；且事業於商場各憑其行銷技巧、品質、價格等因素，相互競爭，適足以促進交易市場之進步，另公平會並未認定被上訴人違反公平交易法第22條之規定，上訴人亦未舉出被上訴人有何散布足以損害上訴人營業信譽不實情事之積極事證等語。惟按：

⑴公平交易法第21條第1項之立法理由，雖僅記載事業常為競爭之目的，於商品或其廣告上或以其他使公眾得知之方法，就商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等做虛偽不實或引人錯誤之表示，致他人誤信而與之交易遭受損害，故明定禁止（該條立法理由參照，見立法院公報第79卷第96期第91頁）；惟參諸公平交易法第1條所揭櫫該法之立法目的，可知公平交易法第21條第1項之立法目的，除保護消費者之利益外，應尚具維護交易秩序，確保公平競爭，促進經濟之安定與繁榮之目的。被上訴人既無系爭商品可供銷售，竟仍於奇摩拍賣網站刊登系爭訊息，對於商品之數量、內容，為虛偽不實之表示，顯然足使有購買系爭商品意願之消費者因誤信而準備與之交易，致支出不必要之費用而生損害之可能；且該不公平之競爭行為，並已破壞及扭曲競爭之作用與功能，有害於交易秩序。被上訴人抗辯其刊登系爭商品之售價為4,500元，顯然更有利於消費者及公眾，消費者不會因此而受損害，自公平交易法第21條之立法目的觀之，並未違反該條之規定等語，自不足採。又事業於商場各憑其行銷技巧、品質、價格等因素，相互競爭，雖足以促進交易市場之進步，惟事業如採取不公平之競爭行為，將破壞及扭曲競爭之作用與功能，因此，立法者始於公平交易法第21條、第22條明定事業不得從事各該條文規定之競爭行為，被上訴人以事業於商場相互競爭為由，據以抗辯其未違反公平交易法第21條規定等語，於法尚屬無稽。

⑵次按公平會認定之事實，於獨立之民事訴訟，並無拘束力，本院自應依民事訴訟法第222條第1項之規定，斟酌全辯論意旨及調查證據之結果而為認定；被上訴人以公平會並未認定被上訴人違反公平交易法第22條規定為由，作為並未違反該條規定之辯解，不足採憑。另被上訴人為系爭回覆，業已散布足以損害他人營業信譽之不實情事，被上訴人辯稱：上訴人並未舉出被上訴人有何散布足以損害其營業信譽不實情事之積極事證，亦不足取。再者，上訴人主張被上訴人於奇摩拍賣網站刊登系爭訊息及為系爭回覆之行為，違反公平交易法第21條第1項、第22條規定，致侵害上訴人及王伶珍之權益等情，固堪認為實在。惟損害賠償之債，以實際上受有損害為成立要件，倘無損害，即不發生賠償問題；被害人實際上是否受有損害，應視其財產總額有無減少而定。本件上訴人迄仍未能證明其及王伶珍因被上訴人前開行為，實際上受有何損害，揆之前揭說明，即尚無從生賠償問題。從而，被上訴人前揭所辯，雖不可採，惟上訴人依公平交易法第31條及債權讓與規定，請求被上訴人賠償，仍非有據。

㈩復按法院因前條被害人之請求，如為事業之故意行為，得依侵害情節，酌定損害額以上之賠償。但不得超過已證明損害額之3倍，公平交易法第32條第1項雖定有明文；惟前開規定之適用，仍以被害人實際上受有損害，為其前提。本件上訴人並無法證明其及王伶珍因被上訴人前開行為，實際上受有損害，已如前述，揆諸前開說明，自無上開規定之適用。則上訴人主張依公平交易法第32條第1項規定及債權讓與規定，請求被上訴人賠償損害額以上之賠償，亦屬無據。

三、上訴人依民法第184條第1項後段或同條第2項規定，請求被上訴人賠償其損害及法定遲延利息，於法是否有據？

㈠按故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限，民法第184條第1項後段、第2項分別定有明文。次按所謂善良風俗，則指一般道德觀念而言。事業在市場上以違反公平交易法第21條第1項、第22條規定之方法，爭取交易之機會，從事競爭，顯然背於一般道德觀念，應屬背於善良風俗之方法。再按，違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任，民法第184條第2項固定有明文。惟所謂違反保護他人之法律，係指違反以保護他人為目的之法律，自以該法律具個別保護性質，被害人係該法律所欲保護之人，且所請求賠償之損害，其發生亦係該法律所欲防止者，始足當之（最高法院96年度臺上字第296號判決參照）。又次公平交易法第21條、第22條兼具保護消費者、同業競爭者之目的，其所欲保護之對象，除屬於國家公益、社會秩序之交易秩序外，尚有消費者及同業競爭者；且事業違反公平交易法第21條、第22條之規定，致他人所受之損害，亦為上開規定所欲防止之損害，揆諸前揭說明，公平交易法第21條第1項、第22條規定，應屬民法第184條第2項所稱之保護他人之法律。

