臺北高等行政法院判決

原告

甲○○○

原告

乙○○

原告

丙○○

原告

戊○○

原告

丁○○

共同訴訟代理人

黃旭田律師

共同訴訟代理人

蔡志揚律師

共同訴訟代理人

許樹欣律師

被告

臺北市政府

代表人

己○○（市長）

訴訟代理人

廖學興律師

　　　　　　林倖如律師

　　　　　　潘英芳律師

上列當事人間因大眾捷運法事件，原告提起行政訴訟，經本院93年度訴字第3440號判決駁回原告之訴，原告不服，提起上訴，經最高行政法院以96年度判字第1756號判決廢棄原判決，發回本院更為審理。本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：原告之被繼承人顏阿水所有坐落台北市○○段○○段577、578及579地號3筆土地（以下簡稱系爭土地），於民國80年及82年間劃為台北都會區大眾捷運系統南港線工程（以下簡稱捷運南港線工程）穿越使用之空間範圍，顏阿水因捷運系統工程穿越其土地下方未有補償提出陳情，經被告所屬捷運工程局（以下簡稱捷運局）依85年4月17日修正之「大眾捷運系統路線使用土地上空或地下處理及審核辦法」（按：已於87年12月15日改名為「大眾捷運系統工程使用土地上空或地下處理及審核辦法」，以下簡稱處理及審核辦法）第11條規定之補償標準發給救濟金，並於86年11月19日以北市捷權字第8622869500號函（以下簡稱被告86年11月19日函）請顏阿水至該局辦理領款手續。顏阿水不服，以應為「補償」而非救濟，且數額相差過大為由再為陳情，經捷運局維持原案。顏阿水仍不服，循序提起訴願、再訴願，均遭決定駁回，遂提起行政訴訟，經行政法院(現改制為最高行政法院)於89年5月25日以89年度判字第1658號判決撤銷再訴願決定、訴願決定及原處分。嗣捷運局於89年10月12日以北市捷權字第8922417500號函(以下簡稱捷運局89年10月12日函)撤銷發給顏阿水救濟金之處分，改以設定地上權方式辦理並發給補償費，被告遂以原處分已不存在，於89年11月3日以府訴字第8910150500號訴願決定不受理顏阿水之訴願。又捷運局分別於89年11月30日以北市捷權字第89222773500號函(下簡稱捷運局89年11月30日函)、89年12月14日以北市捷權字第8922957500函(以下簡稱捷運局89年12月14日函)、89年12月28日以北市捷權字第8923076500號函(以下簡稱捷運局89年12月28日函)請顏阿水來局協議設定地上權及辦理地上權簽約、設定事宜，惟顏阿水認未經協商即通知辦理設定地上權契約顯欠公允，且對補償費之計算不服，分別申復後提起訴願，經被告於91年7月31日以府訴字第09105891001號訴願決定(以下簡稱被告91年7月31日訴願決定)撤銷前開3函所為處分，囑由原處分機關於收受決定書之次日起30日內另為處理。嗣被告於91年8月28日以府捷權字第09119094400號函(以下簡稱被告91年8月28日函)通知顏阿水訂於91年9月30日再次進行協議並簽訂地上權設定契約書，顏阿水如期至捷運局協議設定地上權事宜，惟雙方對該補償費核算標準無法認同，協議不成，因系爭土地穿越係無須於地表施工，故被告仍依原註記方式辦理救濟，並於91年10月9日以府捷權字第09120796400號函(以下簡稱被告91年10月9日函)檢送該會議紀錄予顏阿水。顏阿水不服，提起訴願，經交通部於92年4月3日以交訴字第0920003301號訴願決定予以駁回。原告仍不服，提起行政訴訟，經本院92年度訴字第2266號判決略以訴願人顏阿水於訴願程序中死亡，應由其繼承人即原告等承受其訴願，始為適法，訴願機關於繼承人未合法承受訴願前，逕對已死亡之訴願人為訴願決定，訴願程序顯有瑕疵等語，撤銷訴願決定，原告其餘之訴則予以駁回。嗣交通部依上開判決意旨，於93年6月24日以交訴字第0930006587號函請顏阿水之繼承人即原告承受訴願，經原告於93年7月15日聲明承受訴願，交通部於93年8月17日以交訴字第0930047039號訴願決定駁回原告之訴願。原告不服，向本院提起行政訴訟，經本院93年度訴字第3440號判決駁回原告之訴，原告猶未甘服，提起上訴，經最高行政法院以96年度判字第1756號判決廢棄原判決，發回本院更為審理。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明：

⒈訴願決定及原處分（被告91年10月9日函）均撤銷。

⒉被告就捷運南港線工程所穿越台北市○○區○○段一小段577、578及579地號土地下方之空間範圍，應給付原告甲○○○、乙○○、丙○○、戊○○、丁○○「註記土地」補償費新台幣計11,893,545元。

⒊訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明：

⒈駁回原告之訴。

⒉訴訟費用由原告負擔。

三、兩造爭點：⒈本件究應適用89年處理及審核辦法抑85年處理及審核辦法？

⒉原告有無請求被告給付「註記土地」補償費之請求權？

㈠原告主張之理由：

⒈程序部分：

①按「撤銷訴訟，其訴訟標的之行政處分涉及金錢或其他代替物之給付或確認者，行政法院得以確定不同金額之給付或以不同之確認代替之。」、「有左列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：．．．二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變者。．．．五、依第197條或其他法律之規定，應許為訴之變更或追加者。」，分別為行政訴訟法第197條、第111條第3項第2、5款所規定。次按「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」、「前項給付訴訟之裁判，以行政處分應否撤銷為據者，應於依第4條第1項或第3項提起撤銷訴訟時，併為請求。原告未為請求者，審判長應告以得為請求。」，復分別為行政訴訟法第8條第1、2項所明定。又舊行政訴訟法第26條雖規定「原告提起之撤銷訴訟為有理由者，應以判決撤銷或變更原處分或決定。」，但實務上行政法院幾無以判決變更原處分或決定者，遂使我國舊行政訴訟法制事實上成為典型之撤銷發回式行政審判制度，而非實質內容之自為判決式行政審判制度。從而行政訴訟法制定第197條之目的，除再度揭櫫行政法院得自為判決外，促進訴訟經濟，避免行政訴訟判決發回原處分機關後仍延宕不決，亦為其重要之立法目的，此觀行政訴訟法第197條立法理由「原告提起撤銷訴訟為有理由者，如原行政處分違法情形只涉及金額或數量時，應許行政法院在原先聲明之範圍內自行判決加以糾正，不必撤銷原處分而發回原處分機關重為處分，以免原處分機關或有拖延不結，甚至置諸不理之情形，爰仿西德行政法院法第113條第2項之規定，增設本條，俾有依據。」即明。

