臺北高等行政法院判決

102年12月26日辯論終結

原告

黃昆輝

訴訟代理人

高涌誠 律師

訴訟代理人

陳彥君 律師

訴訟代理人

翁國彥 律師

被告

中央選舉委員會

代表人

張博雅

訴訟代理人

賴錦珖

訴訟代理人

蔡金誥

訴訟代理人

唐效鈞

參加人

行政院

代表人

江宜樺

訴訟代理人

吳永乾

上列當事人間公民投票法事件，原告不服被告中華民國101 年8月1 日中選綜字第1010023142號處分，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、程序事項：

１、本件原告起訴後，被告代表人由張博雅變更為林慈玲，再由林慈玲變更為張博雅，有行政院民國102 年11月4 日院授人組字第1020053675號函、行政院102 年12月3 日任命令等附卷可佐，其等聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

２、關於原告追加聲明部分：

⑴、行政訴訟法第111條第1 項、第2 項規定：「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」、「被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」

⑵、本件原告原提起課予義務訴訟，訴請撤銷原處分及請命被告就系爭公民投票提案作成准許之行政處分。嗣追加備位聲明，請求確認原處分違法，並依行政訴訟法第7 條規定合併請求損害賠償。茲因被告對於原告訴之追加無異議並為本案之言詞辯論，依法視為同意，應予准許。

３、本件訴訟未經訴願程序的問題：

⑴、訴願之目的，在於矯正行政機關之違法或不當處分，保護人民之權利或利益，以貫徹法治之本旨。此種藉由行政自我控制，作為司法審查之先行程所為之事後審查，除保障人權之功能外，可減輕行政法院之負擔，亦可藉以表示司法尊重行政。而行政機關於作成行政決定之前舉行聽證，在積極方面可集思廣益、加強溝通、促進參與及提高行政效能，消極方面可防止偏私、杜絕專斷及確保依法行政。基於程序經濟原則之考量，行政程序法第109 條規定，不服經聽證作成之行政處分者，其行政救濟程序免除訴願及其先行程序。

⑵、本件原處分係被告經聽證程序後作成，依行政程序法第109條規定，無須再踐行訴願程序，原告未經訴願逕向本院提起行政訴訟，並無不合。至公民投票法（以下簡稱公投法）第55條第1 項、第2 項、第3 項關於公民投票案經公民投票審議委員會（以下簡稱審議委員會）否決時，領銜提案人得於一定期間內依行政爭訟程序提起救濟；公民投票案經核定時，一定比例之立法委員或直轄市、縣（市）議會議員，得於一定期間內依行政爭訟程序提起救濟；及有關公共設施重大政策之公民投票案，該設施之設置或管理機構亦得依行政爭訟程序提起救濟之規定，乃係針對屬公法上爭議行為之公民投票訴訟，規範得提起司法救濟之人，並未排除行政程序法第109 條規定之適用。被告認為依公投法第55條第1 項、第4 項規定，仍應踐行訴願程序；及需對聽證程序無爭執時，始可免除訴願程序等情，並不可採。

二、事實概要：

１、99年4 月23日，原告以其為「你是否同意政府與中國簽訂『兩岸經濟合作架構協議』（以下簡稱兩岸經濟協議或ECFA）？」全國性公民投票案（以下簡稱系爭公投提案）提案人之領銜人，委託第三人林志嘉檢具上開公投提案主文、理由書及提案人正本、影本名冊各1 份，向被告提出系爭公投提案。被告審查原告公投提案未有公投法第14條第1 項各款規定情事，依同條第2 項規定，以99年5 月5 日中選綜字第0993000033號函送請審議委員會認定。案經審議委員會99年6月3 日第13次委員會議決議，認為：「（一）提案理由係欲將政府是否有權簽署ECFA作程序性公投，惟公投主文卻係就ECFA之簽署內容要求公民作實質性公投，公投主文與理由相互矛盾，依公投法第14條第1 項第4 款規定，應予駁回。（二）公投提案，應得改變現狀之立場，始符公投法制度設計。本案提案人係持反對立場，卻以正面表述之命題，交付公民為行使同意或不同意之投票，致使即便投票通過，亦不能改變現狀，權責機關無須有改變現狀之任何作為，非屬公投法第2 條第2 項第3 款所定重大政策之複決。」而不合於規定。乃以99年6 月4 日公投審字第0993500079號函行政院，經行政院以99年6 月7 日院臺公投字第0990098870號函被告辦理。被告再以99年6 月8 日中選綜字第0990004484號函（以下簡稱前處分）通知原告，以原告所提系爭公投提案，經審議委員會第13次委員會議決議認定不合於規定，依公投法第14條第3 項規定予以駁回。

２、原告不服，提起訴願經決定駁回後，提起行政訴訟，先位聲明訴請確認訴願決定及前處分無效、被告應辦理系爭公投提案，備位聲明訴請撤銷訴願決定及前處分、被告應辦理系爭公投提案。案經本院100 年4 月21日99年度訴字第2283號判決駁回原告之訴，原告提起上訴，最高行政法院101 年6 月14 日101年度判字第514 號判決駁回原告先位之訴及備位之訴關於被告應辦理系爭公投提案部分的上訴；至原告備位聲明訴請撤銷訴願決定及前處分部分，最高行政法院認為審議委員會未踐行公投法第10條第3 項前段及行政程序法第54條至第66條規定之聽證程序，所為審議認定已非適法，且公投法第31條未限制該重大政策複決之公民投票提案，應持改變現狀之立場始得提起，審議委員會以「人民提起之公投提案應持改變現狀之立場，始符公投法之制度設計」等語，作為認定系爭公投提案不合規定之理由，適用法律欠洽，而廢棄本院99年度訴字第2283號關於駁回該部分之判決，並撤銷訴願決定及前處分。

３、嗣101 年7 月5 日被告召開第430 次委員會議審議，決議審議通過，並以101 年7 月9 日中選綜字第1013050115號函請審議委員會認定。101 年7 月11日審議委員會以公投審字第1013550201號公告系爭公投提案之聽證日期及程序，復於101 年7 月11日以公投審字第10135502011 號及第10135502012 號函通知原告及相關部會。101 年7 月19日聽證會程序終結後，審議委員會於101 年7 月25日召開第17次委員會議審議，認為「一、本公投提案理由係欲將政府是否有權簽署ECFA作程序性公投，惟公投主文卻係就ECFA之簽署內容要求公民作實質性公投，公投主文與理由相互矛盾，依公投法第14條第1 項第4 款之規定，應予駁回。二、依公投法第2 條第4 項規定，租稅不得作為公民投票之提案事項，本公民投票提案內容涉及租稅事項，與規定不符，亦應予以駁回。」而決議認定系爭公投提案不合於規定，並將決議結果以101 年7 月25日公投審字第1013550216號函報行政院，行政院再以101 年7 月30日院臺綜字第1010048069號函知被告。被告據以101 年8 月1 日中選綜字第1010023142號函（以下簡稱原處分），通知原告其所提系爭公投提案，經審議委員會第17次委員會議決議認定不合於規定，依公投法第14條第3 項規定予以駁回。原告不服，認為本件原處分係經聽證程序作成，依行政程序法第109 條規定免除訴願程序，而逕行提起本件行政訴訟。

三、原告主張：

１、本件訴訟有訴之實益且有權利保護之必要：

⑴、依司法院釋字第546 號解釋意旨，所謂訴無實益，是指對於當事人被侵害之權利或法律上利益，縱經審議或審判，亦無從補救，或無法回復其法律上地位或其他利益，即無進而爭訟為實質審查之實益。換言之，若當事人被侵害之權利或法律上利益，經審判結果，有補救機會或可回復其法律上地位或其他利益，應認有訴之實益。

⑵、公投法規範目的與制度設計，是希望藉由公民投票結果，探知多數人民對重大政策意向，進而決定如何促使權責機關為相應之必要處置。ECFA雖已於99年6 月29日簽署，惟該協議第16條載明「一、一方終止本協議應以書面通知另一方。雙方應在終止通知發出之日起三十日內開始協商。如協商未能達成一致，則本協議自通知一方發出終止通知之日起第一百八十日終止。二、本協議終止後三十日內，雙方應就因本協議終止而產生的問題展開協商。」因此，原處分如經法院認定違法撤銷，使系爭公投提案順利成案進行投票，藉此確認確認人民所作決定，投票「不同意」過半結果將影響當初簽署ECFA之正當性，政府即應依公民投票法第31條第1 項第3款規定，要求財團法人海峽交流基金會（以下簡稱海基會）依協議第16條終止協議，並就所產生問題展開談判，方符合公投法意旨。即當事人被侵害之權利或法律上利益，非毫無補救或回復可能，自有訴之實益。

