最高行政法院(含改制前行政法院)102年度判字第60號

最　高　行　政　法　院　判　決

102年度判字第60號

再審原告

公平交易委員會

代表人

吳秀明

訴訟代理人

侯文賢

訴訟代理人

廖賢洲

訴訟代理人

戴美琴

再審被告

台北市會計師公會

代表人

李燕松

訴訟代理人

卓忠三 律師

　謝允正　律師

　卓品介　律師

上列當事人間公平交易法事件，再審原告對於中華民國101年8月9日本院101年度判字第705號判決，提起再審之訴，本院判決如下：

主文

理由

一、緣再審被告於民國98年10月14日第16屆第26次理事會開會決議製發「本會會員與客戶討論案件須收取諮詢費」等文字之文件（下稱系爭文件）予所屬會員，再審原告主動調查結果，以約束事業活動且足以影響服務供需之市場功能，違反公平交易法第14條第1項規定，乃依同法第41條前段規定，以100年2月18日公處字第100015號處分書（下稱原處分），命再審被告自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為。再審被告不服，提起訴願經決定駁回，遂提起行政訴訟。經臺北高等行政法院100年度訴字第1501號判決撤銷訴願決定及原處分（下稱原判決），再審原告不服，提起上訴，復經本院101年度判字第705號判決駁回上訴而確定。再審原告仍不服，又以本院101年度判字第705號判決（下稱原確定判決）有行政訴訟法第273條第1項第1款適用法規顯有錯誤之情事，提起本件再審之訴。