②經查本件原告係因不服被告91年10月9日函所作成「本案顏阿水君雖如期於91年9月30日來本府捷運工程局協議設定地上權，惟對本府捷運工程局於85年4月17日公告修正之『處理及審核辦法』所訂標準核算設定地上權補償費無法認同，故協議不成，仍依原註記方式辦理救濟。」之處分，始提起訴願及本件行政訴訟，換言之，即便被告認定系爭土地下方無設定地上權之必要，然由於被告當時仍處分「以原註記方式辦理救濟」（即比照85年4月17日修正之處理及審核辦法第11條規定之補償標準，按86年7月1日之土地公告現值並比照台北市當年度徵收土地加2成補償標準計算穿越註記救濟金」），而非依89年12月30日所公布施行之處理及審核辦法附表2所示「穿越地下深度補償表」之補償率計算上開「註記土地」補償費，是上開被告所為之處分顯同時涉及金錢之給付，且就「註記土地」補償費之計算方式及金額，參照本件最高行政法院發回判決之見解，顯屬錯誤且不當，依行政訴訟法第111條第3項第5款及第8條第2項之規定，本件原告除得提起撤銷該處分之訴訟外，理應就「被告對原告依法『註記土地』補償費之給付」併為請求，始符行政訴訟法第8條第2項之本旨，且與同法第111條第3項第5款准予訴之追加之情形亦無違背。因此，原告變更訴之聲明第2項為「被告應依據89年12月30日所公布施行之『處理及審核辦法』所規定之『註記土地』補償費計算方式，給付原告『註記土地』補償費計新台幣（下同）11,893,545元」，應屬於法有據，合先陳明。

③又依捷運局於94年11月1日以北市捷權字第09433073300號函所示「．．．對於該穿越註記救濟金之發放，本局係以註記於土地登記簿（82年12月31日）當時之所有權人為發放對象，現台端既已繼承前述土地之所有權，依規定當可領取該穿越註記補償金。．．．」等語，顯見即便系爭土地之所有權現已移轉予訴外人李鎮宇，然系爭穿越註記救濟金之發放對象應仍為註記於土地登記簿（82年12月31日）當時之所有權人顏阿水，而顏阿水既已過世，則該穿越註記救濟金之發放對象自應為顏阿水之繼承人即原告甲○○○、乙○○、丙○○、丁○○及戊○○5人，要無庸疑。因此，原告於訴之聲明第2項中請求被告應將「註記土地」補償費給付予原告甲○○○、乙○○、丙○○、丁○○及戊○○5人，並無當事人不適格之疑義，特此澄清。退萬步言，鈞院縱就本件被告關於捷運南港線工程穿越系爭土地下方之空間範圍認定有設定地上權之必要，且因雙方協議不成立，致被告應報請主管機關辦理徵收地上權，而不得直接註記於土地登記簿時，亦應將原處分予以撤銷，並發回原處分機關重為適法之處分，併予敘明。

⒉實體部分：

①原處分應適用89年修正公布之處理及審核辦法規定，始屬合法：

⑴按「各機關受理人民聲請許可案件適用法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規。」，中央法規標準法第18條定有明文。

⑵經查89年12月30日修正公布之處理及審核辦法及85年4月17日修正公布之審核辦法，其規定不同之處如下：89年修正公布之處理及審核辦法就系爭捷運工程構造物穿越土地上、下方之使用空間範圍有明文規定。按85年修正公布之處理及審核辦法第2條僅規定「大眾捷運系統地方主管機關於確定捷運路線工程需穿越公、私有土地之上空或地下時，應將穿越部分使用之空間範圍以適當之圖說公告之。」；而89年修正公布之處理及審核辦法第2條則規定「大眾捷運系統地方主管機關於確定捷運路線工程需穿越公、私有土地之上空或地下時，應將穿越部分使用之空間範圍以適當之圖說公告之。『前項穿越部分之空間範圍，穿越土地之上空者，以捷運工程構造物之外緣加6公尺為使用邊界；穿越土地之地下者，以捷運工程構造物之外緣加3公尺為使用邊界。但捷運工程構造物之外緣在本法第18條規定之公共使用土地內者，以捷運工程構造物之外緣為使用邊界。』」。兩者就穿越地下深度之補償率及補償計算方式，亦均有所不同。按85年修正公布之處理及審核辦法就「穿越地下深度補償表」原規定：穿越地下深度0公尺至未滿6公尺，地上權補償率為15%，6公尺至未滿12公尺，地上權補償率為11%；而89年修正公布之處理及審核辦法就「穿越地下深度補償表」則規定：捷運工程構造物之下緣距地表高度0公尺至未滿13公尺，地上權補償率為50%。綜觀處理及審核辦法之修正沿革過程，該辦法原係於76年6月15日由交通部會同內政部訂定並發布施行，然76年所訂定之處理及審核辦法僅對「設定地上權之補償」規定在該辦法第11條，但對主管機關認定無設定地上權必要之捷運路線所穿越之空間範圍，除於該辦法第8條規定「由主管機關列冊送交管轄土地登記機關註記於土地登記簿內。」外，對註記後應如何補償卻無任何規定，此顯與大眾捷運法第19條第1項「大眾捷運系統因工程上之必要，得穿越公、私有土地之上空或地下，．．．，並應支付相當之補償。」規定有所違背，因此，處理及審核辦法始於85年4月17日重新修正公布，並於第9、10、11條中增修「無設定地上權之必要而註記之土地」之補償規定條文。然因處理及審核辦法於修正後所規定之補償金與修正前主管機關自行發放之救濟金，兩者之計算方式實有明顯差異，為兼顧「當事人權益」及「法律安定性」，處理及審核辦法始於89年12月30日修正公布時再增修第23條「大眾捷運系統工程於中華民國89年12月30日本辦法修正施行前，已依施行前規定補償完竣者，不適用本辦法修正後之補償等規定。」之「溯及既往」條文規定，其本意即係讓當時尚未依舊法完成補償金受領程序者，均得一律適用89年新修正之該辦法規定重新計算並領取補償金，以確立處理及審核辦法關於系爭補償費計算之法條適用依據。

⑶本件捷運局係以89年10月12日函將系爭3筆土地發給救濟金之處分予以撤銷，並稱將改以設定地上權方式發給補償費，嗣復以89年11月30日函、89年12月14日函及89年12月28日函分別作出其內容略為「．．．或重申原認定之土地穿越面積、深度、補償率及加成補償計算之標準，並限期辦理地上權設定簽約事宜，或表明訴願人未依限辦理，則仍依原註記方式辦理救濟」之處分，然因該等處分均遭被告以91年7月31日訴願決定予以撤銷，而處理及審核辦法於89年12月30日增修並公布第23條「大眾捷運系統工程於中華民國89年12月30日本辦法修正施行前，已依施行前規定補償完竣者，不適用本辦法修正後之補償等規定」規定，故被告於上開處分遭撤銷後，再以91年10月9日函作成「依原註記方式辦理救濟」之處分，依中央法規標準法第18條之規定，應適用89年所修正公布之處理及審核辦法規定，方屬適法，上開見解亦為最高行政法院發回本件之判決理由所明確闡述。