⑶、世界各國為避免經濟被邊緣化困境，以簽訂自由貿易協定作為加強貿易自由化之例，不勝枚舉，我國亦同．人民是否能透過公民投票方式就簽訂自由貿易協定表達意見，甚為重要。透過公民投票的連署、辯論的過程當中，使政府有揭露貿易自由化的經濟利益及帶給國內產業衝擊的義務，人民亦可透過公民投票的舉行，實現知的權利，協助政府為正確之決定。原處分之合法性既涉及簽訂ECFA內容，是否符合公投法第2 條第4 項有關租稅不得作為公民投票提案事項之規定，及「程序性公投」與「實質性公投」概念究所何指，其依據與分類標準等法律上爭議，須透過本件訴訟加以釐清。司法機關對公投法及行政程序法之解釋與適用，攸關現在及將來我國人民能否透過公民投票方式就簽訂自由貿易協定表達意見，本件訴訟之提起確有重大實益，法院應為實體審理原處分之合法性，以確保公投法所揭示國民直接行使民權之立法目的，並符合憲法第17條保障人民依法行使創制、複決權之旨。

２、原處分違法的理由：

⑴、101年7月19日聽證，不符合正當法律程序

①、審議委員會101 年7 月11日通知原告出席101 年7 月19日聽證會，並同日公告聽證議程，原告係101 年7 月12日收到通知，距聽證會101 年7 月19日舉行期日不到一週，無足夠期間預作準備（類似訴訟法上就審期間）。

②、未舉行預備聽證1 聽證議程所列第一至五議題題目，完全由審議委員會單方擬定，未與原告協商討論。經原告以言詞及書面請求先行召開預備聽證，以釐清聽證會議程之之順序及內容，並主張應先與原告交換意見，重擬議程並確定爭點，卻遭聽證主持人駁回。2 公投法第10條第3 項是規定審議委員會應於10日內舉行聽證，並非規定聽證程序應於10日內完成，本件審議委員會未與人民討論，議定聽證程序如何進行及釐清爭點，且本案相關爭點與前次訴訟有許多不同處，自有舉行預備聽證之必要。3 聽證中議程之設定及詢答內容，係原處分作成之主要基礎，系爭公民投票提案經10多萬人連署，事涉10多萬人參政權之維護，程序本應嚴謹以待，為免聽證會流於形式，應於正式聽證前讓代表連署人之原告，對議程設定及順序，有表示意見與發問機會，方符合最高行政法院所揭示聽證之舉行應類似於訴訟程序中之言詞辯論程序，與公聽會僅屬諮詢性質不同之旨趣。

③、聽證會第一議題、第四議題之設定內容及順序顯有不當，其他聽證議程設定未盡明確，使人難以了解真意，聽證主持人強行依原議程進行，顯見聽證會之議程內容擬定已預設立場，違反依法行政原則及裁量濫用，自影響原處分之合法性：1 聽證會第一議題「本公投案是否合於公投法第30條、第31條規定」之爭點，最高行政法院已於判決理由表示「公民投票提案除有本法第14條第1 項各款規定情形外，尚不得以未持改變現狀之立場為理由，駁回公民投票之提案」等語，即認為公投法第31條規定未限制公投主文之設計須採種何種立場方為合法，此法律見解為判決之一部，依行政訴訟法第216 條規定，拘束被告、行政院及所有各關係機關，既無爭執必要，不能列入本件議程。聽證主持人執意納入，令被告與行政院內政部之代表以此為由反對原告提案。2 聽證會第四議題「依公投法第10條第3 項之聽證，究係行政處分准駁之聽證或確定提案內容之聽證」之爭點，為程序問題，本於先程序後實體法理，應列為第一議題。對於原告的聲明異議，聽證主持人僅表示會將發言列入紀錄，未作准駁處置，繼續按原定議程進行，漠視原告請求。3 聽證會議題中，「是否為一案一事項」、「公投會有無超法規事由之審查權限（包括以憲政原理、法理邏輯）」、「公投會得否依聽證結果逕行修刪以確定提案內容」等議題的文字，包含甚多空泛且不確定概念，致原告不能瞭解議程真意。甚且，聽證主持人本身亦未明確知悉部分議題設定之意涵，需被告公務員進行解說。原告既無法預見將討論之議程內容，自無從陳述意見以進行實質論辯。本件聽證會空有聽證之名，而無任何實益，基此作成之原處分的合法性，自有可議。

④、原告針對聽證議題之設定、內容、順序之意見，均以書面或言詞，向審議委員會表達有變更或討論必要，然未受聽證主持人正視，一律不附理由駁回異議。本件聽證流於形式，相關機關包含審議委員會及被告，立場偏頗，公然藐視最高行政法院判決意旨，聽證會之程序自屬違法，不能成為准駁系爭公民投票案之基礎。

⑤、聽證會利害關係人列行政院、行政院大陸委員會、行政院農業委員會、經濟部、財政部、內政部、中央選舉委員會，並非適法：1 行政程序法第55條第1 項前段雖有行政機關舉行聽證前，應以書面記載下列事項，並通知當事人及其他已知之利害關係人之規定。惟行政院、行政院大陸委員會、行政院農業委員會、經濟部、財政部、內政部、中央選舉委員會等機關，只是當公投提案經人民投票通過後，需遵照全民意旨及公投法第31條規定，就公投提案通過後採取相關之處置或措施，未因系爭公投提案有何法律上權利或利益受影響，均非行政程序法第55條第1 項所謂之「已知之利害關係人」，不得以利害關係人身分列席表示意見。2 被告為舉辦公民投票執行機關，立場應客觀中立，不應再介入系爭公投提案續由審議委員會審議是否符合公投法之程序。然聽證程序中，被告代表人更發表與最高行政法院判決見解相反之言論，為既定政策護航，實不足取。

⑥、聽證會主持人不適格：1 聽證程序也有迴避規定的適用，依行政程序法第33條第1項第2 款、第2 項、第4 項及第35條規定，公務員若經當事人申請迴避，如認無須迴避，應提出意見書供所屬機關參酌，且在其所屬機關就該申請事件為准駁決定前，應停止行政程序。2 聽證會主持人曾任系爭公投提案前行政訴訟之代理人，又有前述諸多具體事實，足認其執行職務有偏頗之虞。聽證過程中，主持人對原告及代理人多項程序上請求均置之不理，甚至不遵守中立原則，在會中接受行政院所派代表以遞紙條之非公開方式的行政指導，立場顯偏頗不公。經原告依行政程序法第32條第3 款、第33條第1 項第1 款、第2 款規定，申請主持人迴避，聽證主持人不但未迴避，在法無授予裁量權情形下，更拒絕停止聽證程序，僭越職權，代行政院為毋庸迴避裁決，明顯違法。審議委員會在行政院就原告申請迴避作成決定前，即召開審議會駁回系爭公投提案，有程序上之瑕疵。

⑵、原處分違反行政行為明確性及法律保留原則

①、系爭公投提案的主文與理由，並無相互矛盾致不能瞭解提案真意之情形：1 人民公投題目所著眼乃公投主文，非公投理由，審議委員會只能審酌提案之主文有無矛盾、是否足使人民瞭解其意，毋庸審酌「主文與理由是否矛盾」一事，因此以主文與理由相互矛盾為由駁回，不合公投法第14條第1 項第4款規定。2 觀之法國曾舉行之三次公民投票案，並無以題目不能公投為理由駁回提案。在法國，無論公投題目的設計係「是否贊成總統向法國人民提出關於授權批准……政府法律草案」、「是否贊成授權批准……政府法律草案」均無令人難以了解其真意而有不能公投情事。是以，原告所提「你是否同意政府與中國簽訂兩岸經濟合作架構協議？」之題目，並無相互矛盾致不能瞭解提案真意之情形。

②、原處分所立基之審議委員會第17次委員會決議，決議理由不符行政行為明確性原則，更以公投法所無之規定，限制人民參政權，違反法律保留原則：1 有關公民投票分類，公投法僅規定全國性與地方性公民投票，並就全國性公民投票分為法律案複決、立法原則之創制、重大政策之創制或複決、憲法修正案之複決，未明文規定「程序性公投」與「實質性公投」概念，審議委員會迄未說明該分類概念之依據與標準，顯為自創之名稱。2 審議委員會不能以之為由駁回系爭公投提案，原處分基此駁回，違反行政行為明確性及法律保留原則。

③、系爭公投提案旨在由全體公民決定是否同意政府與中國簽訂ECFA，無提案內容相互矛盾致不能瞭解其提案真意之情形，審議委員會之同一駁回理由曾由最高行政法院審查，未加以維持，系爭公投提案合於公投法第14條第1 項第4 款規定。

