臺灣臺北地方法院105年度金訴字第18號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　 105年度金訴字第18號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

黃信祥

被告

顧哲蕙

被告

簡子綋

共同選任辯護人

蘇柏瑞律師

共同選任辯護人

吳玲華律師

共同選任辯護人

鄭佑祥律師

被告

陳柏文

選任辯護人

鄭雅方律師

被告

林健男

選任辯護人

劉千綺律師（法扶律師）

被告

黃琳萱

選任辯護人

郭緯中律師

　　　　　　古健琳律師

上列被告等因違反銀行法案件，經檢察官提起公訴（ 104年度偵續字第491號），本院判決如下：

主文

事實

一、丁○○、壬○○、簡子紘、丙○○、乙○○、戊○○均明知非銀行不得經營收受存款業務，亦不得以收受投資名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息或其他報酬，丁○○、丙○○、乙○○、戊○○竟各自與蘇建毓（業經臺灣高等法院以 105年度金上重訴字第19號判決處有期徒刑7年2月，尚未確定）共同基於非法經營收受存款業務之犯意聯絡，且壬○○、簡子紘亦與蘇建毓共同基於非法經營收受存款業務之犯意聯絡，由蘇建毓於民國101年1月31日設立境外公司「曼托瓦投資有限公司」（Mantova Investment Limited，登記地為英屬安圭拉（Anguilla），下稱曼托瓦公司），自同年 3月間起提出「多元貨幣策略交易」投資方案（英文名稱： MantovaMulti-Currencies S trategy，下稱 MAMCS投資方案），宣稱曼托瓦公司以操作外幣投資為業務，可藉由系統計算差額進行買賣，投資18個月，可保證獲利至少 12%，相當於年利率9%等語，而與投資人約定與原本顯不相當之利息或紅利，並由丁○○、壬○○、丙○○、乙○○、戊○○等人擔任曼托瓦公司顧問、推薦人，簡子紘則擔任曼托瓦公司業務，均以 MAMCS投資方案對外招攬不特定人投資，蘇建毓並提供曼托瓦公司網站（網址為http://www.mantovailtd.com）作為投資人上傳個人基本資料、匯款水單、外幣帳戶存摺影本、已簽名之「聲明及簽署」文件及查詢投資情形之用，投資款項則匯入以曼托瓦公司名義申設之中國信託商業銀行南屯分行帳號 0000000000000號外幣帳戶（下稱中信南屯帳戶）及中國信託商業銀行香港分行帳號000000000000號美元帳戶（下稱中信香港帳戶）等2帳戶。蘇建毓另於 102年4月19日設立富羽得有限公司（下稱富羽得公司，主要營業項目為餐飲事業），由丁○○擔任業務副總，惟丁○○仍承前犯意聯絡，繼續對外招募不特定投資人投資前開 MAMCS投資方案。自101年3月間至103年6月間，曼托瓦公司 MAMCS投資方案總計吸收資金達美金340萬3,000元（詳細吸收資金情形如附表四所示），其中丁○○、壬○○、簡子紘、丙○○、乙○○、戊○○有於如附表一所示之時間，向如附表一所示之投資人，吸收如附表一所示之存款，丁○○吸收之存款合計為美金20萬1,000元；壬○○、簡子紘吸收之存款合計為美金 99萬3,000元；丙○○吸收之存款合計為美金12萬8,000元；乙○○吸收之存款合計為美金37萬元（其中美金30萬元是乙○○之下線劉柄緯所招攬）；戊○○吸收之存款合計為美金54萬7,000元（其中美金47萬2,000元是戊○○之下線陳慕峰所招攬），丁○○、壬○○、簡子紘、丙○○、乙○○、戊○○因此取得如附表二「本院認定所收受之佣金（美金）」欄所示之犯罪所得，並陸續返還其中如附表二「本院認定已返還之犯罪所得數額」欄所示之犯罪所得與投資人，迄今仍保有之犯罪所得數額如附表三「各被告尚保有犯罪所得之金額」欄所示。嗣因蘇建毓將前述吸收所得款項進行外匯保證金交易操作，獲利不足以支應龐大利息、佣金及投資人期滿贖回之本金等費用，投資人因而提告，始循線查獲上情。

二、案經甲○○告訴暨法務部調查局新北市調處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159條之 5定有明文。考其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當者」，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言（最高法院94年度台上字第3277號判決意旨可資參照）。經查，本判決所引用之供述證據，業據被告丁○○、簡子紘、丙○○、乙○○、戊○○及渠等之辯護人就證據能力部分均表示不爭執（見本院卷二第 4頁，本院卷三第46頁背面至第48頁，卷目代碼詳如附表五《卷目代碼對照表》所示），且被告壬○○及其辯護人亦於言詞辯論終結前，就證據能力部分未聲明異議，本院並於審判期日依法進行證據之調查、辯論，是被告丁○○、壬○○、簡子紘、丙○○、乙○○、戊○○於訴訟上程序權利已受保障。本院審酌本判決引用之供述證據資料，其製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據核屬適當，應均有證據能力。又本院審酌卷附非供述證據資料，其製作時之情況尚無違法不當之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯性，認以之作為證據應屬適當，均有證據能力。

貳、犯罪事實之認定

一、被告及其辯護人之答辯

㈠、訊據被告丁○○、壬○○、簡子紘對渠等有上開非法經營收受存款業務，而違反銀行法第125條第1項前段之犯行均坦承不諱。被告丁○○、壬○○、簡子紘之辯護人則以：被告個人吸收之存款應分別計算，不應將全部被告及共同被告蘇建毓吸收之存款合併計算，故本件被告丁○○、壬○○、簡子紘所為應不構成銀行法第125條第1項後段之犯行等語，為被告丁○○、壬○○、簡子紘辯護。

㈡、訊據被告丙○○對其有上開非法經營收受存款業務，而違法銀行法第125條第1項前段之犯行坦承不諱。被告丙○○之辯護人則以：被告丙○○不知道共同被告蘇建毓或其他被告招攬了多少投資，不應將全部被告及共同被告蘇建毓吸收之存款合併計算，故本件被告丙○○所為應不構成銀行法第 125條第1項後段之犯行等語，為被告丙○○辯護。

㈢、訊據被告乙○○對其有上開非法經營收受存款業務，而違反銀行法第125條第1項前段之犯行坦承不諱。被告乙○○之辯護人則以：被告個人吸收之存款應分別計算，不應將全部被告及共同被告蘇建毓吸收之存款合併計算，故本件被告乙○○所為應不構成銀行法第125條第1項後段之犯行等語，為被告乙○○辯護。

㈣、訊據被告戊○○對其有上開非法經營收受存款業務，而違反銀行法第125條第1項前段之犯行坦承不諱。被告戊○○之辯護人則以：被告戊○○不知道共同被告蘇建毓或其他被告招攬了多少投資，不應將全部被告及共同被告蘇建毓吸收之存款合併計算，故本件被告戊○○所為應不構成銀行法第 125條第1項後段之犯行等語，為被告戊○○辯護。