⑷又被告雖辯稱86年11月19日函僅係撤銷發給救濟金之部分，並未撤銷註記土地登記簿之處分云云，然查土地登記簿之註記僅係地政機關受囑託所為之登記程序，其登記之依據為前經撤銷之系爭處分，故被告既已自認其前一處分業經撤銷，實無從割裂認定系爭處分之效力之理，況最高行政法院發回判決亦已認定「．．．尤其再佐以被上訴人嗣後多次與顏阿水進行地上權設定協議，並因協議不成，再以被上訴人91年10月9日府捷權字第09120796400號函檢送之會議紀錄為依『原註記方式』辦理救濟之處分等過程，似足認捷運局已以89年10月12日北市捷權字第8922417500號函自為撤銷其『原所為註記土地登記簿』『及』『發給救濟金』之處分．．．」，是被告所辯顯不足採。再者，所謂之「註記」應僅係註記捷運系統有穿越地下之事實，而與被告「發給補償金」無涉，故被告「發給補償金」應以「行為時」即「作成發給補償金處分」時之法規為發放之標準內容，縱依「實體從舊」原則，本件補償金發放所依據之實體法亦應以被告於91年10月9日作成處分時為準，而非如被告所稱已遭撤銷之86年11月19日之處分時為準。

⑸至被告辯稱若本件原告可依89年公告修正之處理及審核辦法所訂標準請求徵收地上權或請求「註記土地」補償費，則對之前已同意受領被告所發放救濟金之人，顯有違「平等原則」一節。經查本件原審逕援引平等原則之見解，已遭最高行政法院發回判決所指摘，應適用89年公告修正之處理及審核辦法，實係因被告自行撤銷其處分後重新作成處分。且就情理上言，被告之補償規範原本極不完備，原告始提起訴願陳情，若蒙鈞院判決如原告訴之聲明，亦僅係使原告得到與日後有相同情形之人同樣較為合理公平之對待而已，換言之，就遭受捷運穿越地下土地受到限制同一處境之人而言，原告獲判勝訴所受之對待，反較符合平等原則。是被告辯稱應依註記時之法規為準，不論依法依理依情，均不足採。

②被告就系爭土地應辦理徵收地上權，否則應依89年修正公布之處理及審核辦法規定給付「註記土地」補償費：

⑴按「大眾捷運系統因工程上之必要，得穿越公、私有土地及其土地改良物之上空或地下。但應擇其對土地及其土地改良物之所有人、占有人或使用人損害最少之處所及方法為之，並應支付相當之補償。」、「前項情形，必要時主管機關得就其需用之空間範圍協議取得地上權，協議不成時，準用徵收規定取得之。」，分別為大眾捷運法第19條第1項、第2項所明定。又「大眾捷運系統工程穿越之空間範圍有設定地上權之必要者，需地機關應通知土地所有人或管理人及他項權利人進行協議設定地上權；如通知兩次均未答覆、協議兩次均未成立或未於協議成立後約定期限內辦理設定地上權者，即視為協議不成立。」、「依前條協議不成立者，需地機關應報請主管機關徵收地上權。」，復分別為89年修正公布之處理及審核辦法第7條、第8條第1項所規定。

⑵查被告於捷運局所為之處分遭撤銷後，隨即以91年8月28日函通知顏阿水略以「．．．本府同意依本府捷運工程局89年10月12日北市捷權字第8922417500號書函，亦即按台端86年12月13日陳情書之請求，改以協議設定地上權方式辦理。．．．」，顯見被告當時確已認定系爭土地遭捷運穿越之空間範圍應有設定地上權之必要，始通知顏阿水進行協議設定地上權。嗣雙方既對補償費之計算認知有所差距，致協議不成立，依上開法條規定，被告理應報請主管機關徵收地上權，是被告91年10月9日函仍為「協議不成，仍依原註記方式辦理救濟」之處分，確有違誤。

⑶次查被告以捷運南港線工程所穿越系爭土地下方之空間範圍無須於地表施工，作為不願辦理徵收地上權之理由。然依捷運局就「捷運隧道上方建物改建限制」，於其網站中「問答集」網頁所作之回覆，該局認「為避免建物開挖對隧道產生上浮、變形及變位之影響，建物開挖擋土措施之底部與隧道頂端需保持2公尺以上，建物開挖面距隧道頂端需保持9至10公尺淨距。」，而系爭土地自地面至捷運南港線隧道環片外緣之深度，經被告測量結果僅為6.044公尺至6.335公尺，換言之，上開原告所有之系爭土地自地面至捷運南港線隧道頂端之深度應僅在6至7公尺之間，依捷運局所為「建物開挖面距隧道頂端需保持9至10公尺淨距」之回覆，系爭土地之下方根本不可能再為任何利用或改建，如此將影響原告之權利甚鉅，從而被告徒憑捷運南港線工程所穿越系爭土地下方之空間範圍無須於地表施工等由，認無設定地上權之必要，顯屬率斷且不合理。

⑷又89年公布施行之處理及審核辦法第10條第1項第2款及第2項明定「穿越土地之下方為：公告土地現值總額×穿越地下深度補償率（如附表2）=地上權補償費。」、「前項補償之土地屬私有者，應比照當地直轄市或縣（市）政府徵收土地之加成補償標準補償之。」，而該辦法附表2「穿越地下深度補償表」規定「捷運工程構造物之下緣距地表高度0公尺至未滿13公尺，地上權補償率為50%。」。另「依第9條第1項規定註記之土地，其補償標準依第10條規定補償費之百分之50補償之。」，處理及審核辦法第11條第1款定有明文。經查系爭土地遭捷運南港線工程所穿越土地下方之空間範圍分別為15平方公尺、35平方公尺及25平方公尺，穿越深度經被告自地面至捷運南港線隧道頂端測量結果約在6公尺至7公尺之間，而系爭土地於91年7月（按：原處分作成日為91年10月9日）之公告現值則為每平方公尺528,602元，故依89年12月30日公布施行之處理及審核辦法及被告當時就徵收土地均加成20%之規定，被告應給付原告之地上權補償費共計應為23,787,090元【計算式：捷運南港線工程穿越系爭3筆土地之面積分別為15、35、25平方公尺，補償費（設定地上權）=（528,602×15+528,602×35+528,602×25）×50%（補償率）×1.2（加成）=23,787,090元】。故系爭土地遭捷運南港線工程所穿越之空間範圍，縱如被告所言無設定地上權之必要，僅須註記於土地登記簿即可，則依89年12月30日所公布施行之處理及審核辦法第11條第1款之規定，被告亦應依該辦法第10條所規定之補償費之50%予以補償；換言之，本件被告縱欲以註記於土地登記簿之方式處理系爭遭穿越之土地，亦應給付「註記土地」補償費11,893,545元（計算式：23,787,090元×50%=11,893,545元）予原告甲○○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○5人，方屬適法。綜上所陳，被告未依89年修正發布之處理及審核辦法給予原告應有之補償，僅以「救濟金」方式敷衍，認事用法顯有違誤，訴願決定及原處分均應予撤銷，被告就捷運南港線工程所穿越台北市○○區○○段一小段577、578及579地號土地下方之空間範圍，應給付原告「註記土地」補償費11,893,545元。