⑶、原處分出於錯誤之事實認定：

①、當行政機關係基於錯誤之事實或資訊所為之處分，即有判斷瑕疵，法院自得加以審查並撤銷。

②、系爭公投提案「是否同意政府與中國簽訂ECFA協議」之議題，與「是否同意課徵某種稅捐」租稅事項不同：1 審議委員會101年7 月25日第17次委員會決議，以「二、依公民投票法第2 條第4 項規定，租稅不得作為公民投票之提案事項，本公民投票提案內容涉及租稅事項，與規定不符，亦應予以駁回。」，認定系爭公民投票提案不合於規定。2 然參酌行政院版公投法草案條文及立法說明，提及「租稅係政府為應政務支出之需要，強制將人民手中之部分財富徵收為政府所有，由於涉及人民財產之減損，並不宜由人民行使公民投票，否則人民之願望必為減少租稅，造成預算無法編列，影響政府政務之推動」等理由，可知公投法第2 條第4 項規定租稅不得作為公民投票之提案事項，係指不得以是否課徵某種稅捐（如證所稅是否課徵）做為公投提案之主文。系爭公投提案旨在由全體公民決定是否同意簽訂ECFA，即是否願意以簽訂ECFA方式與對岸有更緊密經貿互動，與「是否同意課徵某種稅捐」等強制將人民手中部分財富徵收為政府所有之議題設定完全不同。

③、關稅減讓非租稅課徵，且僅為ECFA之一部：1 ECFA內容包括關稅減讓、投資保障、智慧財產權保護、貨品貿易、服務貿易、早期收穫、爭端解決、機構安排等事項，未涉及減低關稅壁壘障礙以外之其他租稅事項。2 關稅減讓或消除模式、降稅安排、關稅減讓、消除障礙事項，是關稅壁壘障礙是否降低之協議，非「政府是否課徵何種租稅項目」之議題。審議委員會以涉及租稅事項為由，認為本件提案不合公投法規定，其判斷顯係出於錯誤之事實認定，逾越公投法第2 條第4 項之目的解釋範圍。原處分不能以判斷餘地或行政裁量為由，脫免違法之指摘。3 ECFA內容包含甚廣，縱認涉及關稅減讓事項，並非類如中央政府總預算案、所得稅法、土地稅法、公立學校教職員敘薪辦法、司法人員人事條例等單一關稅或投資法案，不能以偏概全地阻斷人民就政府與他國或其他地區簽訂自由貿易協定一事，以公民投票作為表達意見之可能性。若能將簽訂ECFA一事付諸公投，除透過理性思辯過程，多方探討「智慧財產權保護、貨品貿易、服務貿易、早期收穫、爭端解決、機構安排」等攸關國內產業衝擊外，隱身於自由貿易協議背後之主權等重大問題，本應交人民決定，本於限制人民權利之法令應從嚴解釋原則，被告先以「以偏概全」角度，錯誤理解並擴張公投法第2 條第4 項射程範圍，已使公投法徒具虛文。

３、關於備位聲明之請求

⑴、原告依行政訴訟法第5 條規定提起課予義務訴訟，所為先位聲明之請求，於法並無不合，因為：

①、本件並無行政處分經執行完畢而無回復原狀可能之問題：1 所謂行政處分經執行完畢而無回復原狀之可能，係指行政處分執行所造成的不利事實狀態已因執行完畢而結束，且行政處分內涵的法律上負擔效果亦隨之消失，始構成確認違法之情況。2 本件原處分係駁回系爭公民投票提案之申請，無所謂執行完畢而結束之情形，亦無庸進一步論及有無回復原狀之可能，原處分所生規範效力仍然存在，並無因已執行完畢而無回復原狀之可能情事。

②、本件並無行政處分因其他事由而消滅之情形：1 所謂行政處分因其他事由而消滅，係指行政處分因撤銷或廢止而消滅、因期限或時間經過而消滅、因規範標的滅失或不存在而消滅、因當事人死亡而消滅或因規範目的無法實現而消滅等情形。2 本件原處分並無因撤銷或廢止而消滅、因期限或時間經過而消滅、因規範標的滅失或不存在而消滅、因當事人死亡而消滅之情形。3 至原處分是否因規範目的無法實現而消滅之情形，系爭公投提案若順利成案並進行投票，投票結果仍可能會影響當初簽署ECFA之正當性，政府應依公投法第31條第1 項第3款規定，要求海基會援引ECFA第16條內容，終止ECFA協議，並就終止所生問題展開談判，方符合公投法、ECFA第16條及憲法第2 條主權在民意旨，對10萬多提案人被侵害之參政權，非毫無實益，自應認原處分並無因規範目的無法實現而消滅之情形。

⑵、退步言，如法院認為本件原處分在提起撤銷訴訟之前，因已執行完畢而無回復原狀可能，或因其他事由而消滅，原告以備位聲明請求確認原處分違法，並依行政訴訟法第7 條規定，合併請求損害賠償。被告應賠償原告因提案及尋求行政救濟所付出之費用（如本院卷二第16頁附表一）計新臺幣（下同）2,082,212元。

４、審議委員會得審查範圍以公投法第34條為限，不包含第14條第1 項各款事由，縱認得審酌第14條第1 項各款事由，第14條第1 項第4 款係規定「提案內容相互矛盾或顯有錯誤，致不能瞭解其提案真意者」，並無主文與理由矛盾之規定。

５、請依政府資訊公開法第18條第1 項第3 款但書規定，准原告閱覽審議委員會101 年7 月25日第17次會議發言紀錄，以確認被告歷次書狀之實體答辯內容，是否係審議委員會第17次委員會認為構成原處分之駁回理由；以得知審議委員會是如何及是否斟酌聽證之結果；以證明審議委員會認定系爭公投提案不合於規定，所斟酌之因素及實質理由均違法。另聲請調取經濟部98年2 月22日召開記者會宣布推動兩岸經濟合作架構協議的新聞稿或相關資料，以證明ECFA在簽署前已是政府之重大政策。

６、聲明求為判決：

⑴、先位聲明1 原處分應予撤銷。2 被告應作出以原告為領銜人所提出之「你是否同意政府與中國簽訂兩岸經濟合作架構協議？」全國性公民投票提案為准許之行政處分。3 訴訟費用由被告負擔。

２、備位聲明1 確認原處分違法。2 被告應給付原告2,082,212元，及自原告行政訴訟準備三狀繕本送達翌日起至清償之日止，按年息百分之5 計算之利息。3 訴訟費用由被告負擔。

四、被告主張：

１、原告就系爭公投提案經認定不合規定，提起行政爭訟。在行政爭訟救濟期間，原告陸續於99年6 月30日、99年11月22日提出與系爭公投提案，主文相同，理由略作修改之相同提案。該第2 度、第3 度之提案分經審議委員會於舉行公聽會後，分別於99年8 月17日、100 年1 月11日駁回，原告就之均未尋求任何行政爭訟救濟。同此期間，ECFA於99年7 月1日行政院3202次院會核定，同日以院臺陸字第099009 9988 號函送立法院審議，99年8 月17日立法院第7 屆第5 會期第2次臨時第1 次會議決議照案通過，並於99年8 月18日函復行政院，99年9 月11日海基會與海協會以書面互相通知，依協議第15條規定，該協議自99年9 月12日生效。

２、原告之訴欠缺權利保護必要

⑴、本件訴訟屬多餘之爭訟，無爭訟實益：

①、系爭公投提案理由第3 點言及「ECFA在正式簽署生效前，必須交付公投，讓人民做最終之把關」等語，可知原告本意冀望由公民直接行使民權方式作為政策把關手段。若原告所提系爭公投提案旨在尋求人民公投同意簽訂ECFA，且提案經認定合於規定，並依法舉辦公民投票，投票結果達公投法第30條第1 項通過門檻，依第31條第3 款規定，應由權責機關為實現該公民投票案內容之必要處置，亦即由權責機關與中國簽訂ECFA。

②、惟ECFA已於99年6 月29日簽署，99年9 月12日起生效，運作迄今逾2 年。本件原告即使勝訴，依原告所請由被告辦理系爭公民投票案之投票，並獲致多數同意簽署協議之結果，與現狀既無相悖，則本件之訴即屬多餘之爭訟，無爭訟實益。

⑵、系爭公投提案，原在尋求人民公投阻止政府簽訂ECFA，然ECFA既已簽署，本件重大政策創制公投所尋求「預防性的權利保護」已不復存在，原告無從藉由勝訴達成事前阻止ECFA簽訂之目的。

⑶、系爭公投提案無從藉由情事變更原則之類推適用，將事前阻止之創制公投自動轉換為事後終止之複決公投：

①、創制公投，人民投票時係就「是否簽訂協議」作為審酌是否或如何投票之依據；複決公投，人民係就「是否終止協議」作為其審酌是否或如何投票之依據。二者旨趣及效果各異，雖或相關但終難作對等取代。若依原告主張，仍可由權責機關為必要處置，即終止ECFA，如此一來，原告所提公投案已變更為重大政策之複決公投，與其原先所提創制公投，本質上已不相同。

②、況ECFA之簽訂非原告所不得預見，情事變更原因，非不可歸責原告。且系爭公投提案人於簽署同意為提案人，係以同意該創制公投提案內容而同意簽署，該公投案實質內容已轉變為複決公投，與提案人原先簽署之本意相違。如原告勝訴，被告即便同意原告繼續進行下一階段的公投成案連署，由於公投主文未變更，問問題的方式相同，但卻要求公民作出與問題本質不相同的回答，不僅連署人難以究明公投案之真意，即便成案，投票者恐亦同樣有系爭公民投票提案究係創制公投或複決公投之困惑，連帶滋生投票結果正確性之質疑。