二、再審原告起訴意旨略謂：㈠本件原確定判決係於101年8月16日送達本會，對於原確定判決提起再審之不變期間，應自本院101年度判字第705號判決送達之次日101年8月17日起算，因不變期間之末日101年9月15日為星期六，依民法第122條規定，101年9月15日及16日為休息日，乃以101年9月17日為屆滿日，本會於101年9月17日屆滿期日當日提起再審之訴，並未逾上開不變期間，即為合法。且本件再審原告係以原確定判決所適用法規與該案應適用之現行法規相違背提出再審，尚非法律上見解之歧異，再審理由並非全然上訴主張之事由，縱有上訴主張之事由，亦因原確定判決適用法規顯有錯誤，再審原告自得再提出請求審酌。㈡原確定判決違反公平交易法第1、2條規定：原確定判決認定，針對一般營利事業所設的競爭法管制規範，對專門職業亦非當然合用，法律適用違反公平交易法之立法意旨。專門職業所涵括之範圍，對於公平交易法之適用並不影響，憲法第86條第2款係有關專門職業進入市場之管制，但憲法或會計師法均無限制經由考選銓定之會計師進入市場後，不得以「較有利的價格、數量、品質、服務或其他條件爭取交易機會」，況且自由獨立的決定交易條件，不僅係實踐個別專門職業人員之經營自由，同時也是符合整體社會之利益，故專門職業應經依法考選詮定才能執行業務，與專門職業人員以較有利之交易條件從事競爭，兩者並無扞格；故只要專門職業項下之個體符合公平交易法第2條所謂之「事業」之概念，即應受到公平交易法之檢視。原確定判決引用釋字第682號解釋蘇大法官永欽之協同意見書中對於專門職業的非營利性特徵認競爭法並非合用之說明，顯逾越釋字第682號解釋理由書之範疇與牴觸國際競爭法執法潮流。㈢公平交易法並未針對「專門職業」訂有特殊之豁免規定，雖依立法院院總第1375號委員提案第3645號，曾有立法委員提案修正公平交易法第46條，擬增訂第2項規定「專門職業提供其心智於公共利益、公共安全或市場交易公信之競爭行為，另有法律規定者，優先適用該法律之規定」，惟該提案並未獲立法院三讀通過，顯見立法者並未同意專門職業得排除公平交易法之適用。現行公平交易法第46條規定確立公平交易法係屬經濟憲法性質，是以，原確定判決指公平交易法「係對一般營利事業所設的競爭規範，對於專門職業亦非當然合用。」可能造成在現有法律範圍（即公平交易法第46條規定）之外，另行創設「專門職業豁免」之結果，不僅違背現行公平交易法規定，且將嚴重限縮公平交易法之適用範圍。㈣全球競爭法先進國家即使肯認專門職業具有公益性質，亦均未對專門職業訂定所謂「反托拉斯豁免」；美國聯邦最高法院於1977年多年前Bates v.StateBar of Arizona案中認為，律師也是依賴提供服務收取對價謀生的行業之一；此外，美國聯邦最高法院在1978年Natio-nal Society of Professional Engineers v. United Sta-tes案中，不僅否定該案當事人（專門職業工程技師協會）主張容許個別工程技師自由競爭將危害公共安全、技師職業倫理及公共利益之主張，且不接受專門職業工程技師協會以「價格競爭違背將危害公共安全及公益」作為抗辯之理由。另日本競爭法主管機關公正取引委員會，早於2001年發布「獨占禁止法對於專門職業團體之行為準則」，該準則第2節以下，復明白例示該等專門職業團體「設定酬金標準」、「為執行其自律規範，而對需求者原本可透過團體成員之廣告為適切交易選擇之效果，產生不當之限制」，以及「限制團體成員取得客戶，而對競爭效能造成損害」等行為，均為獨占法規範之對象。本案系爭行為限制會計師會員不得提供免費之諮詢服務，即屬聯合訂定諮詢服務酬金之規定，難謂不得援引前述外國立法例以資佐證。是以，再審被告所為之系爭行為，違反公平交易法之規定，約束事業營業活動自由，箝制市場競爭機能，與公平交易法第1條立法意旨牴觸，亦明顯與國際競爭法趨勢背道而馳。㈤公平交易法第7條係屬例示規定而非列舉規定，本案確定判決認定公平交易法第7條第1項係屬「列舉之例示規定」，本案收取諮詢費未能歸類包含於內，自不適用公平交易法第7條第1項事業相互約束事業活動之行為，除與第7條立法意旨相違，並與本院99年度判字第380號判決意旨相左，當屬適用法律錯誤。又依公平交易法第7條立法理由說明，可知其係參酌各國立法例而為規範，故若欲正確地適用本條規定，自應再參酌各國立法例相關判解來適用；查美國反托拉斯法院極早即已發展出對於核心卡特爾（價格協議、產量限制、劃分市場或客戶）之「當然違法」原則（per se illegal），歐洲共同體及德國法也有發展出類似美國法上所謂「當然違法」之判準；在「當然違法」之判準下，因為法院或執法機關已經擁有相當的經驗，足以確信核心卡特爾對市場經濟的負面傷害遠大於正面效益，所以只須要證明聯合協議的存在即足，不須在每件個案中逐一證明聯合行為對市場競爭之傷害，也無須考慮該聯合行為有無正當理由。若依原確定判決之見解，事業之「產能」、「技術」、「營業區域」等限制，因當事人間不具等價之交換關係，與「交易」之發生無直接關係，無限制競爭可能，故不屬於公平交易法第7條所稱「事業活動」，亦無法構成公平交易法規定之聯合行為，如此適用法律，顯違背公平交易法第7條規範意旨。㈥原確定判決認定若會計師係以不收取諮詢費用提供服務，非屬等價交換形式下之交易型態，不屬於「事業活動」範疇之觀點，誠屬法律適用違誤；蓋「不收諮詢費」係個別會計師因應市場競爭、交易慣例，並依自身經濟利益最適化決策所採取之定價模式，當然屬於「事業活動」之範疇；原確定判決卻以會計師若係提供「免費」諮詢則非屬事業活動，若提供「付費」諮詢始落入事業活動之範疇，其論據有違公平交易法第7條第1項之規範意旨，亦與一般商業常情相違。㈦修正前會計師法第34條第6款規定因與公平交易法之聯合行為禁止規定相牴觸，且違背公平交易法之立法意旨，修正草案刪除原條文有關會計師公會章程載明酬金標準及其限制規定，於96年11月27日經立法院三讀通過，並於同年12月26日經總統公布生效，有關授權公會統一訂定酬金標準之規定，爰已刪除，而會計師公會係依會計師法所成立之職業團體，在其從事違反競爭法規定之行為，自應受競爭法之規範，此由會計師法刪除酬金標準規定，其理至明。且限制會員不得以免費或零元定價提供諮詢服務，當屬約束事業活動之行為，再審被告之行為屬修正前會計師法第34條第6款規定之行為，但該款行為既被立法者認定牴觸公平交易法之聯合行為而刪除，再審被告自不得再提出類似固定價格等規範，該規範與會計師法第10條規範意旨相牴觸自無疑義。另過去的經驗顯示，同業公會影響會員之價格決策（包含收費與否或收費高低）對市場競爭機制之自由運作具有高度的風險；再參據本院99年度判字第380號判決意旨，縱未訂定酬金收取上下限之標準或限制，亦或無處罰及制裁之規定，仍無違反公平交易法之適用。是以，原確定判決未充分審酌會計師法修正前第34條第6款刪除及現行第10條規定之全貌及前後發展脈絡，即以再審被告並無酬金收取標準或上下限制，亦無處罰或制裁之規定，符合會計師法第10條規定或倫理規範，顯然適用法律有誤。㈧參照公平交易法第46條之立法例，關於競爭之行為，若「非屬其他法律規定之合法行為」，或該「其他法律有牴觸公平交易法之立法意旨」，自不得援引此法條作為阻卻成立違反公平交易之依據；會計師法第10條並未規定會計師公會得開會決議要求會員會計師與客戶討論案件「必須」收取酬金，並製發收費文件予所屬會員，故再審被告所為系爭行為非屬公平交易法第46條所稱「另有其他法律規定者」之要件，當無公平交易法第46條規定之適用。故原確定判決認定再審被告作成諮詢費用應收取之決定，與會計師法所謂「合理收取與委託人約定之酬金」之指導原則，尚難認有違背，與法律之規定不符，顯屬適用法律錯誤。至原確定判決認定，本案原處分與再審原告之公處字第100016號處分書，兩案係屬相同案例，就該法律見解，再審原告自應受行政院院臺訴字第1000104923號訴願決定拘束，即有適用公平交易法第46條、行政程序法第6條規定錯誤之違誤；蓋律師法規定公會章程應訂定律師承辦事件之酬金標準，惟會計師法並無相同規定，縱兩公會所為決議及寄送會員之文件內容相同，惟個案應適用之法律規定不同，自難要求法律適用之結果均應相同，故原確定判決認定前述兩案件屬相同案例，本案應受院臺訴字第1000104923號訴願決定拘束，誠屬錯誤適用律師法及會計師法之規定等語，為此請求廢棄原確定判決，並駁回再審被告之訴。