㈡被告答辯之理由：

⒈程序部分：

①系爭土地業經原告丁○○、戊○○於95年間移轉過戶予李鎮宇，原告已非所有權人，被告是否就系爭土地辦理徵收地上權，實與原告無涉，原告提起本件行政訴訟，欠缺權利保護之必要。

②被告同意原告撤回訴之聲明中之先位聲明第2項：原告於97年4月2日準備程序暨97年4月17日行政訴訟辯論意旨狀中，僅就備位聲明主張變更，就先位聲明第2項「被告就系爭土地下方之空間範圍，應依據89年12月30日所公布施行之處理及審核辦法第8條第1項之規定，辦理徵收地上權，並依據該辦法第10之規定給付原告地上權補償費。」則不再主張，應屬撤回訴之聲明中之先位聲明第2項，被告表示同意。

③被告不同意原告變更訴之聲明中之備位聲明：

⑴原告於97年4月2日準備程序暨97年4月17日行政訴訟辯論意旨狀中，主張變更原備位聲明，被告表示不同意。

⑵又原告主張變更訴之聲明之依據為行政訴訟法第111條第3項第2款、第5款及第197條規定云云，惟查：依行政訴訟法第8條第1項及第2項規定，須係以行政處分應否撤銷為據，或毋庸先由行政機關作成核定其給付請求權之行政處分者，始得逕行提起一般給付訴訟；申言之，以人民對國家有債之關係之請求權，可以該訴訟「直接」行使給付請求權時始可，如請求給付者所依據之實體法規定，尚須先由行政機關核定其給付請求權者，則應提起課予義務之訴，請求作成該核定之行政處分。其次，有關大眾捷運法第19條第1項之補償，依同法條授權訂定之審核辦法，必須先進行一定之界線劃分、登記等程序，處理及審核辦法第2條、第3條、第5條及第6條亦就公告、界線劃分、測量、登記等為詳細之規定，更於第10條以下定有補償之標準，可知在法定程序完備，完成補償之計算及確認補償之對象前，不得逕行起訴請求。經查原告於鈞院前審所為備位聲明為：撤銷訴訟合併請求「依據89年審核辦法辦理註記登記並依該法第11條第1款規定給付補償費」，今變更為：撤銷訴訟合併請求「給付註記補償費新台幣11,893,545元」；前者為課予義務訴訟，後者為一般給付訴訟，難謂與行政訴訟法第111條第3項第2款「訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變者」相合。況且，本件原告主張之給付並非以行政處分應否撤銷為據，又雖被告曾比照85年處理及審核辦法作成86年11月19日補償處分，但85年處理及審核辦法與修正後之89年處理及審核辦法，在界線劃分、補償標準及補償範圍均有不同，如今原告逕行起訴主張應適用89年審核辦法，並請求給付11,893,545元，不僅未先行請求行政機關作成核定其給付之行政處分，並經訴願，遽行提起一般給付訴訟，自非法之所許。從而原告聲請變更訴之聲明為撤銷訴訟合併一般給付訴訟，亦不應允許。又按「撤銷訴訟，其訴訟標的之行政處分涉及金錢或其他代替物之給付或確認者，行政法院得以確定不同金額之給付或以不同之確認代替之。」，行政訴訟法第197條固有明文。惟查原告係變更與撤銷訴訟併同請求部分，撤銷訴訟本身並未由其他確認訴訟或給付訴訟所替代，與上開規定不符。準此，原告主張依行政訴訟法第111條第3項第5款「依第197條或其他法律之規定，應許為訴之變更或追加者。」規定應允許其變更云云，顯與法不合。準此，原告主張變更訴之聲明中之備位聲明，不應允許。