③、原告於系爭公投提案後，陸續以同一主文重行提出2 次，其中99年6 月30日提出之公投提案，審議委員會99年8 月17日駁回理由特別陳明：「鑒於政府已與大陸簽訂兩岸經濟協議，已有具體內容可資判斷……」，請原告審酌其公投提案內涵應依情事變更原則作相應之修正。然原告第3 度提出之公投提案仍執與第1 次所提公投案相同之意旨。足徵系爭公投提案無從藉由情事變更原則之類推適用，將事前阻止之創制公投自動轉換為事後終止之複決公投。原告之本件訴訟，係尋求一項不可能再以法律救濟方式排除之不利益，屬無用的權利保護，自無訴訟實益。

３、關於原告的聲明：

⑴、先位聲明部分：

①、原告先位聲明第二項主張被告應作出系爭公投提案為准許之行政處分，跨越審議委員會及被告原有職權，意欲透過法院判決以省略公投法第10條第3 項之聽證及第14條第2 項審議委員會之審議程序，由法院取代行政機關而自為審查及處分。

②、然行政裁量除因裁量瑕疵之情形，已影響裁量處分之合法性外，行政法院不予審查。而司法機關就無判斷餘地之不確定法律概念有完全之審查權，就有判斷餘地之不確定法律概念，除判斷有明顯瑕疵外，應尊重主管機關決定。實務上由法律設置獨立行使職權之合議機構（如國家通訊傳播委員會、審議委員會）判斷之事項，應受受理行政爭訟之機關或法院之尊重，認其決定具高度之判斷餘地。原告就本應由行政機關判斷之事項，訴請法院自為審查及處分，即有可議。

⑵、備位聲明部分：

①、公投法第9 條並未限制公投提案之次數，符合法定要件隨時可得提出，提案否准者亦然，無提出次數限制，提案經認定合於規定則續行下一階段的連署程序。是原處分駁回原告提案公投之申請，無所謂執行完畢而結束情形，遑論進一步再議及有無回復原狀之可能，自無提起確認原處分違法之理。

②、行政處分之消滅，係指行政處分之存在及效力皆已結束。原處分係駁回原告之申請，自作成迄今，其存在及效力並無結束，更無訴訟後判決前原處分已生變動以致終結之情事，未符行政處分消滅之要件甚明。

③、原告既已提出課予義務訴訟，依行政訴訟法第6 條第3 項規定，不得提起確認原處分違法訴訟。

④、原告備位聲明之提出，既有上揭適法性疑慮，其合併請求之損害賠償，亦有相同顧慮。況系爭公投提案係99年4 月23日提出，原告臚列多筆提案後不相干費用，計算基礎亦屬有誤，被告否認原告受有所提附表項目之損害。

４、實體問題：

⑴、聽證程序部分：

①、原告所稱應舉行預備聽證部分：1 公投法第10條原係依立法院國民黨及親民黨黨團所提修正動議而來，該修正動議乃國、親黨團於公投法草案在立法院院會逐條表決之際，將行政院（民主進步黨立法院黨團）版本草案第10條第2 項及第3 項其中之「中央選舉委員會」改為「審議委員會」，並維持其餘條文文字後，倉促間表決通過者。是該條文立法意旨應回歸行政院版本草案溯其意旨，依院版草案該條之立法說明二、三略謂，該條第2 項在明定主管機關收到提案後，諸般處理程序之期限；該條第3 項，則為公投案「提案內容的設計將會影響公民投票之進行，以及日後可否執行的問題，因此，有必要於連署前經由聽證程序，邀集各界對於公民投票案之內容予以審酌。」為解決適用之窒礙，行政院乃於公投法施行細則第12條規定：「公民投票案提案之收件、審核、相關機關意見書之提出及通知連署之程序，依本法第9 條第1項及第14條規定辦理。」排除第10條之適用，方使公投法相關規定得以順暢執行。不意最高行政法院101 年判字第514 號判決卻判定審議委員會「依據本法第14條第2 項規定審議認定具體之全國性公民投票案前，仍應踐行本法第10條第3 項前段規定之聽證程序，始為適法。」然未闡明踐行「第10條第3 項前段規定」是否應受10日內舉行聽證之期間限制，既然原先行政院版草案第10條立法說明二，敘明該條有明定公投案處理期限之意旨，復參酌被告轉准審議委員會行政院101 年6 月29日院臺綜字第1010136192號函復系爭公投提案應參照第514 號判決、公投法第10條第3 項前段及行政程序法第54條至第66條規定辦理之意旨，審議委員會乃得出其應於10日內舉行聽證之推論。本此，審議委員會於101 年7 月9 日接獲被告就系爭公投提案送請認定案，旋於次日邀集委員商議，鑒於10日內舉行聽證之時程極為急迫，事實上已乏舉行預備聽證之餘裕時間。2 是否舉行預備聽證為辦理聽證機關權限，系爭公投提案前經審議委員會邀集學者專家舉行公聽會，相關爭點已多所討論。前案審理時，審議委員會與當事人間雙方均提出相關書證，亦就相關爭點直接論辯，最高行政法院判決亦為雙方所確知，不論就書證提出或就相關議題之爭點，均已有所釐清，況聽證終結後，審議委員會如認不足，必要時得再為聽證。審議委員會本諸權責認為聽證程序及議題之編定，無進行預備聽證之必要，於法無誤。3 是否舉行預備聽證，本屬審議委員會裁量範圍，但原告非不得於聽證期日前及時向審議委員會建議，俾該會於法定期間內加以審酌。本件聽證期日係101 年7 月19日，聽證之進行內容（包括主持人、進行方式、議程、議題）於101 年7 月11日即公告並寄送原告，聽證期日前，原告就聽證之流程，應能詳為審閱，如認應辦理預備聽證且聽證程序不妥，可於聽證期日前向審議委員會提出建議或表達，原告遲至聽證當日以應舉行預備聽證等事由，遲滯會議之進行。審議委員會為符合公投法、行政程序法及第514 號判決意旨，竭盡所能將聽證程序儘早事前函知原告（於10日期間內，留給原告8-9 日）原告事前應盡協力義務，但原告未本諸善意，會前未作任何反對意見之告知或表示，正式聽證會議時，以接力提出會議詢問或程序問題之方式，阻擾會議之進行。

②、原告所稱將相關機關列為利害關係人部分：1 審議委員會之審議認定，未與最高行政法院之法律見解相違。而內政部及被告代表在聽證會之發言，係就公投法制度設計之本旨進行說明，係與會者之意見陳述，非行政處分，與行政訴訟法第216 條所欲規範情形不同。而被告代表於聽證會中就審議委員會兼任幕僚身分，說明公投法之聽證規定應優先於行政程序法聽證規定之適用，於行政程序法聽證規定下，如何進行聽證，其進行程序或議事規則，得由審議委員會本諸職權自訂程序加以補充，純係就議程安排所據法律依據及適用次序，作幕僚作業之闡明，無立場不中立問題。2 行政程序法第55條第1 項所稱利害關係人，未作立法性定義，其無從與行政訴訟法第41條、第42條參加訴訟之人比擬套用，乃屬當然。系爭公投提案公投主文係欲進行實質性公投，惟其理由書卻係欲作程序性公投意旨，主文與理由是否矛盾，應藉聽證程序由原告與理由書涉及主管各項業務之行政機關，彼此陳述意見加以闡明。此外，是否屬於排除不得公投之事項，亦應藉聽證程序由原告與相關行政機關予以釋明。是相關行政機關有不得不指派人員出席聽證會議之必要，相關行政機關列席聽證會議，均屬適法，至相關機關代表應以何名義列席會議，無損其合法性。

③、原告所稱聽證主持人趙永茂先生不適格及應行迴避部分：1 依司法院釋字第645 號解釋理由，審議委員會屬行政程序法第114 條第1 項第4 款所稱「參與行政處分作成之委員會」，對全國性公投提案之成立與否具實質權限，且公投法第10條第3 項規定聽證係由審議委員會舉行。是系爭公投提案之聽證會主持人，依行政程序法第57條第1 項前段規定，由審議委員會主任委員為主持人，於法無誤。2 聽證會中，除主持人對本案業務應有一定程度了解外，由熟悉法令人員從旁協助以濟不足，使事實認定及法律問題能獲妥善處理及釐清。行政機關在場人員提供法律意見予主持人乃適法舉措，行政程序法第57條所明定，於法無誤。原告解為主持人立場偏頗，認有迴避事由，實屬對法令之曲解。3 趙永茂先生雖曾就前案即99年度訴字第2283號行政訴訟程序，擔任輔助參加人行政院之訴訟代理人，惟非行政訴訟程序之當事人，與行政程序法第32條第3款應自行迴避要件不符，遑論行政訴訟之當事人與行政程序之當事人概念範圍不同，不應混為一談。4 原告若欲申請主持人迴避，應於聽證會前提出，俾該公務員所屬機關有餘裕時間審酌，並請原告為適當釋明、提出意見，俾資准駁。原告於聽證會當天向會議主持人提出迴避申請，並要求主持人立即停止聽證，顯係對行政程序法第33條第2項規定之誤用及誤解，將行政程序之迴避規定，不當地適用於聽證程序，係對法條惡意之濫用。