二、如事實欄所載之各項情事，有以下證據可資認定：

㈠、訊據被告丁○○、壬○○、簡子紘、丙○○、乙○○、戊○○於本院審理中均坦承不諱（見本院卷一第141頁至第142頁，本院卷二第3頁背面，本院卷三第46頁至第48頁、第122頁），且核與證人即告訴人甲○○於警詢中之證述（見偵一卷第48頁至第50頁）、證人即共同被告蘇建毓於警詢、偵查、本院另案準備程序、本院另案審判程序中之證述及其於偵查中經具結之證述（見偵一卷第37頁背面至第43頁、第 119頁背面至第121頁背面、第159頁背面至第163頁，偵二卷第214頁背面至第218頁、第247頁至第248頁背面，偵續卷第143頁至第145頁、第170頁至第170頁背面，本院卷 A1第16頁背面至第17頁，本院卷A2第39頁背面至第49頁背面、第85頁背面至第86頁背面，本院卷A3第58頁至第60頁）、證人即共同被告蘇建毓在曼托瓦公司之特助白淑如於警詢、偵查中之證述及其於偵查中經具結之證述（見偵一卷第65頁背面至第70頁、第100頁背面至第101頁背面，偵續卷第130頁背面至第131頁）、證人即曼托瓦公司業務蕭昭君於警詢中之證述及其於偵查與本院另案審判程序中經具結之證述（見偵一卷第 187頁背面至第191頁背面、第 249頁背面至第250頁，本院卷A3第6頁至第8頁背面）、證人即曼托瓦公司業務何治華於警詢中之證述及其於偵查中經具結之證述（見偵一卷第 194頁背面至第 199頁背面、第252頁背面至第253頁）、證人即曼托瓦公司業務蕭郁慧於警詢中之證述及其於偵查中經具結之證述（見偵二卷第152頁至第155頁背面，偵續卷第 169頁背面）、證人即曼托瓦公司業務施崧培於警詢中之證述及其於偵查中經具結之證述（見偵二卷第194頁至第197頁，偵續卷第169 頁背面）、證人即曼托瓦公司業務周育輝於警詢中之證述及其於偵查、本院另案審判程序中經具結之證述（見偵二卷第128頁至第132頁背面，偵續卷第170頁，本院卷 A3第25頁至第26頁背面）、證人即曼托瓦公司業務施顯明於警詢及偵查中之證述及其於偵查中經具結之證述（見偵二卷第 103頁背面至第106頁、第113頁至第114頁，偵續卷第131頁）、證人即曼托瓦公司行政助理蔡怡婷於警詢中之證述及其於本院另案審判程序中經具結之證述（見偵二卷第140頁至第143頁背面，本院卷 A3第8頁背面至第10頁背面）、證人即曼托瓦公司業務呂思賢於警詢中之證述及其於偵查、本院另案審判程序中經具結之證述（見偵一卷第204頁至第210頁背面、第255頁背面至第256頁，本院卷A3第2頁背面至第6頁）、證人即投資人劉柄緯於警詢中之證述及其於偵查、本院另案審判程序中經具結之證述（見偵一卷第234頁背面至第240頁背面、第262頁背面至第263頁，本院卷A2第218頁背面至第220頁背面）、證人即投資人吳珮妤於警詢中之證述及其於偵查中經具結之證述（見偵二卷第81頁至第86頁背面、第111 頁至第 111頁背面）、證人即投資人陳慕峰於警詢中之證述及其於偵查、本院另案審理中經具結之證述（見偵二卷第 173頁至第176頁，偵續卷第169業背面，本院卷二第 215頁背面至第 218頁）、證人即投資人安靜瑀於警詢中之證述及其於本院另案審判程序中經具結之證述（見偵二卷第 183頁至第187 頁，本院卷A2第171頁至第174頁）、證人即創勢公司負責人蔡秉璇於警詢中之證述及其於本院另案審判程序中經具結之證述（見偵二卷第204頁至第 206頁背面，本院卷 A2第165頁至第170頁背面）大致相符。