⒉實體部分：如前所述，本件原告於發回更審後又主張變更訴之聲明，延滯訴訟之進行，被告歉難表示同意。退萬步言，若鈞院認其變更訴之聲明為適當，謹綜合表示答辯意見如下：

①第1項請求撤銷訴願決定及原處分部分：

⑴依實體從舊原則及平等原則，本件應比照85年處理及審核辦法辦理救濟：按「法規明定自公布或發布日施行者，自公布或發布之日起算至第3日起發生效力。」，為中央法規標準法第13條所規定。次按「行政行為應受法律及一般法律原則之拘束。」、「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。」，復分別為行政程序法第4條、第6條所明定。又按「修正後之遺產及贈與稅法關於稅率、扣除額及免稅額均較修正前有利於納稅義務人，惟依中央法規標準法第13條規定，應自84年1月15日起生效，則依『實體從舊』之法律適用原則，自無適用修正後有關核稅新規定之餘地。至於增訂稅捐稽徵法第48條之3『從新從輕』之規定，應僅適用於罰鍰金額或其他行政罰之重新核定，而不適用以重新核課遺產稅及贈與稅稅額，此觀該條明定『納稅義務人違反本法或稅法之規定』（租稅負擔之核定，無此問題），作為適用該法條之前提要件，以及立法理由敘明：『．．．行政法上的『實體從舊』原則，其目的是要確定法律關係，』『所以納稅義務人對於租稅負擔，不能用『從新從輕』原則，』自能明瞭。」，為行政法院86年1月份庭長評事聯席會議決議要旨所明揭。再按「．．．又新訂生效之法規，對於法規生效前『已發生事件』，原則上不得適用，是謂法律適用上之不溯既往原則。所謂『事件』，指符合特定法規構成要件之全部法律事實；所謂『發生』，指該全部法律事實在現實生活中完全具體實現而言。．．．」，司法院大法官會議釋字第577號解釋可資參照。查因捷運系統南港線須地下穿越系爭土地，被告依77年大眾捷運法第19第3項授權制定之79年處理及審核辦法第8條規定，於82年8月3日辦理捷運南港線穿越使用空間範圍公告，並於82年12月3日函知土地所有人顏阿水穿越公告事宜，再於82年12月31日辦理於土地登記謄本為穿越註記，捷運工程並實際於83年10月間穿越系爭土地，合先敘明。此後，79年處理及審核辦法歷經85年、87年及89年多次修正，修正後之89年處理及審核辦法關於捷運使用土地補償費數額，較修正前之79年處理及審核辦法或85年處理及審核辦法有利於土地所有人，惟本件捷運南港線工程使用原告土地地下之補償事件，包括穿越公告、註記於土地登記簿之辦理乃至於工程實際穿越使用，係發生於82年8 月並於83年10月完成，則關於補償費之核定，包括補償對象、補償方式及補償數額，依「實體從舊」之法律適用原則，自無適用修正後之89年處理及審核辦法新規定之餘地。次查本件原應適用79年處理及審核辦法亦無法適用85年處理及審核辦法，惟經捷運局以專案簽報方式，經被告核准，將已辦理設定地上權或註記於土地登記簿之土地，比照85年修正之處理及審核辦法補償標準發放救濟金。則本事件雖發生於85年處理及審核辦法修正前，相關補償對象、補償方式及補償數額，亦應比照85年處理及審核辦法辦理。從而被告以91年10月9日函重為處分，就85年修正處理及審核辦法前已辦理註記於土地登記簿之系爭土地，比照85年處理及審核辦法規定，認定應發給註記時之土地所權人顏阿水，依85年處理及審核辦法規定計算之金額，即所謂依「原註記方式辦理」之處分，實無違誤，應予維持。再者，於系爭捷運南港線工程中，與顏阿水同屬無設定地上權必要依規定辦理註記者計18人，其中一人因領款通知無法送達，故未領取，另有兩人尚未領取，分別為原告甲○○○及原告之被繼承人顏阿水，除此之外餘15人均已領取救濟金完畢，甚至包含捷運新店線、中和線、板橋線等計363筆土地，均同樣因地下穿越註記依85年專簽發給救濟金，總計應領金額313,760,822元，已領取305,437,946元，領取比例達97.35%，應可證明本件比照85年處理及審核辦法之補償標準，依86年7月1日土地公告現值加2成，發放「救濟金」予82年「註記當時之土地所有權人」，應已符合大眾捷運法第19條第1項規定支付相當補償之立法意旨，並為絕大多數之土地所有權人所接受，茲整理捷運系統各路線地下穿越（救濟金）作業統計表，可供參酌。準此，本件捷運穿越系爭土地地下之情形，與前述其他土地並無不同，因原告爭執救濟金太少提出爭訟，若因此反得與當時受領救濟金之人有差別待遇而適用新法，領取超過舊法9倍之補償金額，顯不合理。故被告本於「平等原則」就相同事件，應為相同處理，作成依「原註記方式辦理」之處分，自無違誤。至原告一再主張本件尚未完成發放程序，故依89年處理及審核辦法第23條規定之反面解釋及中央法規標準法第18條，應適用89年處理及審核辦法重新計算並領取補償金云云，惟查：A.原告前開主張無非係以被告未依85年處理及審核辦法第9條第2項「依前項規定應領補償費而未於通知期限內具領者，需地機構應再限期通知1次，仍不具領者，提存法院。」規定，將該等款項提存於法院為據，然本件發給註記救濟金之依據本非85年修正發布之處理及審核辦法，已如前述，自無該條項之適用。且就85年修正發布之處理及審核辦法第9條第2項而言，於行政機關尚未將款項提存於法院之情形，是否即與處理程序尚未終結等同視之，尚有可議之處，故原告遽然將此二者混為一談，亦有誤會。又本件本無89年處理及審核辦法之適用，況89年處理及審核辦法第23條規定係重申法律不溯及既往之原則，而非法律不溯及既往原則之例外規定，此參89年處理及審核辦法第23條條文文義亦即明。故原告主張依89年處理及審核辦法第23條規定之反面解釋，本件應適用89年審核辦法重新計算補償費云云，應不成立。B.原告雖援引中央法規標準法第18條之規定，作為其主張適用89年修正發布之處理及審核辦法之依據，惟查本件並非人民聲請許可案件，應無中央法規標準法第18條之適用（最高行政法院91年判字1089號判決參照），況行政法院62年判字第507號判例及72年判字第1651號判例均認為中央法規標準法第18條所稱「處理程序」，係指主管機關處理人民聲請許可案件之程序而言，並不包括行政救濟之程序在內。故主管機關受理人民聲請許可案件，其處理程序終結後，在行政救濟程序進行中法規有變更者，仍應適用實體從舊程序從新之原則處理。C.退萬步言，縱認本件有中央法規標準法第18條之適用，且處理程序尚未終結，基於行政效率以及公平考量，本件亦應屬該條所謂「依其性質應適用行為時之法規」之情形，依最高行政法院93年判字第1139號判決所示見解，關於納稅義務之發生及其具體內容，即屬性質上應依行為時法之情形，與中央法規標準法第18條所揭示之「從新從優原則」無所牽涉。第查稅捐行政屬侵益行政，性質上尚應依行為時法，本件核屬給付行政之情形，被告若率爾從新從優，不啻鼓勵人民與己抗爭。本件於82年12月31日即已辦理註記，被告發給註記救濟金之數額與依85年修正發布之處理及審核辦法計算數額完全相同，均為1,428,303元，倘如原告所稱，改採於註記穿越之事實發生數年後在89年修正發布之處理及審核辦法之標準計算，金額將遽增為11,615,683元，其間差距高達9倍，考量其他相同情況之權利人，已領取救濟金額比例高達97.35%，本件若僅因權利人長年拒不領取，即得適用新法，其他早已配合領取之權利人則坐失巧門，顯非事理之平。

⑵系爭土地並無設定地上權之必要，自無依法辦理徵收地上權之餘地：按77年7月1日制定公布之大眾捷運法第19條規定「大眾捷運系統主管機關因路線工程上之必要，得穿越公、私有土地之上空或地下，．．．，『必要時』得就其需用之空間範圍協議取得地上權，協議不成時，準用徵收規定取得之。．．．」，此為法律賦予主管機關就是否設定地上權之裁量權，不生違法與否的問題。查本件捷運系統南港線工程地下穿越系爭土地，因未於地表施工，經認定無設定地上權之必要，而於82年12月31日辦理於土地登記謄本為穿越註記，捷運工程並實際於83年10月間穿越，而捷運工程穿越前、後系爭土地並未改變從來之使用，仍持續不間斷的供作地下1層地上4層之建物基地，從而本件因無須於地表施工，無設定地上權必要，而辦理註記之認定，亦無違誤。又原告提出主張其所有系爭土地下方不可能再為任何利用及改建，要求徵收地上權應屬合理云云，惟查建物改建涉及基地坐落位置及施工方法，系爭土地下方非完全不能利用，原告主張其土地地下未來不能利用，故應予徵收地上權始為適法云云，實屬無據。本件未於地表施工，且依法應擇其對土地所有權人損害最少之方法為之，故以註記方式辦理，是被告本無與原告之被繼承人即顏阿水進行協議設定地上權之公法上義務，係因部分註記於土地登記簿之土地所有人曾陳情欲改領地上權補償費，故為依順私地所有人主張之權益，始依88年7月13日修正發布之「臺北都會區大眾捷運系統工程穿越土地設定地上權或註記於土地登記簿處理原則」（以下簡稱處理原則）中「若土地所有人要求，得以設定地上權方式辦理」之規定，與有所要求之土地所有人協議設定地上權。惟此等協議設定地上權需雙方達成合意始能簽訂設定契約，並屬私法契約性質，故在被告與顏阿水無共識未能達成協議時，自不發生應設定地上權之法律效果；易言之，原告無請求被告設定地上權並發給地上權補償費之請求權，被告作成系爭處分「結論：．．．協議不成，仍依原註記方式辦理救濟」，亦無違誤。至原告以被告曾於91年8月28日發函內容「按台端86年12月13日陳情書之請求，改以協議設定地上權方式辦理。」等文字為據，進而主張「顯見被告當時確已認定原訴願人之土地遭捷運穿越之空間範圍應有設定地上權之必要。」，並以此片面主張為其立論基礎，進一步認為「被告本應辦理徵收地上權，但被告卻拒絕辦理，故原告不得已，始依法提起本件訴訟」，顯有誤會。由上揭被告91年8月28日函文內容明白可知，被告同意改以「協議」設定地上權方式辦理之原因，係依88年處理原則回應顏阿水86年12月13日陳情書之請求，非可因此即謂被告已認定有設定地上權之必要。若被告確曾認定有設定地上權之必要，將早已通知顏阿水辦理設定地上權，又何待顏阿水之請求？其理至明。況原告等已於95年間將系爭3筆土地全部移轉予第三人，並合併成一筆土地，從而原告對系爭土地顯已無處分權，申言之，原告現已經無法請求被告辦理徵收地上權，卻仍主張原處分否准設定地上權，應予撤銷云云，欠缺權利保護必要及訴訟實益，應予駁回。