㈡查被上訴人於奇摩拍賣網站刊登系爭訊息及為系爭回覆之行為，乃違反公平交易法第21條第1項、第22條之規定，已如前述；揆諸前揭說明，自屬以背於善良風俗之方法，加損害於上訴人及王伶珍，且違反保護他人之法律；故上訴人主張被上訴人故意以背於善良風俗之方法，加損害於上訴人及王伶珍，且違反保護他人之法律，固堪信為實在。惟上訴人並迄仍未能證明其及王伶珍確實際上受有損害，則如前述，揆諸前揭說明，亦不發生賠償問題。從而，上訴人主張依民法第184條第1項後段或同條第2項規定，請求被上訴人賠償其損害及法定遲延利息，亦屬無據。

四、上訴人依公平交易法第34條規定，請求被上訴人將本件民事判決書之案號、當事人欄、判決主文、理由欄得心證之理由，以華康中楷體字形之五號字體刊登於經濟日報及工商時報頭版下方半版之篇幅（寬26公分、長35.5公分）各3日，於法是否有理由併適當？

㈠按被害人依本法之規定，向法院起訴時，得請求由侵害人負擔費用，將判決書內容刊登新聞紙，公平交易法第34條雖有明文。惟法院仍應審酌具體個案情節判斷是否必要。又公平交易法第34條所稱之被害人，不以有損害賠償請求權者為限，因事業違反公平交易法之規定，致權利或法益受侵害者，即不失為該條所稱之被害人。

㈡查如前所述，本件被上訴人於奇摩拍賣網站上刊登系爭訊息及為系爭回覆之行為，已分別違反公平交易法第21條第1項、第22條之規定，侵害上訴人、王伶珍受公平交易法保障之法益，則揆諸前揭說明，上訴人、王伶珍應屬公平交易法第34條所稱之被害人。次查本院審酌被上訴人僅於奇摩拍賣網站刊登系爭訊息及為系爭回覆，系爭回覆至遲已於95年5月3日刪除，系爭訊息亦已於95年5月8日刪除，亦如前述，且公平會並已就被上訴人於奇摩拍賣網站刊登系爭訊息及為系爭回覆一事，所為調查之結果及處分，發佈新聞資料，有公平會新聞資料影本1份在卷可佐（見原審卷㈡第269至270頁），究之已足以回復上訴人之營業信譽；另本院斟酌被上訴人固有違反公平交易法第21條第1項、第22條規定，致侵害上訴人、王伶珍受公平交易法保障法益之行為，惟因上訴人並無法證明其及王伶珍實際上受有損害，因而駁回其依公平交易法、民法第184條第1項後段、同條第2項規定、債權讓與等法律關係，對於被上訴人所為損害賠償之請求，如將本件民事判決書之案號、當事人欄、判決主文、理由欄得心證之理由，刊登新聞紙，反而有使未能詳細閱覽本件民事判決書理由欄得心證之理由之讀者，誤認被上訴人並無違反公平交易法第21條第1項、第22條規定，致侵害上訴人、王伶珍受公平交易法保障法益之可能等情，認上訴人依公平交易法第34條規定，請求被上訴人將本件民事判決書之案號、當事人欄、判決主文、理由欄得心證之理由，以華康中楷體字形之五號字體刊登於經濟日報及工商時報頭版下方半版之篇幅（寬26公分、長35.5公分）各3日，應屬無據，亦非適當。

陸、綜上所述，本件上訴人迄未能就被上訴人因刊登上開系爭訊息及上開系爭回覆，導致上訴人受有「消費者退貨」、「降價求售」、「滯銷庫存」及「商譽之損害」等實際損害情形有利於其之主張，負舉證之責任；則上訴人既不能證明被上訴人因上開行為致其受有損害，其依公平交易法第31條、第32條第1項、民法第184條第1項後段、同條第2項規定及債權讓與等規定，請求被上訴人賠償3,663,522元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起（即97年9月22日；見原審卷㈠第55頁)至清償日止，按年息5%計算之利息；及依公平交易法第34條規定，將本件民事判決書之案號、當事人欄、判決主文、理由欄得心證之理由，以華康中楷體字形之五號字體刊登於經濟日報及工商時報頭版下方半版之篇幅（寬26公分、長35.5公分）各3日，為無理由，不應准許。其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予以駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合。上訴人上訴意旨指摘原判決為不當，求予廢棄改判准如上訴聲明所示，為無理由，應予駁回。

柒、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並提出之證據資料，經斟酌後認均不影響本院所為前開論斷，自無逐一審論之必要，附此敘明。

捌、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項及第七十八條，判決如主文。

【附註】民事訴訟法第466條之1：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。