三、再審被告答辯意旨略謂：㈠本件再審原告主張原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第1款「適用法規顯有錯誤」之再審事由，揆諸行政訴訟法第276條規定及本院61年裁字第23號判例要旨，再審原告於收受原確定判決時即已知悉該項事由，故其提起再審之訴應自原確定判決「送達再審原告時」起算再審期間。經查，本件原確定判決係於101年8月16日送達再審原告，有送達證書附於該案卷足憑，再審之不變期間，即應自判決送達之日，即同年8月16月起算，算至同年9月14日（星期五）即告屆滿；再審原告卻遲至101年9月17日始提起本件再審之訴，顯已逾期，其再審之訴自非合法，應予駁回。㈡再審原告未合法表明再審理由，無非仍執其第一審與前程序上訴意旨完全相同且經第一審及第二審判決所不採之陳詞，而以其主觀之錯誤見解，泛指原確定判決之論駁為不當、違法，難謂已合法表明再審理由；且再審原告所援引之立法說明、外國立法例、本院判例及決議等，除全為定義性之闡述以外，再審原告均未加以涵攝，再審原告無非引用其在第一審答辯之主張及前程序上訴意旨完全相同且經原確定判決所不採之陳詞，而以其主觀錯誤之見解，泛指原確定判決之論駁為不當、違法，難謂已合法表明再審理由，明顯意圖延滯訴訟，其再審之訴顯不合法，應予駁回。㈢會計師等專門職業所提供之服務與其他專以追求經濟利益為目的之營利事業顯然有別，再審原告顯將會計師等專門職業與一般商業行為混為一談，觀念嚴重錯誤，故原確定判決並無行政訴訟法第273條第1項第1款適用法規顯有錯誤之情事；且再審被告系爭決議內容，未涉及決定商品或服務之價格，或限制其數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等事業活動，即非限制競爭；縱有限制競爭之效果，該決議亦不足以影響會計師服務業務市場之供需功能。縱再審被告之決議有限制競爭之效果，且該決議足以影響會計師服務業務市場之供需功能，亦因不牴觸公平交易法之立法意旨，依公平交易法第46條之規定，應優先適用該會計師法及會計師職業道德規範之規定。㈣再審被告所為決議及寄送會員之文件內容，與台北律師公會製發『本會會員與當事人討論案情需按章收取談話費』等文字之文件予所屬會員之行為相同，具有可相提並論性，故訴願機關既於該案就再審原告適用法律之瑕疵已予指明，則該法律見解，於本件相同案例，再審原告自應受拘束。訴願決定機關行政院對於相同之事件，駁回再審被告之訴願；卻認為第三人台北律師公會提起之訴願為有理由，而撤銷再審原告之處分，顯然對於相同之事件作截然不同處理，明顯違背行政程序法第6條及本院93年判字第1392號判例之平等原則，故原確定判決指其所適用之法規與該案應適用之法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，原確定判決並無所謂有適用法規不當之情等語。