②第2項請求被告就捷運南港線工程穿越系爭土地下方之空間範圍，應給付原告「註記土地」補償費11,893,545元部分：

⑴如前所述，依行政訴訟法第8條第1項及第2項規定，須係以行政處分應否撤銷為據，或毋庸先由行政機關作成核定其給付請求權之行政處分者，始得逕行提起一般給付訴訟，惟本件依處理及審核辦法相關規定，須先由機關依法完備法定程序、完成補償之計算等，作成補償處分，始得據以請求給付。如今原告主張應適用89年處理及審核辦法，並自行認定穿越面積、補償率及計算補償金額，逕行起訴請求給付11,893,545元，不僅未先行請求行政機關作成核定其給付之行政處分，並經訴願，遽行提起一般給付訴訟，自非法之所許。

⑵況縱依89處理及審核辦法辦理，本件地下穿越空間面積依該辦法第2、5、6條規定，仍待分割、測量及登記，原告自行認定之面積，顯非正確，其據之自行製作「系爭土地設定地上權補償費之計算表」主張50%之註記補償金額為11,893,545元，顯有違誤，從而原告提起一般給付訴訟請求給付11,893,545元，亦無由成立。綜上所述，本件因捷運穿越系爭土地之補償事件，全部法律事實於83年間即在現實生活中完全具體實現，依「實體從舊」之法律適用原則及平等原則、禁止差別待遇原則，自無適用修正後之89年處理及審核辦法之餘地，原告之訴為無理由，應予駁回。

理由

一、本件原告之被繼承人顏阿水於91年10月24日提起訴願，於92年3月14日死亡，經原告於93年7月15日聲明承受訴願後，訴願機關交通部於93年8月17日以交訴字第0930047039號訴願決定駁回原告之訴願，是原告於93年10月19日向本院提起行政訴訟（案號：93年度訴字第3440號），於法要無不合；又被告於本件審理時主張系爭土地業經原告丁○○、戊○○等人於95年12月25日因合併移轉所有權登記予李鎮宇，原告既非系爭土地所有權人，自無法請求被告機關辦理徵收地上權，即欠缺權利保護之必要云云，惟本件乃原告承受顏阿水之大眾捷運法事件，已如上述，程序核無不合，自應為實體之審理，被告所稱殊有誤解，均合先敘明。

二、緣原告之被繼承人顏阿水所有系爭土地於80年及82年間劃為捷運南港線工程穿越使用之空間範圍，顏阿水因捷運系統工程穿越其土地下方未有補償提出陳情，經捷運局依85年4月17日修正之處理及審核辦法第11條規定之補償標準發給救濟金，並以86年11月19日函請顏阿水至該局辦理領款手續。顏阿水不服，以應為「補償」而非救濟，且數額相差過大為由再為陳情，經捷運局維持原案。顏阿水仍不服，循序提起訴願、再訴願遞遭決定駁回，遂提起行政訴訟，經行政法院以89年度判字第1658號判決撤銷再訴願決定、訴願決定及原處分。嗣捷運局以89年10月12日函撤銷發給顏阿水救濟金之處分，改以設定地上權方式辦理並發給補償費，被告遂以原處分已不存在，於89年11月3日以府訴字第8910150500號訴願決定不受理顏阿水之訴願。又捷運局分別以89年11月30日函、89年12月14日函、89年12月28日函請顏阿水來局協議設定地上權及辦理地上權簽約、設定事宜，惟顏阿水認未經協商即通知辦理設定地上權契約顯欠公允，且對補償費之計算不服，分別申復後提起訴願，經被告以91年7月31日訴願決定撤銷前開3函所為處分，囑由原處分機關於收受決定書之次日起30日內另為處理。嗣被告以91年8月28日函通知顏阿水訂於91年9月30日再次進行協議並簽訂地上權設定契約書，顏阿水如期至捷運局協議設定地上權事宜，然因雙方對該補償費核算標準無法達成認同致協議不成，被告認系爭土地之穿越係無須於地表施工，遂仍依原註記方式辦理救濟，並以91年10月9日函檢送該會議紀錄予顏阿水。顏阿水不服，提起訴願，經訴願機關交通部決定駁回，原告猶不服，提起行政訴訟，經本院92年度訴字第2266號判決略以訴願人顏阿水於訴願程序中死亡，應由其繼承人即原告等承受其訴願，始為適法，訴願機關於繼承人未合法承受訴願前，逕對已死亡之訴願人為訴願決定，訴願程序顯有瑕疵等語，撤銷訴願決定，原告其餘之訴則予以駁回。嗣交通部依上開判決意旨，於93年6月24日以交訴字第0930006587號函請顏阿水之繼承人即原告承受訴願，經原告於93年7月15日聲明承受訴願，交通部於93年8月17日以交訴字第0930047039號訴願決定駁回原告之訴願。原告不服，向本院提起行政訴訟，經本院93年度訴字第3440號判決駁回原告之訴，原告仍不服，提起上訴，經最高行政法院以96年度判字第1756號判決廢棄原判決，發回本院更為審理。經查兩造對於系爭土地確係屬「捷運穿越土地之地下而無需於地表施工」之狀況一節並不爭執，茲原告主張因系爭土地自地面至捷運南港線隧道環片外緣之深度經被告機關測量僅為6.044公尺至6.335公尺，參照捷運局所認定「建物開挖面距隧道頂端需保持9至10公尺淨距」之作業，系爭土地之下方已不能再為任何利用或改建，自有設定地上權之必要，且被告於86年11月19日通知原告領取之補償救濟金計算金額有誤，依行政訴訟法第197條規定可由法院直接判決代替之，況本件應依89年處理及審核辦法處理，是被告所為處分殊有違誤，自應予撤銷等語。被告則以須於地表上施工始有設定地上權之必要，系爭土地既無設定地上權之必要，自無辦理徵收地上權之餘地；且被告係比照85年修正之處理及審核辦法於86年11月19日通知原告領取補償救濟金，並未依89年處理及審核辦法作出補償處分，原告自無從直接提起給付訴訟；又縱依89處理及審核辦法辦理，依實體從舊原則、平等原則及禁止差別待遇原則，本件仍應比照85年處理及審核辦法辦理救濟等語資為答辯。第以本件兩造所爭執者厥為本件究應適用89年處理及審核辦法抑85年處理及審核辦法？原告有無請求被告給付「註記土地」補償費之請求權？經查：