㈡、並有告訴人甲○○提出之投資表（見他一卷第 6頁）、臉書對話紀錄（見他一卷第7頁）、名片（見他一卷第8頁）、開戶流程說明（見他一卷第 9頁）、台北富邦銀行匯出匯款收件證明（見他一卷第10頁）、傭金（薪資）退還合約書（見他一卷第11頁至第13頁，偵一卷第57頁）、電子郵件往來資料（見他一卷第14頁至第16頁，偵一卷第80頁至第82頁、第88頁、第90頁至第91頁、第219頁，偵三卷第 94頁至第96頁背面）、富羽得公司簽收單（見他一卷第17頁）、富羽得公司登記資料（見他一卷第18頁）、告訴人甲○○之英文投資憑證（見偵一卷第46頁）、告訴人甲○○之台北富邦銀行存摺及內頁影本（見警聲搜卷第10頁至第12頁）、告訴人甲○○之台北富邦銀行匯入匯款交易憑證（見警聲搜卷第38頁）告訴人辛○○、己○○提出之台北富邦銀行存摺暨內頁影本（見偵續卷第149頁至第157頁）、台北富邦銀行匯出匯款收件證明（見偵續卷第 158頁）、告訴人己○○之英文投資憑證（見偵續卷第 159頁）、客戶投資資訊紀錄單（偵續卷第160 頁）、告訴人辛○○之台北富邦銀行匯出匯款申請書（見偵續卷第 163頁）、被害人吳珮妤之台北富邦銀行匯出匯款收件證明（見偵二卷第 87頁）、被害人吳珮妤簽署之MCS附件（見偵二卷第87頁背面）、富羽得公司登記資料及章程（見偵一卷第19頁至第24頁，偵三卷第103頁背面至第104頁）、富羽得公司之星展銀行帳戶開戶資料及交易明細（見警聲搜卷第39頁至第57頁）、曼托瓦公司網站網頁風險披露聲明及公司簡介（見偵一卷第31頁至第34頁）、曼托瓦公司網站最新訊息列印畫面（見偵一卷第94頁至第95頁）、曼托瓦公司網站公告事項列印畫面（本院卷A1第168頁至第172頁）、曼托瓦公司股東名冊（見偵一卷第 96頁，偵三卷第2頁）、曼托瓦公司董事名冊（見偵一卷第96頁背面，偵三卷第27頁背面，本院卷A1第173頁）、認證書（見偵一卷第 97頁，偵三卷第26頁）、曼托瓦公司於安圭拉之登記證書及登記資料（見偵一卷第97頁背面，偵三卷第26頁背面至第51頁）、曼托瓦公司概括承受廣利興公司投資虧損之合約書（見偵三卷第7頁）、廣利興公司基本資料查詢明細（本院卷 A3第40頁）、曼托瓦公司網頁資料及被告庚○○之臉書網頁擷取畫面（見警聲搜卷第 9頁）、曼托瓦公司中信南屯帳戶交易明細資料（見偵一卷第29頁、第44頁、第46頁背面至第47頁背面，偵三卷第25頁、第52頁至第53頁）、曼托瓦公司中信香港帳戶交易明細（見偵二卷第 5頁至第 51頁、第221頁至第243頁，偵三卷第25頁背面、第64頁至第87頁、第 88頁至第91頁）、曼托瓦公司「多元貨幣策略交易」 MAMCS簡報資料（見偵一卷第165頁至第166頁，偵三卷第12頁至第15頁）、曼托瓦公司「公司安全性」簡報資料（見偵二卷第 164頁至第171頁，偵三卷第16頁至第24頁）、曼托瓦公司「MantovaInvestment Ltd FX業務制度」資料（見偵一卷第 89頁、第170 頁）、共同被告蘇建毓自行製作之投資憑證（見偵三卷第45頁）、曼托瓦公司「Mantova投資資料」-多元貨幣策略交易（見偵一卷第58頁至第63頁、第83頁至第87頁）、曼托瓦公司多元貨幣策略交易說明文件（見偵一卷第59頁、第84頁）、曼托瓦公司開戶流程說明、聲明及簽署、匯款指示、MCS附件（見偵一卷第60頁至第63頁、第 85頁至第87頁）、曼托瓦公司多元貨幣策略交易說明（見偵一卷第83頁至第84頁）、曼托瓦公司中國信託商業銀行匯出匯款申請書（見偵三卷第54頁至第62頁）、匯往國外受款人交易資料明細表（見偵三卷第63頁）、投資人及投資金額、交易明細資料（見偵一卷第92頁、第200頁、第232頁至第233頁，偵二卷第219頁至第220頁，偵三卷第91頁背面至第 92頁、第97頁）、國外匯款人匯入交易資料表（見偵一卷第167頁至第168頁）、曼托瓦公司2013年獎勵制度說明（見偵三卷第99頁背面至第100頁背面）、被告簡子紘提供之佣金明細（見偵續卷第 65頁）、被告壬○○之花旗銀行帳戶月交易明細（見偵續卷第66頁至第125頁）、本院扣押物品清單（見本院卷A1第223頁至第241頁）、共同被告蘇建毓提供之 FXNZ外匯流程圖（本院卷A1第57頁至第69頁）、104年度金重訴字第4號光碟及扣押物列印資料（見本院卷B1、B2）、「業務提供資料」光碟內「Mantova網站公告」、「Mantova相關資料」之列印資料（見本院卷一第60頁至第66頁）、被害人之匯款水單及相關資料、英文投資憑證、存摺內頁影本（見本院卷A1第70頁至第 164頁）、被告丁○○之台北富邦銀行匯出匯款申請書（見本院卷A2第227頁至第228頁）、投資人張國榮之板信銀行匯出匯款申請書（見本院卷 A2第236頁）、投資人張婕珍之中國信託商業銀行匯出匯款申請書（見本院卷 A2第237頁至第238頁）、被告庚○○之台北富邦銀行帳號 000000000000號帳戶歷史對帳單（見本院卷A2第239頁至第247頁）、投資人王孝婷與共同被告蘇建毓談話之錄音譯文（見本院卷A1第165頁至第167頁）、共同被告蘇建毓LINE對話紀錄擷取畫面（見本院卷A1第183頁至第185頁、第189頁至第193頁）、被告丙○○提供之協議書（見本院卷一第117頁、第146頁、第187頁至第190頁）、被告丙○○提供之退還佣金予投資人鄭以鈞之退佣明細表（見本院卷一第 118頁）、被告丙○○提供之佣金計算方式暨明細表（見本院卷一第144頁至第145頁）、被告丙○○提供之退佣明細表暨台北富邦銀行博愛分行存摺內頁明細影本（見本院卷一第147頁至第154頁）、被告丙○○提供之台北富邦銀行存摺類存款提存交易存根（見本院卷一第 181頁）、投資人鄭以鈞之台北富邦銀行存摺內頁影本（見本院卷一第 182頁）、被告丙○○提供之台北富邦銀行匯款委託書（證明聯）∕取款憑條（見本院卷一第 183頁、第 185頁）、投資人程玉蘭之臺灣土地銀行存摺封面影本（見本院卷一第 184頁）、投資人陳宥馨之郵局存摺封面影本（見本院卷一第186頁）、投資人吳珮妤於106年2月6日出具之和解書（見本院卷一第157頁至第158頁）、被告丁○○出具之退還投資金額予被害人明細表（見本院卷二第12頁）、投資人張婕珍、張瓊月、張國榮出具之收據（見本院卷二第13頁至第15頁）、被告庚○○提供之退還投資金額予被害人明細表（見本院卷二第17頁至第19頁）、被告簡子紘提供之網路轉帳交易紀錄（見本院卷二第20頁至第45頁）等書證、物證在卷可稽，此部分事實應堪認定。

三、本案公司與投資人約定之交易是否屬於銀行法規範之收受存款行為

㈠、按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務（銀行法第29條之 1）。所稱「收受存款」，係指向不特定之多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為（銀行法第5條之1）。此外，如以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，則以收受存款論（銀行法第 29條之1）。依此，銀行法所規範者有「收受存款」及「以收受存款論」之「準收受存款」：⑴所謂「收受存款」（銀行法第5條之1），係指行為人向不特定多數人承諾到期返還與本金相當或高於本金而吸收款項之行為，例如吸金者向不特定多數人吸收資金之同時，除承諾給予一定利息等報酬外，更保證到期必定返還投資本金者是。此時與其他應自負血本無歸風險之常規投資相較，吸金者之「保本或兼保息」承諾，更易使不特定社會大眾輕信、低估投資風險，而輕率投入資金甚至蔚為風潮，進而對社會金融秩序穩定性造成潛在難測之高度負面風險，固有規範之必要。⑵又所謂「以收受存款論」之「準收受存款」（銀行法第 29條之1），則指其行為態樣與收受存款之典型事實固非完全相同，但仍以該構成要件論擬。而「準收受存款」中所謂「約定與本金顯不相當之報酬」之解釋，經查本條立法原意係鑒於未經政府特許之違法吸金犯行所以能蔓延滋長，泰半係因吸金者以高額獲利為引誘，一般人難以分辨其是否係違法吸金，僅因利潤甚高，故願意棄銀行存款利率而加入吸金者之投資計畫，進而對社會金融秩序穩定性造成潛在難測之高度負面風險，故應與未經許可非法經營銀行存款業務罪等同視之。以此立場，所謂「約定與本金顯不相當之報酬」，係指行為人所許諾之高額報酬，與當時當地經主管機關許可經營存款業務之合法金融機構利率相較，已達到足使社會大眾難以抗拒而輕忽低估風險之程度。換言之，原則上應以當時當地合法經營存款業務金融機構之存款利率作為基礎，視是否顯有特殊超額為斷。