四、本院查：

㈠再審之訴應於30日之不變期間內提起。前項期間自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算，行政訴訟法第276條第1項及第2項定有明文。經核本院101年度判字第705號判決（原確定判決）係於101年8月16日送達再審原告，有卷附送達證書足據，再審之不變期間自判決送達之翌日起，無庸扣除在途期間，算至101年9月15日（星期六）止，惟該日為假日，以其休息日之次日即同年月17日（星期一）代之，即告屆滿。是再審原告於101年9月17日提起本件再審之訴，並未逾越再審不變期間，合先敍明。

㈡行政訴訟法第273條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，係指原判決所適用之法規與該案應適用之法規相違背，或與司法院解釋、本院判例有所牴觸者而言。至於事實之認定或法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規顯有錯誤，而據為再審之理由。

㈢次按行為時公平交易法第7條第1項、第2項、第4項規定：「（第1項）本法所稱聯合行為，謂事業以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為而言。（第2項）前項所稱聯合行為，以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限。...（第4項）同業公會藉章程或會員大會、理、監事會議決議或其他方法所為約束事業活動之行為，亦為第二項之水平聯合。」、同法第14條第1項前段規定：「事業不得為聯合行為。」、同法第41條規定：「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新臺幣五萬元以上二千五百萬元以下罰鍰；逾期仍不停止、改正其行為或未採取必要更正措施者，得繼續限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並按次連續處新臺幣十萬元以上五千萬元以下罰鍰，至停止、改正其行為或採取必要更正措施為止。」；復按會計師法第10條規定：「會計師受託辦理事件，得合理收取與委託人約定之酬金。會計師在決定酬金之金額或費率時，應整體考量受託案件所需人力、時間及風險程度，不得採取不正當之方式，延攬業務。前項應整體考量之事項及不正當之方式，由各會計師公會擬訂，報請主管機關核定；變更時亦同。」

㈣原確定判決駁回再審原告於前程序之上訴，其理由略謂：⒈本件再審被告於98年8月26日第16屆第1次臨時理監事聯席會議討論事項第4案，就會員建議比照律師公會製作「會計師諮詢按每小時收取諮詢費用」桌上三角牌發予會員供業務使用，經討論決議先發函全體會員調查有此需要之會員人數，依使用者付費之原則辦理；嗣於98年10月14日第16屆第26次理事會議第5案復經討論，再審被告同意擬具「本會會員與當事人討論案件須收取談話會費」A4紙張告示（下稱系爭文件），製發會員每人1張供其業務上使用等情，乃原審本於職權調查認定之事實，且為兩造所不爭執。又本件係因再審被告之會員前以電話表示其他自由職業團體有提供桌上立牌或紙卡，記載會員與客戶討論案件須收取談話費或諮詢費，而建議再審被告比照辦理，依系爭文件之內容以觀，亦僅有對會員作成應收取諮詢費之宣示，並無其他酬金收取上限或下限之標準或限制，故會員如僅收取極低之象徵性酬金，則對系爭文件之宣示，亦無違反可言；況縱有違反，亦無處罰或制裁之規定，實質上無從發揮拘束會員事業活動之效果。