⑵、系爭公民投票提案主文與理由相互矛盾的問題：

①、最高行政法院101 年判字第514 號判決認定「公民投票案之主文與其理由相互矛盾致不能瞭解其提案真意者，係屬本法第14條第1 項第4 款提案內容相互矛盾……致不能瞭解其提案真意規定之情形，而為審議委員會審議認定之事項」明示公投提案主文與理由是否相互矛盾屬公投審議會應行審酌事項。

②、系爭公投提案主文「你是否同意政府與中國簽訂兩岸經濟合作架構協議? 」依一般社會通驗，該問題是欲人民審酌要不要簽訂ECFA，要回應此問題，受詢者須對協議內容之利弊得失予以審酌，始考慮投予同意票或不同意票。即投票者作成投票之決定，所衡量的基礎事實是ECFA的實質內容。惟原告所提理由書所載標題係「一、以公投決定國家重大政策的必要性。二、是否與中國簽訂ECFA，應交付公投的正當性。三、與中國簽訂ECFA對臺灣具負面影響。四、是否與中國簽訂ECFA，應交付公投的適法性。」均在闡明政府有無權限簽署ECFA一事，應由人民以公投決定。若回應此一問題，受詢者是否同意ECFA的內容無關宏旨，所須考量的基礎事實是政府與中國簽署ECFA事件，應否經人民允許，即程序上應否經由人民同意。

③、上開實質上與程序上公投之區分，緣於99年5月27日公聽會上原告之說明「……希望大家清楚了解此公投提案，是要問人民『是否同意簽署』，而不是要問人民『是否同意ECFA』；是要讓人民來公決政策有無和中國簽訂此一經濟協議的『簽訂權』，而不是問人民是否同意ECFA的內容。……亦即政府有無得到人民授權簽署ECFA」，此種區分方式，依一般正常人之社會通念，頗不易瞭解真意，無論原告如何解說，其公投真正意旨難為外界理解。審議委員會依原告之分類說明認定系爭公投區分為實質與程序公投，認定主文無法明白顯示係程序性公投意旨，理由卻旨在闡明程序性公投旨趣，構成公投法第14條第1 項第4 款情形。至原告所引法國公投之例，與我國之制無從比擬。

④、公投主文與理由同屬提案之一部，民眾從理由知悉提案人主文之真義，此等知其然亦須知其所以然之思維，為法律不離人性之當然推論。原告反於人性角度，在主文與理由尚有牴觸狀況下，欲使人民在真意未明狀況下行使其直接民權，無異與展現國民主權，表達人民意志之初衷背道而馳。

⑶、系爭公投提案涉及租稅，不得作為公投事項部分：

①、公投法第2 條第4 項規定所稱預算、租稅、投資、薪俸及人事，均屬不確定法律概念，其內涵及外延應屬高度專業性、經驗性之專業判斷，審議委員會自有判斷餘地。

②、ECFA第2條規定是逐步減少或消除雙方貨品貿易的關稅障礙及提供投資保護，為ECFA基本且重要之合作措施及內涵，關稅為ECFA之部分內容，公投法第2 條第4 項規定之租稅項目之一。ECFA除關稅外，未無涉及其他租稅。關稅之課徵對象，依關稅法第6 條規定，為收貨人、提貨單或貨物持有人。系爭公投提案涉及租稅之事實，為原告不爭執，原告所爭執者係公民投票所稱租稅概念之範圍，應全然為租稅議題，始足該當，或租稅議題已達顯著程度即為該當。則本件所據判斷之基礎事實為系爭公投提案內容所涉及之租稅事項，本此，審議委員會之審議，並非出於錯誤之基礎事實。

③、聽證會中，依財政部出席代表、行政院農業委員會代表、守護台灣民主平台洪財隆先生、經濟部代表等在聽證會之發言紀錄所示，系爭公投提案雖非全然僅涉及租稅事項，但審議委員會斟酌全部聽證結果認定其所涉租稅事項已居顯著程度作成裁決，符合行政程序法第108 條第1 項規定意旨。

５、聲明求為判決：1 原告之訴駁回。2 訴訟費用由原告負擔。

五、參加人表示：

１、審議委員會是依公投法規定作出認定，沒有不合法問題。審議委員會除審核公投法第14條第1 項各款事由外，還有第2條全國性公民投票事項之認定及第33條是否為同一事項之認定。認定過程有舉行聽證，聽取學者專家意見，認為審議委員會在認定過程中可以同時考量超法規事由。所謂超法規的認定事由是公投法沒有很明確條文規定，但依法理或法規體系解釋，應一併納入考量的認定事由，就本案而言，審議委員會的認定沒有考慮到超法規事由，係依第2 條及第14條第1 項各款，認為本件申請不合規定。

２、由公投法第9 條第1 項規定可知，提案內容本來就包含主文及理由。公民投票制度是為彌補代議民主政治不足而設，不是要取代代議民主政治之運作，有關公投事項，各國均以法律為明文規定，人民必須依法律行使公投權，非任何議題、以任何方式都可付諸公投。本案所涉公民投票內容相互矛盾之情形，尚不限究屬程序性或實質性公投之矛盾而已，還有提案主旨與提案目的，經公民投票後完全不符的矛盾情形。本案如依公投主文投票通過，其結果是認同政府可以與大陸簽訂ECFA，與提案人在理由欄內所述政府無權未經公投而與大陸簽訂ECFA之公投目的完全相反。法理上，法條文字如已規範明確，應不容再做論理解釋。本件訴訟不符合權利保護要件，其餘如被告的辯論意旨。

３、關於公投案主文之表達方式，公投法雖無細節性規定，但該法對於何種事項可以交付公投、公民投票案投票結果如何才算通過、通過或不通過後會有何效果，均有明文規定。依文義、論理、體系性解釋，均可得知公投案主文應如何表達。依司法院釋字第645 號解釋理由，審議委員會就公投案得實質認定。

４、請求判決：1 原告之訴駁回。2 訴訟費用由原告負擔。

六、本院的判斷：

１、行政訴訟中，配合各種紛爭性質、原告訴訟請求及法院裁判方式，建立不同的訴訟類型，使原告在具備一定要件時，得請求行政法院對其與被告之法律爭議，以適當內容及效力之裁判，給予公允，並且經濟、迅速及有效之解決。訴訟類型中之課予義務訴訟，係請求行政法院命行政機關應作成行政處分或應作成特定內容行政處分之訴訟。課予義務訴訟的本質，是一種給付訴訟，在請求行政機關作成行政處分而遭拒絕時，該課予義務訴訟包含撤銷該拒絕決定之撤銷訴訟成分。本件原告以公民投票提案人之領銜人身分，向被告提出系爭公投提案，經審議委員會認定不合規定，而由被告於101年8 月1 日作成駁回決定，性質上係提案階段拒絕公投案申請的行政處分，參以司法院釋字第645 號解釋理由「公民投票法第34條規定……是全國性公民投票審議委員會係設於主管機關行政院之內，而負有特定之職掌。復按公民投票法第10條第2 項規定……第3 項規定……同法第14條第2 項規定……第3 項規定……同法第55條第1 項規定……。準此，設於行政院內之全國性公民投票審議委員會，對全國性公民投票提案成立與否具有實質決定權限，對外則以行政院名義作成行政處分，行政院對於該委員會所為之決定並無審查權，領銜提案人對其決定如有不服，則循訴願及行政訴訟程序謀求救濟。」意旨，原告認為系爭公投提案合於規定，被告應同意辦理系爭公投案，訴請本院命被告作成准許之行政處分，為正確的訴訟類型。

２、公投法第2 條規定：「本法所稱公民投票，包括全國性及地方性公民投票。全國性公民投票適用事項如下：一、法律之複決。二、立法原則之創制。三、重大政策之創制或複決。

四、憲法修正案之複決。地方性公民投票適用事項如下：一、地方自治法規之複決。二、地方自治法規立法原則之創制。三、地方自治事項重大政策之創制或複決。預算、租稅、投資、薪俸及人事事項不得作為公民投票之提案。公民投票事項之認定，由公民投票審議委員會為之。」第9 條第1 項規定：「公民投票案之提出，除另有規定外，應由提案人之領銜人檢具公民投票案主文、理由書及提案人正本、影本名冊各一份，向主管機關為之。」第14條第1 項及第3 項規定：「主管機關於收到公民投票提案，經審查有下列情事之一者，應於十五日內予以駁回：一、提案不合第九條規定者。