㈡、依前述，銀行法第 29條之1「準收受存款業務」之「與本金顯不相當之報酬」，應以當時當地合法經營存款業務金融機構之存款利率為基礎，視是否特殊超額為斷。查國內合法金融機構101年間至103年間公告之1年期定存利率僅約為1％至1.5％，此為公眾周知之事實，而本案曼托瓦公司MAMCS投資方案承諾給予投資人之報酬為9%，已高過國內合法金融機構101年間至103年間公告之1年期定存利率達6倍以上，顯已達足使社會大眾難以抗拒而輕忽低估風險之程度，而屬銀行法第 29條之1之「與本金顯不相當之報酬」之「準收受存款」甚明。更遑論，本案曼托瓦公司 MAMCS投資方案尚允諾在投資期滿時返還投資本金，此即銀行法第5條之1所稱之「收受存款」無訛。綜此，本案曼托瓦公司藉由 MAMCS投資方案與投資人約定上揭內容之交易模式以收吸資金，確係屬銀行法規範之「收受存款」及「準收受存款」行為無訛。

四、作為加重處罰要件犯罪所得之計算

㈠、按銀行法第125條第1項後段規定之立法意旨，既在處罰行為人（包括單獨正犯及共同正犯）違法吸金之規模，則其所稱「犯罪所得」，在解釋上自應以行為人對外所吸收之全部資金、因犯罪取得之報酬及變得之物或財產上之利益為其範圍。而違法經營銀行業務所吸收之資金或存款，依法律及契約約定均須返還予被害人，甚至尚應支付相當高額之利息。若計算犯罪所得時，將已返還被害人之本金予以扣除，則其餘額即非原先違法吸金之全部金額，顯然無法反映其違法對外吸金之真正規模。況已返還被害人之本金若予扣除，而將來應返還被害人之本金則不予扣除，理論上亦有矛盾。且若將已返還或將來應返還被害人之本金均予以扣除，有可能發生無犯罪所得之情形，自與上揭立法意旨有悖。從而被害人所投資之本金，不論事後已返還或將來應返還，既均屬行為人違法對外所吸收之資金，於計算犯罪所得時，自應計入，而無扣除之餘地（參照最高法院 102年度第14次刑事庭會議一○二年刑議字第4號提案第2子題決議意旨）。其次，按銀行法第125條第1項規定：「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上 5億元以下罰金。」，就未經允許之吸收資金行為以刑罰制裁，蓋違法吸金足以侵害人民財產法益、破壞社會安定及金融秩序，是須以刑罰手段遏止之，該行為之可責性在於違法吸金之事實，而非在於事後有無利用該等資金獲利，上述銀行法第 125條所謂犯罪所得應包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益，因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益」（詳銀行法第 125條修正說明二），即原吸收資金之數額及嗣後利用該等資金獲利之數額俱屬「犯罪所得」，如原吸金金額在 1億元以上，即有銀行法第125條第1項後段加重刑責規定之適用，不應僅以事後損益計算之，亦即該條所謂「犯罪所得」數額，指因違反銀行法所違法吸金犯罪直接取得之財物，並無成本計算問題，無扣除營業成本（如允諾給予投資人之報酬、業務人員之佣金、公司管銷費用等）之必要（最高法院98年度台上字第260號、第3621號、第3639號，99年度台上字第607號、第2664號等判決意旨參照）。再者，該條項所欲處罰者，既係違法吸金之犯罪行為，是該條項後段所稱之「犯罪所得」，應係指違法吸收之資金總額而言，不應以事後損益計算之，縱行為人負有依約返還本息之義務，亦不得用以扣抵。況此類型之犯罪，行為人於非法吸收資金時，均以保證獲利定期回收本息之方式為犯罪手段，誘使他人投入資金，若認行為人仍須依契約約定給付本息，即認其無犯罪所得，顯與本條項後段之立法目的相違背（最高法院 100年度台上字第1137號判決意旨參照）。

㈡、至於「共同正犯所投資之資金，是否計入犯罪所得？」之疑義，就此本院認為：我國金融法規中關於處罰犯罪之規定，雖旨均在促進交易市場整體之健全與發展，維持金融秩序之穩定，然因對社會肩負不同之引導任務，而異其規範目的。其或為達成市場資訊公開，避免少數壟斷之要求，使投資大眾享有均等獲取資訊之機會，以維護交易公平者，例如：內線交易之禁止；或為落實金融監理，有效控管資金供需中介者金融機構，以彌補市場機制自我修復功能之不足，防止系統性風險所肇致之市場失序，保護投資大眾者，例如：禁止非依組織登記而經營銀行業務。前者，共同參與犯罪之行為人，因無資訊不對稱可言，自非受規範保護之人；後者，無關乎資訊公開之問題，舉凡提供資金而為非法聚資之來源者，不論是否共同參與犯罪之人，均屬市場投資者之一員，其地位應屬相同。從而，共同正犯被吸收之資金，既係該共同正犯以市場投資者即存款人之地位所存入之資金，而享有與其他存款人相同之權利與義務，則其被吸收之資金，與其他存款人被吸收之資金，在法律上自應作相同之評價。雖然該項資金來源係共同正犯之一，原屬於該共同正犯個人所有，但該資金一旦被吸收以後，其性質已經轉變為該共同正犯與其他正犯共同違法經營銀行存款業務所得之財物，應屬於該共同正犯與其他正犯共同犯罪所得之一部分，而不再屬於該被吸收資金之共同正犯所有，該共同正犯僅能以存款人之身分主張其權利（例如本金償還請求權及利息支付請求權），而不能以該資金原係其所有，而認為非其犯罪所得。故銀行法第125條第1項後段所處罰非法經營銀行業務之行為，共同正犯被吸收之資金，自應列入其犯罪所得，不應扣除（參最高法院 102年度第13次刑事庭會議一○二年刑議字第四號提案第一子題決議要旨）。

㈢、又按在共同非法吸金之案件中，其具有集團性、階層性之特徵，而業務人員雖僅執行吸金業務，因已有為「收受款項或吸收資金」之「犯罪構成要件行為」，應論以共同正犯，但若認為行為人在與其他共同正犯有犯意聯絡之期間，其就所有共同正犯收受款項、吸收之資金全部加總計算，均須負責，則可能發生該行為人參與少額資金之吸收，或該行為人所屬之層級較低，卻必須得對全部犯罪所得負責，則從該行為人客觀侵害社會法益之程度，以及該行為人主觀不法的程度來斟酌，均未免輕重失衡，自然並不符合「罪刑相當原則」。是以，在共同非法吸金之案件中，就上揭「犯罪所得達新臺幣 1億元以上」乃針對各個被告之「加重構成要件要素」，在司法實務上，應解釋認為除行為人本身投入之金額，以及其直接招攬所收受、吸收之金額外，另應斟酌該行為人所屬之層級能否窺見集團整體吸金規模、其有無就其他行為人吸金之金額取得業績獎金等事項，以判斷該行為人「個人參與」收受、吸收之「犯罪所得」。經查：