⒉依公平交易法第7條第1項就事業相互約束事業活動之行為，有若干列舉之例示規定，即決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等行為，再審原告雖主張再審被告禁止會員不收取諮詢費，惟價格乃為商品或服務之對價，依常情而言，商品或服務之提供，均有其成本，價格係由供需決定，故於不敷成本而有賠累情況之供給，非屬一般具有對價關係、獨立性、經常性之交易，故將不收取諮詢費之行為，解釋為一般事業活動之行為，難認有據。且不收取諮詢費用是否可該當共同決定服務價格之概念，亦顯有疑問；再審原告於分析本件構成要件事實時，亦不稱再審被告所為係合意共同決定價格之聯合行為，僅泛稱再審被告所為係屬相互約束事業活動之行為，然再審原告對於再審被告之行為，亦未能將之歸類於公平交易法第7條例示之數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等任一列舉項目，此乃因再審被告所為應收取諮詢費之建議，本係一般服務交易之當然結果，非屬另於交易外附加之限制條件，自難認係公平交易法第7條第1項事業相互約束事業活動之行為，再審原告就「相互約束事業活動」此項不確定法律概念之解釋及適用，不具法條中列舉行為之特性，且無合理之適用原則，其涵攝上開事實，尚有可議，其主張再審被告決議擬具「本會會員與當事人討論案件須收取談話會費」A4紙張告示，製發會員每人1張供其業務上使用之聯合行為，已約束事業活動且足以影響市場供需功能，違反公平交易法第14條第1項事業不得為聯合行為之規定，自乏論據。⒊會計師法第10條就會計師提供服務收取酬金之指示，僅有「合理收取」之原則，而會計師執行業務本有其基本之成本支出，如無特殊情形殊難想像無償提供服務具有合理性，故再審被告作成諮詢應收取費用之決議，與會計師法所謂「合理收取與委託人約定之酬金」之指導原則，並不相悖；況會計師固得以其價格及服務相互競爭，惟再審被告之決議，並無涉價格收取高低之限制，其可能競爭之價格並無上限或下限，無對價之服務能否認亦屬酬金競爭之內涵，再審原告認再審被告有以不正當方法招攬業務，而違反依會計師法第46條第1項第9款規定等情，並主張再審被告形成收費協議可使為數甚多之個別會計師間就收取諮詢費用步調一致，有助於聯合行為之形成、運作及穩定，原審認定依會計師法第10條之規定，若無特殊情形，殊難想像無償提供服務具有合理性，再審被告主觀上並無約束會員事業活動，顯有違誤云云，亦無可採。⒋原判決另舉再審原告前就社團法人台北律師公會製發「本會會員與當事人討論案情須按章收取談話費」文件予所屬會員之行為，亦以100年2月18日公處字第100016號處分書，命立即停止違法行為，該案嗣因訴願機關認定系爭文件未限定酬金上下限及方式項目，是否具有扭曲價格競爭機能，不無研酌餘地，而予撤銷，有行政院院臺訴字第1000104923號訴願決定書在卷可參，本件再審被告所為決議及寄送會員之文件內容，與前開社團法人之行為相同，訴願機關既於該案就再審原告適用法律容有瑕疵已予指明，則該法律見解，於本件相同案例，再審原告自應受拘束。再審原告雖主張依律師法第16條第6款之規定，明示律師公會應於章程中明定律師承辦事件之酬金標準，而相關規定於會計師法中並無相同規範，基於層級化保留原則，中華民國會計師職業道德規範公報縱有會計師收取酬金之原則規定，因非屬法律位階效力自不得與律師法第16條第6款之規定相提並論，自亦無平等原則之適用云云，然查，憲法第86條第2款所稱之專門職業及技術人員，係指具備經由現代教育或訓練之培養過程獲得特殊學識或技能，而其所從事之業務，與公共利益或人民之生命、身體、財產等權利有密切關係者而言，而專門職業與一般營業區隔之特徵，包括技術性、公益性、理想性、一身專屬不可替代性、高度自律性等，因有高度技術性，使其服務品質的優劣非一般消費者依生活經驗所能判斷，故有賴於國家以考試作進入市場的管制；且因不當服務對消費者產生之重大影響，故強調其公益性、理想性而非全然之營利性，故針對一般營利事業所設的競爭法管制規範，對專門職業亦非當然合用。再審原告於適用公平交易法關於聯合行為之規定時，未充分審酌專門職業之特性，認定無償提供諮詢服務為再審被告會員應從事之價格競爭，有違專門職業人員法制對於公共利益及人民財產權益之保障。從而，原處分適用法律既有可議，訴願決定未予糾正，亦屬違法，原判決因依再審被告主張，將訴願決定及原處分撤銷，所適用之法規與本件應適用之現行法規並無違背，與解釋判例亦無牴觸，並無所謂適用法規不當之情形。至於再審原告其餘述稱各節，無非重述為原審所不採之陳詞，乃再審原告以其對法律上見解之歧異，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，均非可採等語。