㈠按憲法第7條所定平等原則，係為保障人民在法律上地位之實質平等，亦即法律得依事物之性質，就事實情況之差異及立法之目的而為不同之規範，法律就其所定事實上之差異，亦得授權行政機關發布施行細則為合理必要之規定，此觀司法院大法官會議釋字第211號及第412號解釋意旨甚明。是以，平等原則之真意乃在於禁止恣意，要求「相同事情為相同處理；不同事情不同處理」，國家機關不得將與事物性質無關之因素納入考量，而作為差別處理之基準。準此，平等原則僅係單純之消極的客觀法規範，而無主觀公權利之內涵，尚無從藉此導出人民即具有「得經由訴訟途徑請求獲得實現之法律地位」之主觀公權利。從而，國家公權力作用縱有違平等原則，不可即認為侵害人民之主觀公權利，人民之主觀公權利是否受損仍須依其他公法法規判斷之，此參最高行政法院92年度判字第1436號判決意旨亦明。次按財產權應予保障，固為憲法第15條所明定，惟憲法保障財產權之目的，並不在於禁止對財產權之無補償之剝奪，而係在於確保財產權人能擁有其財產權，並免於遭受國家公權力或第三人之違法侵害，並用以過著自我責任之生活（即實現個人自由發展人格及維護尊嚴之意）。故財產權保障係一種「存續保障」，而非「價值保障」（司法院大法官會議釋字第400號解釋意旨參照）。我國相關法律中，就人民財產權如何保障，業已訂有規定，苟人民之財產權受侵害，自得依法尋求救濟；惟人民若溢於法律規定之救濟內容、方法以外而為主張，仍不得認人民有此權利。又土地徵收，係國家因公共事業之需要，對人民受憲法保障之財產權，經由法定程序予以剝奪之謂。規定此項徵收及其程序之法律必須符合必要性原則，並應於相當期間內給予合理之補償（司法院大法官會議釋字第425號解釋意旨參照）。因此公用徵收僅國家為徵收權之主體，一般人民並無公用徵收之公法上請求權，人民向國家請求徵收其所有土地之行為，其性質純屬促請國家發動徵收權之行使而已，非謂人民對國家有公用徵收之公法上請求權存在。至司法院大法官會議釋字第400號解釋固指既成道路成立公用地役關係者，其所有權人因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償；及若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違等語。惟該解釋內亦明言「國家應依法律之規定辦理徵收給予補償」，亦即應依實定法之規定辦理徵收給予補償，而非謂「國家應依本解釋辦理補償」，亦經最高行政法院92年度判字第1693號判決在案。是若非合於土地徵收條例有關規定，尚非可認依憲法第15條之規定得衍生出人民有請求國家徵收其土地之權。從而財產權之存續保障功能，為防禦性之權利，祇有在合於法律規定之要件下，始由「價值保障」代替之，一般人民除法律別有規定外（如土地徵收條例第8條），並無請求國家徵收其所有土地之公法上請求權，先為說明。

㈡本件因捷運系統未於系爭土地地表施工，經被告審酌認定無設定地上權之必要，遂以辦理註記另專案簽辦發給救濟金之方式為之，迨原告之被繼承人顏阿水與被告就設定地上權部分協議不成，被告乃回歸以原註記方式辦理救濟等情，為兩造所不爭之事實。經查本件之所以改以設定地上權方式辦理並發給補償費之方式處理，係緣由顏阿水認本件應為『補償』而非依85年處理及審核辦法核發『救濟金』而再為陳情（初次陳情係針對本件未獲補償）並迭提起行政爭訟、行政訴訟，嗣經行政法院以89年度判字第1658號判決撤銷再訴願決定、訴願決定及原處分，捷運局乃以89年10月12日函撤銷發給顏阿水救濟金之處分，改以設定地上權方式辦理並發給補償費為之，徵諸前開司法院大法官會議解釋、最高行政法院判決及法條規定暨說明，本件並無合於土地徵收條例相關規定，致原告有依法請求國家辦理徵收其土地或設定地上權或補償之權利，應可確定。又查本件原專案簽辦發給註記救濟金，係因85年4月17日修正之處理及審核辦法未增訂「溯及既往」條文，捷運局乃以專案簽報方式，於85年7月22日經被告核准，將85年處理及審核辦法修正之前已辦理設定地上權或註記土地登記簿之土地，比照修正後之85年處理及審核辦法之補償標準發給救濟金，有捷運局85年6月18日簽等影本附於本院93年度訴字第3440號卷宗可資參照，第以85年處理及審核辦法之性質為依法律授權（77年7月1日公布之大眾捷運法第19條第3項）制定及修正之「法規命令」，是本件改以設定地上權方式辦理並發給補償費為之，乃被告機關基於權責辦理之給付行政措施，尚難據此逕認原告之被繼承人顏阿水有何公法上『應辦理徵收地上權並註記土地登記簿』或『給付徵收地上權之補償費』之請求權，至堪認定。惟查原告雖無請求被告應辦理徵收地上權或註記土地登記簿或給予補償之權利，然本件既係被告依法規命令即85年處理及審核辦法（原告主張應依89年處理及審核辦法）處理，依給付行政及利益變更禁止原則，本不得更為不利於當事人之核定。且被告於本件審理之初，固主張應比照85年處理及審核辦法辦理救濟等語，惟於本院準備程序中對捷運局業以89年10月12日函撤銷原所為註記土地登記簿及發給救濟金之處分，及最高行政法院96年度判字第1756號判決所指，（本件）此等類似人民申請許可之申請補償事件，應依中央法規標準法第18條規定，即以被告91年10月19日函為處分時之法規為據等節已不復爭執，依上開判決意旨，目前存在之處分乃被告91年10月9日函，其法律之適用除性質上有應適用行為時法規情事外，原則上即應適用處理程序終結即被告以91年10月9日函為處分時之法規，故原告主張本件應適用89年處理及審核辦法，即非全然無據；又無須於地表施工者既非當然無設定地上權之必要，而依處理及審核辦法規定，須係因無設定地上權之必要者，始係以註記於土地登記簿方式為之，是系爭土地究有無設定地上權之必要？得否逕為「註記」土地登記簿之方式為之？亦即是否不待需地機構報請主管機關徵收地上權，即得逕為註記土地登記簿？被告未予查明，竟以其前原係同意改以設定地上權方式辦理，嗣因協議不成立，加以系爭土地無須於地表施工為由，遂仍採註記土地登記簿方式為之，所為處分（被告91年10月9日函）殊屬率斷，原告起訴指摘，非無理由。從而本件被告所為91年10月9日函殊有違誤，訴願決定未察而予以維持，亦不無疏漏，原告請求予以撤銷，即無不合，應予准許，故應由本院將原處分（被告91年10月9日函）及交通部93年8月17日交訴字第0930047039訴願決定撤銷，由被告覈實查明後另為適法之處分。至兩造其餘之主張及陳述等，因與本件判決結果不生影響，爰不予一一指駁論究，附此敘明。