１、就本案被告等人能否窺見曼托瓦公司整體吸金規模而論

⑴、訊據被告乙○○於警詢中供稱：伊只能在曼托瓦公司網站上看到伊招攬的人，因此伊不清楚曼托瓦公司共吸收多少人，也不清楚吸收了多少投資金額等語（見偵二卷第91頁背面）。故由被告乙○○上開證詞可知，曼托瓦公司之業務人員僅能在曼托瓦公司之網站上看到自己招攬之投資資料，並無法知悉其他業務人員招攬投資之情形。而被告戊○○於警詢中亦供稱：伊不知道曼托瓦公司迄今總共吸收多少客戶及金額等語（見偵二卷第55頁背面）；被告壬○○於本院另案審理中亦供稱：伊不清楚曼托瓦公司所有的投資人，也不清楚曼托瓦公司所有的業務，其他業務的投資人伊也不會接觸等語（見本院卷 A2第204頁背面），此情核與被告乙○○上開證詞不謀而合，足以佐證被告乙○○上揭所言不虛，故由被告壬○○、乙○○、戊○○之證詞以觀，足以證明曼托瓦公司之業務人員僅能在曼托瓦公司之網站上看到自己所招攬的投資資料，無法看到其他業務人員招攬之投資資料，故業務人員無法知悉其他業務人員招攬投資之情形。

⑵、至於被告丁○○固於警詢中供稱：伊個人有將伊所知悉之投資人名單及金額做了一個統計表，但伊不確定這是不是所有的投資人名單，伊所知道的部分共有 118人投資，金額為美金338萬 7,000元等語（見偵一卷第223頁）；被告壬○○於警詢中供稱：伊跟被告簡子紘介紹的投資人約39人，投資金額不到 4,000萬元，其餘業務所介紹的投資人數，據伊等私下交換意見，粗估約有90多人（含伊與被告簡子紘介紹之投資人），投資總金額約新臺幣（以下金額若未標明幣別，則均為新臺幣）8,000萬元至9,000萬元等語（見偵一卷第54頁背面）；被告簡子紘於警詢中供稱：曼托瓦公司確切吸收的人數及金額伊不清楚，但就被告壬○○與其他投資顧問計算結果，投資人大約有上百人（含伊與被告壬○○介紹之30餘人），實際吸收之金額粗估則有上億元（含伊與被告壬○○招攬之美金138萬9,000元）等語（見偵一卷第75頁背面）。然由被告丙○○於警詢中供稱：伊不清楚曼托瓦公司共吸收多少人的投資，但經伊等受害者自救會推算，至少有7、8,000萬元的投資金額等語（見偵二卷第69頁）以觀，可知本案投資人在本案案發後有成立自救會，自行推算投資總金額，則被告丁○○、壬○○、簡子紘上開供稱之投資人數及投資金額，不無可能是渠等在案發後自行推估所得知之結果，故尚難僅憑被告丁○○、壬○○、簡子紘於警詢中有供稱曼托瓦公司之吸金人數及金額，即遽認被告丁○○、壬○○、簡子紘於本案行為時即對曼托瓦公司整體之吸金規模有所認識。況曼托瓦公司倘若有在營運過程中即讓業務人員知道該公司之整體吸金狀況，則業務人員供稱之投資總人數及投資總金額，理應差距不大，然觀諸被告丁○○、壬○○、簡子紘於警詢中供稱之投資總人數及投資總金額，彼此互有出入，且被告壬○○並供稱「這是伊等私下交換意見粗估出來的結果」，被告簡子紘並供稱「這是被告壬○○與其他投資顧問計算結果」，由此更可反證曼托瓦公司並未讓業務人員知道公司整體的吸金規模，被告丁○○、壬○○、簡子紘前開供述應是渠等案發後自行推估之結果，渠等於行為時並不知道曼托瓦公司之整體吸金規模甚明。綜上，曼托瓦公司並未讓業務人員知道公司的整體吸金規模乙節，洵堪認定。

⑶、曼托瓦公司並未讓業務人員知道公司整體的吸金規模，業已認定如前，此外，又無其他證據證據可以證明被告等人於行為時有能力從其他管道知悉本案曼托瓦公司整體之吸金規模，本院爰基於「罪證有疑，唯利被告」之證據法則，認被告等人於行為時並不知悉曼托瓦公司整體之吸金規模。

２、復就本案被告得否從其他被告吸收之投資抽取佣金乙節而論訊據被告丁○○於警詢中供稱：伊只要介紹人進行投資，以投資金額當月交易之口數（固定6口）乘以退點（固定5點）乘以10元美金，因此伊只要介紹投資者投資 1萬美金，可以獲得的佣金為300元美金等語（見偵一卷第224頁背面）；被告壬○○亦於警詢中供稱：佣金計算方式是依照投資人的投資金額、交易口數及交易金額作比例換算等語（見偵一卷第52頁）；被告簡子紘於警詢中亦供稱：共同被告蘇建毓會給業務佣金，佣金計算方式是依照投資人的投資金額、點數、交易口數及點差做比例換算，詳細的換算標準為投資金額 3萬美金以下核算點數為2，3萬美金以上核算點數是 2.5，10萬美金以上核算點數是3，20萬美金以上核算點數為4及超過30萬美金以上核算點數為 5，這些投資金額乘以點數後，再乘以口數 6 (固定的數值，均為共同被告蘇建毓所提）後，再乘以點差10（固定數值，均為共同被告蘇建毓所提），換算後，即 3萬美金以下投資金額，佣金是每萬元美金每月可以領取120元美金；3萬美金以上投資金額，佣金是每萬元美金每月可以領取 150元美金；10萬美金以上投資金額，佣金是每萬元美金每月可以領取 180元美金，20萬美金以上投資金額，佣金是每萬元美金每月可以領取 240元美金；30萬美金以上投資金額，佣金是每萬元美金可以領取 300元美金，亦即佣金為投資金額21.6%至54%等語（見偵一卷第74頁至第74頁背面）；被告丙○○於警詢及偵查中亦供稱：伊介紹家人、朋友加入有收到佣金，每招攬客戶投資美金 1萬元，即可獲得佣金約美元 300元，第一次投入有選擇權手續費退佣，但伊忘記確實比例，共同被告蘇建毓表示這是交易獎金等語（見偵二卷第68頁、第 116頁背面）；被告乙○○於警詢中亦供稱：伊只有介紹證人吳珮妤一人加入，然後證人吳珮妤又介紹其他人加入，所以伊只有領取這些人加入後，曼托瓦公司退給伊的手續費等語（見偵二卷第89頁）；被告戊○○於警詢中亦供稱：曼托瓦公司沒有給付固定薪水，只有介紹投資人可以抽取佣金，抽取佣金的方式是每投資 1萬美金，固定1個月交易6手，交易 1手是5點，1點是10元美金的計算方式，所以每投資1萬美金的佣金是300元美金等語（見偵二卷第56頁背面），互核被告等人就曼托瓦公司之業務佣金制度所述相符，堪認被告等人上開供述應屬信而有徵。而由前揭被告等人一致之供述以觀，可證曼托瓦公司的業務人員僅能抽取自己或自己之下線所招攬之投資之佣金，對於其他業務人員招攬之投資並不能抽取佣金一事甚明。