㈤揆諸前揭公平交易法第7條第1項所謂「共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為」，其中出現「等」字的意義究竟為何？係概括用語，意指除前述各事項外，尚有其他事項，或僅係停頓語氣，表示前述事項已終了，容有疑義；從而上開規定前述之各事項究竟是例示或列舉事項，「等」字是否為概括規定？非無解釋空間，縱有不同見解，在有司法院解釋或本院判例對此條文作成明確解釋，可資遵循前，尚難指何者係適用法規顯有錯誤。何況例示事項之末附加之概括文句所包含之事項，須解為與例示事項具有規範性質相同之重要性者，始為相當。原確定判決理由已敍明再審原告於分析本件構成要件事實時，亦不稱再審被告所為係合意共同決定價格之聯合行為，僅泛稱再審被告所為係屬相互約束事業活動之行為，然再審原告對於再審被告之行為，亦未能將之歸類於公平交易法第7條例示之數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等任一列舉項目，此乃因再審被告所為應收取諮詢費之建議，本係一般服務交易之當然結果，非屬另於交易外附加之限制條件，自難認係公平交易法第7條第1項事業相互約束事業活動之行為，再審原告就「相互約束事業活動」此項不確定法律概念之解釋及適用，不具法條中列舉行為之特性，且無合理之適用原則，其涵攝上開事實，尚有可議等意旨，可見其真意並未將公平交易法第7條第1項解為列舉規定，否則不會指出再審原告就「相互約束事業活動」此項不確定法律概念之解釋及適用，不具法條中列舉事項之特性等語，再審意旨徒以原確定判決理由使用「列舉」一詞（忽略其亦同時使「例示」一詞），而謂其係採「列舉」說，容有誤會。

㈥又前揭司法院釋字第682號解釋協同意見書係闡述專門職業與一般營業區隔之特徵，包括技術性、公益性、理想性、一身專屬不可替代性、高度自律性等，因有高度技術性，使其服務品質的優劣非一般消費者依生活經驗所能判斷，故有賴於國家以考試作進入市場的管制；且因不當服務對消費者產生之重大影響，故強調其公益性、理想性而非全然之營利性，故針對一般營利事業所設的競爭法管制規範，對專門職業亦非當然合用等語，並未牴觸該號解釋文所揭示【中華民國九十年七月二十三日修正發布之專門職業及技術人員考試法施行細則第十五條第二項規定：「前項總成績滿六十分及格……者，若其應試科目有一科成績為零分、專業科目平均不滿五十分、特定科目未達規定最低分數者，均不予及格。」（九十七年五月十四日修正發布之現行施行細則第十條第二項規定亦同）、專門職業及技術人員考試總成績計算規則第三條第一項規定：「……採總成績滿六十分及格……者，其應試科目有一科成績為零分，或專業科目平均成績不滿五十分，或特定科目未達規定最低分數者，均不予及格；……」及九十年七月二十五日修正發布之專門職業及技術人員特種考試中醫師考試規則第九條第三項規定：「本考試應試科目有一科成績為零分或專業科目平均成績未滿五十分或專業科目中醫內科學成績未滿五十五分或其餘專業科目有一科成績未滿四十五分者，均不予及格。」尚未牴觸憲法第二十三條法律保留原則、比例原則及第七條平等權之保障，與憲法第十五條保障人民工作權及第十八條保障人民應考試權之意旨無違】之意旨，原確定判決理由加以引用，亦未違背司法院釋字第682號解釋。再審原告對之縱有爭執，亦屬法律見解歧異問題，要難指原確定判決適用法規顯有錯誤。