二、提案人有第十一條第二項規定之情事或未簽名、蓋章，經刪除後致提案人數不足者。三、提案有第三十三條規定之情事者。四、提案內容相互矛盾或顯有錯誤，致不能瞭解其提案真意者。」、「公民投票案經前項審議委員會認定不合規定者，主管機關應予駁回；……」

３、本件如事實概要欄所載之事實，有原告99年4 月23日系爭公投案提出函文及檢具之主文及理由書、被告99年5 月4 日會議紀錄、99年5 月5 日中選綜字第0993000033號函、99年6月8 日中選綜字第0990004484號函、審議委員會99年6 月3日第13次委員會議紀錄、99年6 月4 日公投審字第0993500079號函、行政院99年6月7日院臺公投字第0990098870號函、院臺訴字第0990103987號訴願決定書、本院99年度訴字第2283號判決、最高行政法院101 年度判字第514 號判決、被告101 年6 月28日中選綜字第1010001914號函、101 年7 月5日第430 次會議紀錄、101 年7 月9 日中選綜字第1013050115號函、101 年8 月1 日中選綜字第1010023142號函、審議委員會101 年7 月11日公投審字第10135502011 號公告及第10135502012 號函、101 年7 月25日第17次委員會議紀錄、101 年7 月25日公投審字第1013550216號函、行政院101 年6 月29日院臺綜字第1010136192號函、101 年7 月30日院臺綜字第1010048069號函、101 年7 月19日聽證會紀錄等附於原處分卷可佐，為可確認之事實。

４、先位聲明部分：

⑴、兩造所爭執訴之利益的問題

①、當事人提起行政訴訟，目的在於請求行政法院就其爭議之法律關係為實體判決。但並非對一切起訴之事件，行政法院均有作成實體判決之義務，必須合於一定要件始有獲致實體判決之可能，此即實體判決要件，訴訟須有權利保護必要，為一般實體判決要件之一。提起任何訴訟，請求法院裁判均應以有權利保護必要為前提，具備權利保護必要者，其起訴始有值得權利保護之利益。

②、公民投票法係依據憲法主權在民之原則，確保國民直接民權之行使而制定，屬憲法第136 條規定之法律。其立法目的在實踐憲法保障人民創制、複決基本權之行使，藉由公民投票法規定，使人民得依循該法規定之程序，參與公民投票事項之決定。公投法第2 條第2 項已就全國性公民投票之範圍為規範，而公民投票理論上，可分為有法律效力與諮詢性質。有法律效力的公民投票又可區分為具有形成效力及課予法律上義務二種，前者可直接產生法律上效力，後者則課予國家行政或立法機關法律上之義務，以實現公民投票之結果。由公投法第31條「公民投票案經通過者，各該選舉委員會應於投票完畢七日內公告公民投票結果，並依下列方式處理：一、有關法律、自治條例立法原則之創制案，行政院、直轄市政府、縣（市）政府應於三個月內研擬相關之法律、自治條例提案，並送立法院、直轄市議會、縣（市）議會審議。立法院、直轄市議會、縣（市）議會應於下一會期休會前完成審議程序。二、有關法律、自治條例之複決案，原法律或自治條例於公告之日算至第三日起，失其效力。三、有關重大政策者，應由權責機關為實現該公民投票案內容之必要處置。四、有關憲法修正案之公民投票，應依憲法修正程序為之。」之規定可知，全國性重大政策之複決公民投票案，經投票結果之通過，對於權責機關是有拘束力的。

③、再者，政策的創制，係指政策從無到有之制度；政策的複決係指人民對既存之政策議題以投票之方式，表達意志以決定其存廢或實施與否之制度。ECFA之簽署，為公投法第2 條第2 項第3 款所稱之重大政策，為兩造所不爭執，且ECFA是臺灣地區與大陸地區為貿易及經濟關係，本著世界貿易組織（WTO ）基本原則下的協議，內容涉及貨品貿易、服務貿易、投資保障、爭端解決等後續協議的協商時間、大綱及主要經濟合作事項等，是原則性及目標性的架構規範，並非細節性的專業規定。而全國性重大政策之複決公民投票案經投票結果通過，對於權責機關具拘束力，復已如前述，則於本件系爭公投提案而言，如投票結果通過「同意」（贊成）該重大政策者，政府即應積極推動、執行該重大政策，除有正當事由外，不得中斷、停止；反之，如投票結果通過者為「不同意」（反對）該重大政策，政府即應依該重大政策複決案之具體情形，為相應之必要處置（參最高行政法院101 年度判字第514 號判決意旨）。因此，即使ECFA已於99年6 月29日簽署，99年9 月12日起生效，本件仍有實質審理之實益，被告以此為由主張本件訴訟係多餘的訴訟，已無權利保護必要的說法，並不足採。而原告為證明ECFA在簽署前已是政府重大政策，而聲請經濟部98年2 月22日召開記者會宣布推動兩岸經濟合作架構協議的新聞稿或相關資料，並無必要，附此說明。

⑵、原告所稱101年7月19日聽證，不符合正當法律程序的問題：

①、原告所稱聽證主持人不適格部分：1 公投法第10條第3 項規定：「前項提案經審核完成符合規定者，審議委員會應於十日內舉行聽證，……」已明定聽證應由審議委員會舉行。2 而行政院公民投票審議委員會組織規程第3 條第1 項規定：「本會置委員二十一人，均為無給職，其中一人為主任委員，由委員互選之。」行政程序法第57條復規定：「聽證，由行政機關首長或其指定人員為主持人，必要時得由律師、相關專業人員或其他熟諳法令之人員在場協助之。」101 年7 月19日的聽證，由審議委員會之主任委員主持聽證，於法並無違誤。原告以審議委員會非行政機關，即非行政機關首長，不得主持聽證，自無可採。

②、原告所稱聽證主持人應迴避部分：1 行政程序法迴避制度的存在，在確保行政程序中，行政機關能公正地履行其作為義務，行政程序法第32條、第33條第1 項即規定：「公務員在行政程序中，有下列各款情形之一者，應自行迴避︰一、本人或其配偶、前配偶、四親等內之血親或三親等內之姻親或曾有此關係者為事件之當事人時。二、本人或其配偶、前配偶，就該事件與當事人有共同權利人或共同義務人之關係者。三、現為或曾為該事件當事人之代理人、輔佐人者。四、於該事件，曾為證人、鑑定人者。」、「公務員有下列各款情形之一者，當事人得申請迴避︰一、有前條所定之情形而不自行迴避者。二、有具體事實，足認其執行職務有偏頗之虞者。」其中第32條第1 款及第2 款事由，係屬公務員職務利益與公務員個人利益衝突條款，第3 款及第4 款事由，係避免預設立場條款。2 行政程序法第20條規定：「本法所稱之當事人如下︰一、申請人及申請之相對人。二、行政機關所為行政處分之相對人。三、與行政機關締結行政契約之相對人。四、行政機關實施行政指導之相對人。五、對行政機關陳情之人。

六、其他依本法規定參加行政程序之人。」雖廣義言之，事件實施行政程序之行政機關亦可視為行政程序之當事人，惟全國性公民投票之主管機關行政院業於93年4 月16日依公投法施行細則第13條規定，以院臺內字第0000000000-A號公告（見本件原處分第193 頁）將其原辦理公投法第9 條第1 項及第14條之事項，包括全國性公民投票案提案之收件、審核及相關機關意見書之提出等，自93年4 月16日起委任被告辦理，行政院自非本件行政程序所稱之當事人。另兩造間就系爭公投提案是否合於規定爭議之行政訴訟即本院99年度訴字第2283號事件，雖經法院認為相關法律上爭點，須行政院說明釐清，而於100 年3 月1 日依行政訴訟法第44條第1 項規定，裁定命行政院輔助被告參加該訴訟，趙永茂並受行政院委任為代理人（見調閱之本院99年度訴字第2283號事件卷）。然依行政訴訟法第23條規定，所謂訴訟當事人係指原告、被告及依第41條規定之必要參加人與依第42條規定之獨立參加人，行政院並非該行政訴訟程序之當事人。則趙永茂於101 年7 月19日擔任聽證主持人，與行政程序法第32條第1 項第3 款所稱「曾為該事件當事人之代理人」要件，即屬有間。原告以此為由，認為趙永茂應自行迴避，容有誤會。3 又當事人依行政程序第33條第1 項第2 款「有具體事實，足認其執行職務有偏頗之虞」規定申請公務員迴避，依同條第2 項之規定，應舉其原因及事實，並應為適當之釋明，而是否有偏頗之虞，應依具體事實，參酌一般社會通念認定。A 原告認為聽證主持人執行職務有偏頗之虞，無非係主張在101 年7 月19日聽證會中，主持人對原告有關議題的設定、內容及順序的建議，未予正視，均不附理由駁回異議。B 觀察101 年7 月19日聽證會紀錄內容（見本院卷一第70至99頁），會議中原告係先以系爭公投提案應先舉行預備聽證，擇日再舉行正式聽證，及主持人不符行政程序法第57條規定，且其曾在系爭公投提案之前案行政訴訟中受任為行政院代理人，主持人適格性有疑為由，聲明異議，經主持人以因無舉行預備聽證必要及依公投法第10條第3 項規定，聽證會係由審議委員會舉行，駁回異議。嗣原告以主持人在前案訴訟為行政院代理人，有行政程序法第32條第3 款應自行迴避事由之情形，而申請主持人迴避（見本院卷一第83頁正面之聽證會紀錄），再以主持人在前案訴訟為行政院代理人，有具體事實，足認執行職務有偏頗之虞，依行政程序法第33條第1項第2 款規定申請主持人迴避（見本院卷一第83頁背面之聽證會紀錄）。然行政院非本件行政程序所稱之當事人，聽證主持人趙永茂並無行政程序法第32條第3 款應自行迴避規定之情形，已如前述。原告徒以趙永茂曾為前案行政訴訟行政院代理人，即認其執行職務有偏頗之虞，並不可取。而聽證主持人身為聽證程序之主導者，其本於行政程序法第63條第2 項規定，駁回原告聲明異議之決定，原告雖可依行政程序法第174 條規定，於本件訴訟一併聲明不服，然究與「有具體事實，足認執行職務有偏頗之虞」之要件有別。4 程序規定係用以確保行政處分內容的正確。本件聽證主持人趙永茂既無原告所稱行政程序法第32條第3 款應自行迴避及第33條第1 項第2 款之情節，原告以其應迴避而未迴避聽證之主持，而指摘系爭公投提案之聽證不符合正當法律程序，自無可採。