３、再就被告丁○○、壬○○、丙○○、乙○○、戊○○有另外討論佣金制度乙事而論

⑴、訊據證人即共同被告蘇建毓於警詢中證稱：曼托瓦公司業務制度是由伊設計，並經過被告丁○○、戊○○、乙○○、陳伯文及壬○○同意，該制度擬定公布後，被告丁○○、戊○○、乙○○、陳伯文、壬○○又自己開會，決定出一套招攬客戶的制度，該會議伊沒有參與，被告乙○○後來有將會議所擬訂出的制度以電子郵件寄—份給伊，並請伊簽名同意，但伊並沒有留存該份資料，該業務制度後來並沒有實施，但伊與被告丁○○等業務還是有達成共識，客戶每投資 1萬美元，業務就可以有6口的退佣，1口退5點，1點的點值是10美元，第一次加入的客戶，業務還有客戶投資金額乘 0.75%的選擇權佣金等語（見偵一卷第162頁背面，偵二卷第216頁背面）；又於偵查中具結證稱：抽傭制度是伊與被告丁○○、戊○○、乙○○、丙○○、壬○○共同討論製作而成，被告簡子紘是被告壬○○的先生，之前伊接觸的都是被告壬○○，後來被告壬○○的業務都是被告簡子紘在跑，伊不太確定被告簡子紘當初有無參與，被告丁○○、戊○○、乙○○、丙○○、壬○○除與伊協議抽佣方式外，被告乙○○有與另外四人私底下討論他們的佣金分配方法，因為伊對他們的佣金分配如之前在調查局詢問及偵訊時所說，被告乙○○有傳電子郵件給伊，說明他們的討論結果，但已經找不到了，伊要表達的是被告丁○○他們對佣金制度及他們的發展體系，都是完全清楚的等語（見偵二卷第 247頁背面）；又於偵查中證稱：本案業務制度是伊寫的，但是裡面獎金跟紅利怎麼拿是被告丁○○、戊○○、乙○○、丙○○、壬○○跟伊討論過後才出來的結果，這個制度伊寫出來後，伊用發電子郵件的方式給被告丁○○、戊○○、乙○○、丙○○、壬○○做確認，被告丁○○、戊○○、乙○○、丙○○、壬○○都有看過業務制度，且有開會討論過業務分紅的百分比，以及他們底下的業務如何分紅等內容等語（見偵續卷第 143頁至第 143頁背面）；又於偵查中具結證稱：本來一開始公司的制度是伊建立的，不過被告丁○○、壬○○、戊○○、丙○○、乙○○後來又自己建立一套招攬業務的佣金制度，但他們怎麼發伊不清楚，但是他們有請伊公告，因為他們怕底下的業務知道他們抽佣多少。被告壬○○他們有沒有月薪我不知道，劉柄緯是被告乙○○底下的業務人員，他想要多要佣金，就會去問被告壬○○底下的人員，所以被告壬○○他們才會協調一個制度，避免互搶業務，頭的佣金是 1萬元美金可以拿到300元美金，300元美金要分多少給底下的業務，是他們自己決定等語（見偵續卷第 170頁背面）。考量證人即共同被告蘇建毓與被告丁○○、壬○○、丙○○、乙○○、戊○○等人並無恩怨仇隙，衡情應無甘冒偽證罪重罰之風險，刻意杜撰虛偽情節以誣陷或偏袒被告丁○○、壬○○、丙○○、乙○○、戊○○等人之理，堪認證人即共同被告蘇建毓上開經具結之證詞應屬信而有徵；又證人即共同被告蘇建毓就上開事實反覆接受不同司法人員訊問，猶能對上開事情經過，證述內容相符，並無矛盾，更可見其所言應與事實相符，是證人即共同被告蘇建毓上開證述應足採信。而由證人即共同被告蘇建毓上開證詞以觀，可知被告丁○○、壬○○、丙○○、乙○○、戊○○曾另外就招攬客戶的佣金制度做討論之事實。

⑵、復據被告丁○○於警詢中所供稱：討論業務制度和佣金制度的過程就如同共同被告蘇建毓所述，後來達成的共識是共同被告蘇建毓針對被告丁○○、戊○○、乙○○、丙○○、壬○○和伊的客戶，每投資1萬美元，業務就可以有6口的退佣，一口退5點，1點的點值是10美元，第一次加入的客戶，業務還有客戶投資金額乘以 0.75%的選擇權佣金，後來伊跟被告丁○○、戊○○、乙○○、丙○○、壬○○有另外再制定退佣的制度等語（見偵一卷第 225頁）；被告丙○○於警詢中亦供稱：共同被告蘇建毓說我們有另外開會決定一個招攬客戶的制度所述實在，伊沒有意見，伊有參加開會，新的業務制度與共同被告蘇建毓訂定的招攬客戶制度可能差別在退佣的點數不同，但伊沒有注意，共同被告蘇建毓向伊介紹曼托瓦公司後，被告乙○○通知伊一同討論業務制度，伊與被告丁○○、戊○○、乙○○等 4人便約在蔡秉璇創勢公司的辦公室，伊不記得黃耀寬與蔡秉璇當天是否有參與討論， 1小時內會議就結束，伊不知道共同被告蘇建毓為何要採納伊等討論的業務制度等語（見偵二卷第170頁背面至第171頁）；被告乙○○於警詢中亦供稱：共同被告蘇建毓向伊介紹業務佣金分配制度，這個制度是由共同被告蘇建毓建立的，佣金分配的依據當初是共同被告蘇建毓要伊等自己決定，但後來有些下線認為這些業務都是他們去跑出來的，風險是由他們承擔，所以這些下線就直接去找共同被告蘇建毓，希望能拿到更高的佣金，所以共同被告蘇建毓就建議還是要有統一的抽佣金額當初開討論招攬客戶制度會議的原因，是因為劉柄緯有很強的業務能力，他一直在問退佣的點數有多高，共同被告蘇建毓不想管，所以叫伊等推薦人開會自己決定，他會配合伊等的說法，因此推薦人才聚在一起討論，最後也有將會議討論的狀況告知共同被告蘇建毓，共同被告蘇建毓雖然知情但後來也沒有照伊等討論的結果施行，其實這也不是會議，只是伊等的一次聚餐，聚餐時有談論到劉柄緯在問佣金的話題，伊印象中除了被告壬○○是用電話聯繫外，被告丁○○、戊○○、丙○○都有參加這次聚餐，主要討論劉柄緯不想被抽這麼高的佣金，因此劉柄緯一直利用機會在探詢伊等這些推薦人究竟從中抽取多少佣金，而且劉柄緯還到處問其他推薦人的下線，造成大家的困擾，至於聚餐的時間、地點，因為已經過很久了，伊真的不記得等語（見偵二卷第89 頁背面至第90頁、第 93頁）；被告戊○○於警詢中供稱：伊曾經和被告丁○○、乙○○、丙○○等人討論過曼托瓦公司的業務制度，伊不清楚是誰發起的，主要討論業務退佣的部分等語（見偵二卷第59頁背面）。故本院審酌被告丁○○、丙○○、乙○○、戊○○上開證詞互核一致，並無齟齬，且與證人即共同被告蘇建毓之上開證詞相符，更加佐證被告丁○○、壬○○、丙○○、乙○○、戊○○有另就招攬各戶的佣金制度做討論，故此部分事實洵堪認定。又依前述證人即共同被告蘇建毓之證詞及被告乙○○之供述合併以觀，可知被告壬○○、丙○○、乙○○、戊○○之所以另就招攬客戶的佣金制度做討論，渠等之目的是要有一個統一的佣金制度，以避免互搶業務，此部分事實亦堪認定。