㈦再者，會計師法第10條既明示會計師提供服務得「合理收取」酬金之原則，而會計師執行業務本有其基本之成本支出，如無特殊情形殊難想像無償提供服務具有合理性；且同法第46條第1項第9款規定：「會計師不得為下列各款之行為：一、……九、以不正當方法招攬業務。」，此乃因會計師所提供之服務，攸關委託人之權益，是其同業間市場競爭，仍有其限度，以抑價或免費促銷之手段包攬業務，向認具有減損會計師獨立執業精神之流弊；復依公平交易法第1條揭櫫的立法目的，可知其除維護交易秩序及公平競爭外，消費者利益亦為重要之保護法益，而依民法第535條規定：「受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之」，可知受任人處理委任事務應有之注意義務，因其是否受有報酬而有程度之區別，惟會計師與當事人間雖屬委任關係，但會計師法第41條卻明定：「會計師執行業務不得有不正當行為或違反或廢弛其業務上應盡之義務」，並未區分是否有償受委任，一律要求會計師負擔相同程度之業務上注意義務，如認會計師不收取諮詢費用亦為一般事業競爭因素，則基於事業將本求利的特性，恐難於無償受任之情況下，課予會計師同等注意標準。故原確定判決認再審被告作成諮詢應收取費用之決議，與會計師法所謂「合理收取與委託人約定之酬金」之指導原則，並不相悖；不收取諮詢費之行為，難以解釋為一般事業活動之行為等語，乃就相關法律規定所為體系性解釋，符合法之整體意旨。何況系爭文件緣起於再審被告會員建議比照律師公會製作「會計師諮詢按每小時收取諮詢費用」桌上三角牌發予會員供業務使用，再審被告乃於98年8月26日第16屆第1次臨時理監事聯席會議討論決議「先發函全體會員調查有此需要之會員人數，依使用者付費之原則辦理」；嗣於98年10月14日第16屆第26次理事會議提案（第5案）討論：是否同意擬具「本會會員與當事人討論案件須收取談話會費」A4紙張之告示乙種，製發會員每人1張供其張貼或懸掛於事務所內，作為收取談話費之說明？經決議「格式及文字內容授權陳理事慕賢修正，俟修正後完竣後發予全體會員每人乙張，俾供其業務上使用」等情，有各該會議紀錄節本附原處分卷可稽，足見系爭文件僅係製發給再審被告所屬會員，作為其執行業務時收取談話費之說明，並未要求各會員一定要張貼使用，也未要求會員與當事人討論案件時一定要收取談話費，更無費用收取上限或下限之標準或限制，自難認其具有拘束會員事業活動及限制競爭之效果。再審意旨無非以其主觀歧異之見解，就原確定判決法院認事用法之職權行使，指摘其為不當，揆諸前開說明，自非屬適用法規顯有錯誤之範疇。

㈧綜上所述，原確定判決適用法規，並未與該案應適用之法規相違背，其見解亦未與司法院解釋、本院判例有所牴觸，再審意旨仍執前詞，請求廢棄原確定判決，難認有再審理由，應予駁回。

據上論結，本件再審之訴為無理由。依行政訴訟法第278條第2項、第98條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第三庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異