㈢又按「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。前項給付訴訟之裁判，以行政處分應否撤銷為據者，應於依第四條第一項或第三項提起撤銷訴訟時，併為請求。原告未為請求者，審判長應告以得為請求。」，行政訴訟法第8條定有明文。按行政訴訟法第8條第1項固規定人民對於因公法上原因發生之財產上之給付，得提起給付訴訟，請求行政機關給付。惟此一般給付之訴，乃在於實現公法上給付請求權而設，相對於其他訴訟類型，特別是以「行政處分」為中心之撤銷訴訟及課予義務訴訟，具有「備位」性質，從而若其他訴訟類型得以提供人民權利救濟時，即無許其提起一般給付訴訟之餘地。再就立法意旨觀之，若許原告逕行提起一般給付訴訟，則無異免除審查行政處分合法性而須遵守之「訴願前置主義」；如此一來，原本可提起撤銷訴訟或課予義務訴訟之事件，皆將遁入一般給付訴訟領域，當事人亦可能藉由提起一般給付訴訟來規避課予義務訴訟較多之訴訟要件。因此，欲提起一般給付訴訟，須以該訴訟得「直接」行使給付請求權者為限。如按其所依據實體法上之規定，尚須先經行政機關核定其給付請求權者，則於提起一般給付訴訟之前，應先提起課予義務訴訟，請求行政機關作成該特定之行政處分。又觀之行政訴訟法第8條第2項規定：「前項給付訴訟之裁判，以行政處分應否撤銷為據者，應於依第4條第1項或第3項提起撤銷訴訟時，併為請求。」，足見有關人民申請金錢給付，須由行政機關先作成核准之處分者，於行政機關拒絕申請時，申請人須先循序提起課予義務訴願及課予義務訴訟，請求判令行政機關作成核准之處分，再依同法第7條「合併請求財產上給付」之規定，合併請求，始合於給付訴訟之法定要件。又按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」，為行政訴訟法第5條第2項所明定，是提起課予義務訴訟，須以人民之權利或法律上利益受違法損害為前提，始有提起課予義務訴訟之法律上利益可言；且依訴願法第2條第1項及行政訴訟法第5條之規定，行政機關對人民依法申請之案件，有作成行政處分之義務，如其應作為而不作為，致人民之權利或法律上利益受損害者，人民須先循序訴願後，始得提起課予義務訴訟，不得直接提起一般給付訴訟，否則因起訴不備其他要件，自為法所不許，復經最高行政法院92年判字第137號判決釋示在案，此亦為目前實務上就課予義務訴訟與一般給付訴訟分野之見解。是以，除公法之實體法規規定，人民得直接請求行政機關給付金錢或為一定行為之公法上給付請求權外，若行政機關對於人民申請案，仍應另經調查證據、並依據論理及經驗法則判斷事實真偽或為效果之裁量，行政機關始得為給付或一定行為者，人民均應提課予義務訴訟，而無許其提起一般給付訴訟之餘地。且一般給付訴訟訴訟並非為已逾行政救濟期間之課予義務訴訟或撤銷訴訟所設，人民提起行政訴訟期間之遵守，亦應依各該訴訟之規定辦理。易言之，提起公法給付之訴訟，以該公法上原因發生之財產給付係不具行政裁量空間者為要件，此一要件如不具備，而其情形又不可以補正，則依行政訴訟法第107條第1項第10款規定，行政法院應以裁定駁回原告之訴，先予敘明。

㈣再按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。」，為行政訴訟法第111條第1項所明定。經查本件原告在原審即本院93年度訴字第3440號案件審理時，除於93年10月19日提起撤銷訴訟外，嗣於94年12月26日提出書狀追加提起課予被告應辦理徵收地上權並給付地上權補償費之訴訟（含先位聲明、備位聲明），迨於97年3月19日、4月2日本件準備程序庭時復分別變更訴之聲明第2項部分（最後如原告訴之聲明第2項所載），茲被告主張同意原告撤回原審訴之聲明中之先位聲明第2項，不同意原告變更訴之聲明中之備位聲明及嗣提起之給付訴訟，依前開法條規定，固非無據。惟將原告於本件訴之聲明第2項之給付訴訟是否為變更原訴之聲明抑係本件新追加之給付訴訟（原告主張依行政訴訟法第197條規定可由法院直接以判決代替之）此點擱置一旁暫且不論，本件原告並無請求被告應辦理徵收地上權或註記土地登記簿或給予補償之權利，已如前述，是原告逕行請求被告應給付補償費，因無公法上得「直接」行使給付請求權之依據，自屬於法有違，其縱於本件審理中以聲明代替申請，仍無解於其無公法上給付請求權之事實，所提給付訴訟要屬於法不合，本應予以駁回。況原告主張應適用之89年處理及處理及審核辦法」第8條（第1項）明定「依前條協議不成立者，需地機構應報請主管機關徵收地上權。」，該條所指之「協議」，依同辦法第7條規定，係指大眾捷運系統工程穿越之空間範圍，有設定地上權之必要時，雙方所進行之設定地上權協議而言，是依該規定，倘設定地上權協議不成時，尚須由需地機構報請主管機關徵收地上權，並非當然立即產生徵收之法律效果甚明，故本件原告並無徵收地上權補償費之給付請求權存在，堪以確定，其遽於本件撤銷訴訟併行提起給付訴訟，於法即屬不合。退步言，縱認本件訴之聲明第2項部分係課予義務訴訟（原審即本院93年度訴字第3440號案件含先位聲明、備位聲明），惟查原告之被繼承人顏阿水係就本件未獲補償提出『陳情』，並非『據以申請』事件（雖最高行政法院96年度判字第1756號判決認係『類似』人民申請許可之申請補償事件），遑論該補償性質上本非人民予以申請即得由被告個自逕為處理（即不待需地機關報請主管機關核定徵收地上權），且原告現請求之補償費計11,893,545元金額始終未曾向被告提出請求給付而遭拒絕，並無任何處分存在，為兩造所不爭，加以顏阿水本無公法上『應辦理徵收地上權並註記土地登記簿』或『給付徵收地上權之補償費』之請求權，已如前述，是尚無侵害原告之權利或使原告法律上之利益受有違法之損害之情形，依行政訴訟法第5條第2項規定，原告亦無提起課予義務訴訟之法律上利益可言，自應予以駁回；況原告既無請求被告給付徵收地上權補償費之請求權，業如上述，自無所謂原告須待被告91年10月9日函撤銷後另為適法處分後提起訴願，始得提起課予義務訴訟之問題，其遽行提起本件一般給付訴訟，揆諸前揭法條規定及說明，其起訴不備要件，顯不合法，自應依行政訴訟法第107條第1項第10款予以駁回。從而本件原告訴之聲明第2項部分之訴訟，難謂合法，應予駁回。又該部分之訴訟既不合法，其實體上之主張即無庸審酌，併此述明。

據上論結，本件原告之訴為一部不合法、一部有理由，依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第79條、第85條第1項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第七庭