③、原告所稱聽證程序的其他問題：1 從公投法第10條第2 項、第3 項與第14條第2 項、第3 項條文相互觀察，規範事項雖有收件審核機關、受理審核程序與期間、相關機關提出意見書時間、通知連署機關等相異之處，然就公投提案後之審核、相關機關意見書之提出及通知連署之程序，公投法第14條較諸第10條第2 項、第3 項規定更為明確周詳，除第10條第3 項有關「舉行聽證，確定公民投票案之提案內容」規定外，第14條條文悉皆具備、包含。是行政院依公投法第63條授權訂定之公投法施行細則第12條「公民投票案提案之收件、審核、相關機關意見書之提出及通知連署之程序，依本法第九條第一項及第十四條規定辦理」之規定，符合法律規定意旨，固屬適法。惟綜觀公投法第14條規定，主管機關收到公投提案經審查認符合規定，審議委員會認定前，並無如公投法第10條第3 項前段「提案經審核完成符合規定者，審議委員會應於十日內『舉行聽證』，『確定公民投票案之提案內容』」之規定。揆諸公投法第1 條揭明之立法目的及司法院釋字第645 號解釋理由書第6 段闡釋：「全國性公民投票審議委員會之組織係置於行政院內，並非獨立之行政機關，而是在行政程序上執行特定職務之組織，屬行政程序法第114 條第1 項第4 款所稱『參與行政處分作成之委員會』；其職務係就個別全國性公民投票案，審議是否符合規定而屬得交由人民創制或複決之事項，具有協助人民正當行使創制、複決權之功能……」意旨，並參酌公投法第10條第3 項有關舉行聽證之規定，係依照行政院提請審議之「公民投票法草案」通過，該草案立法理由載明：「……由於『同一事項』交付公民投票，其提案內容之設計將會影響公民投票之進行，以及日後可否執行問題。因此，有必要於連署前經由聽證程序，邀集各界對於公民投票案之內容予以審酌」乙節，審議委員會依公投法第14條第2項規定審議認定具體之全國性公民投票案前，仍應踐行公投法第10條第3 項前段規定之聽證程序，始為適法，此有最高行政法院101 年度判字第514 號判決意旨可參。查公投法第14條第2 項已規定：「公民投票案經審查無前項各款情事者，主管機關應將該提案送請各該審議委員會認定，該審議委員會應於三十日內將認定結果通知主管機關。」即審議委員會應於被告將提案送請認定之30日內將認定結果通知被告，因此踐行公投法第10條第3 項前段規定之聽證程序，也應該是依第10條第3 項前段的文義，於10日內舉行。2 本件被告係101 年7 月9 日將系爭公投提案送請審議委員會認定，審議委員會隨即將預定於101 年7 月19日舉行之聽證，於101 年7 月11日公告並通知原告，衡之前揭公投法第10條第3 項對舉行聽證時間之規範，並無原告所指摘預告之聽證準備期間不適當的問題。原告以聽證類似訴訟程序之言詞辯論，其101 年7 月12日收到通知準備時間不足為由，認為本件聽證不符正當法律程序，並不可取。3 預備聽證就是聽證程序前的準備，行政程法58條第1 項規定：「行政機關為使聽證順利進行，認為必要時，得於聽證期日前，舉行預備聽證。」據此，是否舉行預備聽證乃聽證機關即審議委員會之權責。原告主張系爭公投提案未舉行預備聽證即不符正當法律程序，應無可採。4 聽證的目的，在積極方面可以集思廣益、加強溝通、促進參與、提高行政效能，在消極方面可以防止偏私、杜絕專斷，確保依法行政。聽證是行政機關作成行政決定前，為聽取當事人、利害關係人或有關之學者專家、社會公正人士等意見，俾收集思廣益之效，使行政行為符合公正、公開、民主、透明暨利於行政決定之實踐所進行的程序。而為使有關事實認定及法律問題能獲得妥善處理及釐清，允許主持聽證之機關獲專家之協助，行政程序法第57條即規定：「聽證，由行政機關首長或其指定人員為主持人，必要時得由律師、相關專業人員或其他熟諳法令之人員在場協助之。」第62條並規定：「主持人應本中立公正之立場，主持聽證。主持人於聽證時，得行使下列職權︰一、就事實或法律問題，詢問當事人、其他到場人，……」第64條亦規定：「聽證，應作成聽證紀錄。前項紀錄，應載明到場人所為陳述或發問之要旨及其提出之文書、證據，並記明當事人於聽證程序進行中聲明異議之事由及主持人對異議之處理。」是審議委員會就本件101 年7 月19日聽證通知及內容的公告，縱將內政部、財政部、經濟部、行政院大陸委員會、行政院農業委員會等與ECFA內容相關之行政機關及被告，套用利害關係人一詞，用語上或有不精準之處，然與聽證程序之合法性明顯無關，而該等機關於聽證程序中所為陳述，依行政程序法第64條第2 項規定，本應載明於聽證紀錄。原告以此指摘聽證不符正當法律程序，自無可採。

⑶、不合規定的實質理由

①、依前揭公投法第14條第1 項及公投法第34條「行政院應設全國性公民投票審議委員會，審議下列事項：一、全國性公民投票事項之認定。二、第三十三條公民投票提案是否為同一事項之認定。」之規定可知，公投法第14條第1 項第3 款「提案有第33條規定情事」之認定，原屬審議委員會之權責；而第4 款「提案內容相互矛盾或顯有錯誤，致不能瞭解其提案真意」規定，係就個別全國性公民投票案之內容是否符合規定而屬得交由人民創制或複決之事項，亦屬審議委員會審議之事項。觀之公投法第14條第1 項規定主管機關（中央選舉委員會）於收到公民投票案後，應依職權予以審查，如認為有上開規定情形之一者，應予駁回，顯見主管機關依該項規定所為審查，係屬形式審查性質。因此，如主管機關審查後認無上開各款規定情形，將提案送請審議委員會審議時，對該全國性公民投票案成立與否，審議委員會仍應本諸職權，依循規定之程序予以審議認定，倘審議結果認定不合規定，主管機關即應予以駁回（見最高行政法院101 年度判字第514 號判決意旨）。是原告認為審議委員會得審查的範圍不包括公投法第14條第1 項各款事由，即有誤解，應先指明。