⑶、至於被告丙○○固於偵查中翻異前詞，改稱：要進行投資，共同被告蘇建毓就要伊等照他的規則，也沒有同意不同意的間題，共同被告蘇建毓制定了業務制度給伊等看，跟伊等說投資的話就要照這個規則，伊等並沒有參與討論制度等語（見偵續卷第62頁）；被告乙○○亦於偵查中改稱：業務制度從頭到尾就是共同被，告蘇建毓制定的，給伊等看，沒有什麼同意或不同意的問題，時間有點久了，伊印象中好像沒有開這個討論招攬客戶制度的會，因為伊投資的人也都是自己的家人，伊自己當初也有投資，伊沒有參與任何共同被告蘇建毓制訂業務制度規則的討論，伊印象中是有聚餐，沒有開會，聚餐沒有討論另外一套招攬客戶的制度等語（見偵續卷第62頁至第62頁背面），是被告丙○○、乙○○此部分供述與前揭渠等於警詢中之供述有前後矛盾之情形，本院考量被告丙○○、乙○○於接受員警詢問時，距案發時刻較近，記憶較清晰，尚無暇深慮利害關係，為不實陳述之蓋然性較低，且渠等於警詢中之供述尚與被告丁○○、戊○○於警詢中之供述相符，自應以渠等在警詢中所述即渠等與被告壬○○、戊○○有另外討論業務佣金制度等語較為可採。故被告丙○○、乙○○於偵查中之供述，尚不足以影響本院前揭判斷，附此敘明。

４、本院綜合上情，考量被告丁○○、壬○○、簡子紘、丙○○、乙○○、戊○○雖均為曼托瓦公司之業務，但對於彼此各自招攬業務之情形並不知悉，無從預見本件曼托瓦公司整體吸金規模有超過 1億元之情形；且被告丁○○、壬○○、簡子紘、丙○○、乙○○、戊○○並未從其他被告招攬之投資中抽取佣金；被告丁○○、壬○○、丙○○、乙○○、戊○○更為了避免互相搶奪業務，而另行討論業務佣金制度，可見本案被告丁○○、壬○○、簡子紘、丙○○、乙○○、戊○○是各人獨立招攬各自之客戶（被告壬○○、簡子紘是二人共同招攬），並無彼此分工之情形，倘認本件應就全部被告（包括共同被告蘇建毓）及曼托瓦公司其他業務人員所吸收之資金全部加總計算，均須負責，則可能發生行為人參與少額資金之吸收，卻必須對全部犯罪所得負責之結果，則從該行為人客觀侵害社會法益之程度，以及該行為人主觀不法的程度來斟酌，均未免輕重失衡，自然並不符合罪刑相當原則，故本院認本件在計算收受存款有無超過 1億元之加重構成要件時，應就各別被告分別計算（被告壬○○、簡子紘因係共同招攬，故應二人合併計算）。

㈣、本院即依前述原則，就本案曼托瓦公司依照被告各人參與之部分，認定及計算如附表一《被告對外非法收受存款之交易明細》各被告招攬投資部分小計列所示，因認本案被告丁○○、壬○○、簡子紘、丙○○、乙○○、戊○○吸收資金之數額均未達1億元以上。

五、總結以言，本件事證明確，被告丁○○、壬○○、簡子紘、丙○○、乙○○、戊○○等人之犯行均堪以認定，應予依法論科。

參、新舊法比較

一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2條第 1項訂有明文。又比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院於95年5月23日著有95年度第8次刑庭會議決議可資參照。不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」（參照最高法院24年上字第4634號、27年上字第2615號判例）。

二、本件被告丁○○、壬○○、簡子紘、丙○○、乙○○、戊○○為如事實欄所示之犯行後，銀行法業於107年1月31日修正公布第125條及第125條之4第2項，並自 107年2月2日施行。經查：

㈠、修正前銀行法第125條原規定：「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以上2億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣1億元以上者，處 7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2,500萬元以上5億元以下罰金。經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。法人犯前2項之罪者，處罰其行為負責人。」，而修正後銀行法第125條則規定：「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2,500萬元以上5億元以下罰金。經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。」，此乃係因應刑法關於沒收等相關規定，將修正前銀行法所規定之「犯罪所得」，修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，因按司法院院字第2140號解釋意旨，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，故犯罪所得之轉換或對價，均不在舊法「犯罪所得」之範圍內。故本次銀行法修正，便將「犯罪所得」修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」使原本規範之犯罪所得範圍從僅是犯罪直接取得財物或財產利益，擴大至違法行為所得，包括變得之物，或財產上利益及其孳息。是上開條文修正後，使銀行法第125條第1項後段作為加重構成要件之犯罪所得之計算範圍擴大，經比較新舊法結果，自以修正前之規定有利於被告等人。

㈡、又修正前銀行法第125條之4第2項原規定：「犯第125條、第125條之2或第125條之3之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至 2分之 1。」，而修正後銀行法第125條之4第2項則規定：「犯第 125條、第125條之2或第125條之 3之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至 2分之 1。」，考其立法意旨，係基於刑事立法政策一貫性，其「犯罪所得」之範圍，為與刑法第38條之1第4項所定沒收之「犯罪所得」範圍一致，以達所宣示「任何人都不得保有犯罪所得」之立法目的，爰配合刑法沒收新制之犯罪所得範圍酌作文字修正，亦即上開條文修正後，使銀行法第125條之4要求被告繳回之犯罪所得之計算範圍擴大，故修正後之銀行法第125條之4第2項之規定，對於被告較不利。

㈢、經綜合比較上開規定之結果，以修正公布施行前之銀行法第125條、第125條之4第2項規定（即被告等人行為時之銀行法規定）較有利於被告等人，依刑法第2條第1項前段之規定，本件被告等人如事實欄所示之犯行，即應適用行為時即修正前銀行法第125條、第125條之4第2項之規定。

肆、論罪科刑之理由

一、按銀行法第 29條第1項規定，除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務；其違反此項規定者，應依同法第 125條規定論處；所謂「收受存款」，依同法第5條之1規定，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為；又同法第 29條之1規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論；銀行法第 125條關於處罰非銀行不得經營收受存款業務之規定，祇須行為人收受存款而合於上開要件且繼續反覆為之者，即足當之（最高法院89年度台上字第3583號判決意旨參照）。次按自然人違反銀行法第 29條第1項非銀行不得經營收受存款業務之規定者，係犯銀行法第125條第1項之罪。法人違反上開規定者，處罰其行為負責人，銀行法第125條第3項定有明文。所謂「處罰其行為負責人」，並非因法人犯罪而轉嫁代罰其負責人，係因其負責人有此行為而予處罰。倘法人違反銀行法第29條第 1項非銀行不得經營收受存款業務之規定，而其負責人有參與決策、執行者，即為「法人之行為負責人」，應該當銀行法第125條第3項「法人之行為負責人，違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪，而不應論以同條第 1項「違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪。又如不具法人之行為負責人身分，而與法人行為負責人共同實行犯罪之人，則應依刑法第 31條第1項規定，論以共同正犯，並得減輕其刑（最高法院103年度台上字第 2507號判決意旨參照）。經查：