②、再者，為保障人民之創制、複決權，使公民投票順利正當進行，公投法就公民投票有關之實體與程序規範予以規定，並設置審議委員會處理提案之審核，以獲得人民信賴，而提高參與公民投票意願，公投法第2 條第5 項即規定：「公民投票事項之認定，由公民投票審議委員會為之。」第34條並規定：「行政院應設全國性公民投票審議委員會，審議下列事項：一、全國性公民投票事項之認定。二、第三十三條公民投票提案是否為同一事項之認定。」可知審議委員會係設於主管機關行政院之內，是行政程序上執行特定職務之組織，而負有特定之職掌。再參之公民投票法第10條第2 項、第3項、第14條第2 項、第3 項、第55條第1 項之規定，足見審議委員會對於全國性公民投票提案成立與否，具有實質的決定權限，對外雖然是以主管機關名義作成行政處分，但主管機關對審議委員會所作的決定，並沒有審查權（參司法院釋字第645 號解釋理由意旨）。併佐以公投法第35條：「行政院公民投票審議委員會，置委員二十一人，任期三年，由主管機關提請總統任命之。前項委員具有同一黨籍者，不得超過委員總額二分之一，且單一性別不得少於三分之一。主任委員由委員互選之。審議委員會之組織規程及審議規則，應送立法院備查。」關於委員任期保障、限制委員屬同一政黨比例以避免政治力介入、限制單一性別比例的規定，以及公投法第36條「前條委員會議，由主任委員召集之。開會時應有全體委員過半數之出席始得開議；議案之表決，以出席委員過半數之同意為通過；可否同數時，取決於主席。」以合議方式作成決定之規定，且除依公投法第14條第2 項規定審議認定前應舉行聽證外，委員會議開會時，得邀請提案人之領銜人列席說明，必要時並得邀請有關機關或專家學者列席（見行政院公民投票審議委員會審議規則第3 條規定）等情，益見縱審議委員會係設置於行政院內，因對全國性公民投票提案成立與否具實質決定權限，本質上係屬獨立於層級指揮體系以外獨立運作獨立性委員會，而前揭程序正義之要求，已使審議委員會決策之正當性及正確性較諸一般行政機關為強化，而具有制度上的可信賴性。因此，審議委員會的決定，應認具有高度的判斷餘地，法院對其決策自應為相當的尊重，降低對其決策的司法審查密度。

③、又公投法第9 條第1 項、第2 項規定：「公民投票案之提出，除另有規定外，應由提案人之領銜人檢具公民投票案主文、理由書及提案人正本、影本名冊各一份，向主管機關為之。」、「前項領銜人以一人為限；主文以不超過一百字為限；理由書以不超過一千五百字為限。超過字數者，其超過部分，不予公告及刊登公報。」第18條第1 項第2 款規定：「中央選舉委員會應於公民投票日二十八日前，就下列事項公告之：……二、公民投票案之編號、主文、理由書。……」第22條第1 項規定：「公民投票應在公投票上刊印公民投票案編號、主文及同意、不同意等欄，由投票人以選舉委員會製備之工具圈定之。」是如公投提案的主文與其理由相互矛盾致不能瞭解其提案真意者，當係屬公投法第14條第1 項第4 款所規定提案內容相互矛盾，致不能瞭解其提案真意之情形，而為審議委員會審議認定之事項（見最高行政法院101年度判字第514 號判決意旨）。原告以公投提案主文與理由是否矛盾，非屬公投法第14條第1 項第4 款審議委員會得審議認定之事項為由，指摘原處分違反法律保留原則、行政行為明確性原則，即無可採。

④、公民投票屬於對事的決定，公投法第2 條第4 項已就不得作為公民投票提案的事項為規定，此立法排除之事項分別為預算、租稅、投資、薪俸及人事事項。因此審議委員會就全國性公民投票事項之認定的審議，當然包括公投法第2 條第4項公投提案排除事項之審查，行政院公民投票審議委員會組織規程第2 條即規定：「行政院公民投票審議委員會審議下列事項：一、本法第二條第二項及第四項所定全國性公民投票事項之認定。二、本法第三十三條所定公民投票提案是否為同一事項之認定。三、本法第三十八條地方性公民投票事項疑義之認定。」又租稅是國家或政府為支應其支出，藉以維繫其功能之運作，而強制剝奪人民或其他主體之財產權所收取之金錢或其他財產。租稅的主要功能之一，就是作為國家財政最主要的資金來源，而使政府的各項功能得以正常運作，租稅的課徵與否或減讓與否，都是租稅事項，原告認為只有租稅的課徵才是租稅事項，即有誤解。此外，關稅是租稅的種類之一，ECFA的內容涉及貨品貿易、服務貿易及投資，其中逐步減少或消除貨品貿易的關稅障礙，如關稅減讓或消除模式的協議，即是ECFA合作措施及內涵。審議委員會審議認定系爭公投提案內容涉及租稅事項，並無原告所指出於錯誤的事實認定之情節。

⑤、綜上，系爭公投提案經被告101 年7 月9 日送請審議委員會認定，審議委員會於101 年7 月19日舉行聽證後，經審議委員會101 年7 月25日第17次委員會議決議認為系爭公投提案之主文與理由相互矛盾，依公投法第14條第1 項第4 款規定應予駁回；系爭公投提案內容涉及租稅事項，與公投法第2條第4 項規定不符，而審議認定系爭公投提案不合規定，被告依公投法第14條第3 項規定，於101 年8 月1 日所為駁回系爭公投提案之決定，於法並無違誤。

⑷、至原告聲請閱覽審議委員會101 年7 月25日第17次會議之發言紀錄乙節：

①、政府資訊公開法第1 條規定：「為建立政府資訊公開制度，便利人民共享及公平利用政府資訊，保障人民知的權利，增進人民對公共事務之瞭解、信賴及監督，並促進民主參與，特制定本法。」第2 條規定：「政府資訊之公開，依本法之規定。但其他法律另有規定者，依其規定。」又行政訴訟法第96條第1 項規定：「當事人得向行政法院書記官聲請閱覽、抄錄、影印或攝影卷內文書，或預納費用請求付與繕本、影本或節本。」行政訴訟卷內文書亦為政府資訊之一環，固應優先適用行政訴訟法，然如為行政訴訟法所未規定者，即應併適用政府資訊公開法。而由於行政訴訟卷內之文書，應如何限制公開或不予提供，行政訴訟法並無明文，揆諸前揭規定及說明，自應適用屬於普通法性質之政府資訊公開法。

②、政府資訊公開法第18條第1 項第3 款前段規定：「政府資訊屬於下列各款情形之一者，應限制公開或不予提供之：……

三、政府機關作成意思決定前，內部單位之擬稿或其他準備作業。……」該條款立法理由明揭「政府機關之內部意見或與其他機關間之意見交換等資訊，如予公開或提供，因有礙該機關最後決定之作成且易滋困擾，例如對有不同意見之人加以攻訐，故應限制公開或不予提供，惟對公益有必要者，自不在限制範圍之列，以求平衡」等語。是無論行政機關是否已作成意思決定，凡屬行政機關意思決定前，作為其參考之內部擬稿、意見、討論或與他機關之意見交換等準備作業資訊，應限制公開或不予提供，以避免行政機關於作成決定前遭受干擾，有礙最後決定之作成，或於決定作成後，因之前內部討論意見之披露，致不同意見之人遭受攻訐而生困擾，並保障作成決定前之內部意見溝通或其他思辯過程材料免於公開，使參與人員暢所欲言、無所瞻顧，以求決策之周密。

③、關於審議委員會101 年7 月25日第17次會議之會議紀錄，原告已然知悉，有原告提出之該會議紀錄附於本院卷一第66頁可憑，該會議紀錄就審議委員會審議的表決方式、結果及認定系爭公投提案不合規定的理由，均已載明。而本件原告聲請閱覽經被告列為不可閱之資料即審議委員會101 年7 月25日第17次會議之發言紀錄，係審議委員會作成審議認定前之意見的討論或交換等準備作業資訊，核與公益無涉，依政府資訊公開法第18條第1 項第3 款前段規定，被告要求本院限制原告閱覽，自屬有據。

５、備位聲明部分

⑴、確認原處分違法部分：

①、按行政訴訟法第6 條第3 項前段規定：「確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。」此規定即學理上所稱確認訴訟之補充性，法律關係如得以撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟解決之情形，依上開確認訴訟補充性規定，則不得提起確認訴訟。

②、本件被告就原告提出系爭公民投票案，為駁回之決定，原告應以課予義務訴訟作為權利保護方式，已如前述。是原告於備位聲明提起確認訴訟，依前開意旨，為起訴不備要件，為不合法。

⑵、合併請求損害賠償部分：

①、行政訴訟法第7條規定：「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」其立法意旨在於提起行政訴訟之際，利用同一訴訟程序合併請求損害賠償，以達訴訟經濟利益，蓋因此等請求與其所合併提起之行政訴訟間，有一定的前提或因果關係，基於訴訟資料之共通，避免二裁判之衝突及訴訟手續重複之勞費所為之規範。故當事人依行政訴訟法第7 條規定併為請求時，須所據以合併之行政訴訟已經行政法院實體審究且為勝訴判決，其合併之請求始有獲得實體勝訴判決可言。

②、如前所述，本件原告備位聲明請求確認原處分違法部分為不合法，自應駁回。其依行政訴訟法第7 條規定，合併依國家賠償法規定請求被告賠償2,082,212 元及其法定遲延利息部分，係屬附帶請求之性質，非可單獨提起之行政訴訟，即因而失所附麗，亦有未合，應併予駁回。

七、綜上，原處分並無違誤，原告先位聲明請求判決如先位聲明所示，為無理由，應予駁回；其備位聲明請求確認原處分違法，為不合法，合併請求損害賠償部分，亦有未合，均應駁回。又原告備位聲明部分原應以裁定駁回，為求裁判卷證齊一及訴訟經濟，併以程序較為慎重之判決駁回。

八、本案事證已明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。

九、結論，原告之訴為一部無理由、一部不合法，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第一庭