㈠、本件曼托瓦公司並非銀行，亦未經主管機關許可經營銀行業務，不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬。惟本案如附表一《被告對外非法收受存款之交易明細》所示投資人之簽約對象為曼托瓦公司，是以法人為違法經營收受存款業務之犯罪主體，依銀行法第125條第3項之規定，應處罰其行為負責人。而共同被告蘇建毓為曼托瓦公司之董事，為公司法第8 條規定之公司負責人，且能全權掌管曼托瓦公司之行政、財務、人事事項，足認共同被告蘇建毓確為曼托瓦公司之實質負責人與形式負責人，亦為本案曼托瓦公司違法經營吸收存款犯行之行為負責人無訛。

㈡、其次，被告丁○○、壬○○、簡子紘、丙○○、乙○○、戊○○雖非曼托瓦公司之負責人，僅各自對外推展業務、吸收客戶，收取存款，然被告丁○○、丙○○、乙○○、戊○○各自與共同被告蘇建毓有犯意聯絡及行為分擔，且被告壬○○、簡子紘與共同被告蘇建毓有犯意聯絡及行為分擔，均應依刑法第31條第1項前段之規定，論以修正前銀行法第125條第3項、第1項前段法人行為負責人非法經營收受存款業務罪之共同正犯。

㈢、又起訴書認被告等人係違反銀行法第125條第1項前段之非法經營收受存款業務罪，並未論及銀行法第125條第3項，容有未洽，惟其社會基本事實同一，且已使被告等人就其犯行為充分之辯論，當無礙被告防禦權之行使，是本院爰依法變更起訴法條。

二、次按刑法學理上所稱之「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本質上即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪者而言。申言之，「集合犯」係一種犯罪構成要件類型，立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設該項犯罪本身係持續實行之數次行為，具備反覆、延續之行為特徵，而其個別行為具有獨立性而能單獨成罪，乃將之總括或擬制成一個犯罪構成要件之「集合犯」行為；此種犯罪以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性（即侵害單一之法益），在刑法評價上為單數之構成要件行為，且行為人主觀上係出於單一或概括之犯意，因而僅包括的成立一罪（有學者諭為「法定的接續犯」）。其與一般所謂「接續犯」之區別，在於接續犯所適用之構成要件行為，並不具反覆實行之特質，非屬立法規範所定之構成要件類型，但因個案情節具有時間及空間之緊密關聯特性，故亦包括的論以一罪（學者諭為「自然的接續犯」）。故是否為集合犯之判斷，在主觀上應視其反覆實行之行為是否出於行為人之一個單一或概括之決意而為，在客觀上則應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態等事項，並秉持刑罰公平原則，加以判斷，俾與立法意旨相契合。經查，被告丁○○、壬○○、簡子紘、丙○○、乙○○、戊○○係基於違法經營收受存款業務之犯意，向不特定投資人吸收款項，藉以牟利，均係於密集之時間、地點，持續侵害同一法益，且依社會通念，此種犯罪形態及銀行法第 29條之1、第29條條文構成要件之內涵，在本質上即具有反覆、延續性行為之特質，揆諸前開說明，均屬具有預定多數同種類行為將反覆實行特質之集合犯，在刑法評價上應為集合犯之包括一罪，均應以一罪論處。

三、復按因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論，但得減輕其刑，刑法第31條定有明文。查本院審酌被告丁○○、壬○○、簡子紘、丙○○、乙○○、戊○○雖均分別與共同被告蘇建毓成立共同正犯，但渠等與具有決策權限、位居本件犯罪核心人物之共同被告蘇建毓相較，渠等之分工角色及對於犯罪之貢獻程度較低，惡性與造成之法益侵害亦較輕微，爰依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑。

四、又就修正前銀行法第125條之4第2項之減刑事由而論

㈠、按犯第 125條、第125條之2或第125條之3之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至2分之1，修正前銀行法第125條之4第2項定有明文。

㈡、次按所謂偵查中自白，包括行為人在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內。且所稱自白，不論其係自動或被動，簡單或詳細，一次或二次以上，並其自白後有無翻異，苟其自白在偵查中，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，即應依該條減免其刑（最高法院 105年度台上字第1590號判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第24號研討結果意旨參照）；又被告對於自己犯罪事實之全部或主要部分，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員為供述而言，其供述構成要件該當事實之外，縱另主張阻卻違法事由或阻卻責任事由，或提出有利於己而非顯然影響有無基本犯罪事實之辯解，仍不失為自白（最高法院105年度台上字第648號判決意旨參照）。

㈢、而修正前銀行法第 125條之4第2項前段所定「如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物」所稱之「犯罪所得」，係關於個人刑罰減免事由之規定，側重於各該犯罪行為人自己因參與實行犯罪實際所取得之財物或財產上利益之自動繳交，與銀行法第125條第1項後段所規定之「犯罪所得」，顯屬同詞異義，概念個別，亦不能相提並論（最高法院 106年度台上字第58號判決意旨）；又修正前銀行法第 125條之4第2項前段規定，係指犯銀行法第 125條、第125條之2或第125條之3之罪而有所得者，除在偵查中自白外，尚須具備自動繳交全部所得財物之要件，始能依該條項規定減輕其刑，縱行為人已自白，且已與被害人達成和解，然其情節仍與「自動繳交全部犯罪所得」之要件不符，不得依上開規定減輕其刑（最高法院104年度台上字第 3279號判決意旨參照）；再上開減輕其刑規定，意指犯該第125條、第125條之2或第 125條之3之罪法而有所得者，除在偵查中自白外，尚須具備自動繳交全部犯罪所得財物之要件，始能依該項規定減輕其刑；至若無犯罪所得者，因其本無所得，自無應否具備該要件之問題，此時只要在偵查中自白，即應認有上開規定之適用（最高法院104年度台上字第2363號判決意旨參照）。

㈣、經查，就本件被告等人非法經營收受存款業務犯行，被告丁○○、丙○○、戊○○已於偵查中就曼托瓦公司之投資方案、業務佣金制度，以及渠等有招攬投資人之事實供述在案（見偵一卷第220頁背面至第225頁、第227頁、第259頁，偵二卷第67頁背面至第71頁、第116頁背面，偵二卷第 52頁背面至第58頁、第 119頁背面），縱被告丁○○、丙○○、戊○○於偵查中並未坦承違反銀行法之犯行，然渠等既已就自己犯罪事實之全部或主要部分，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員為供述，依上揭說明，仍不失為自白，又被告丁○○、丙○○、戊○○已將渠等收受之犯罪所得全數陸續返還與被害人，業經本院認定如附表三所示，堪認被告丁○○、丙○○、戊○○目前已無保有犯罪所得。揆諸前揭說明，認被告丁○○、丙○○、戊○○在偵查中自白，又已無保有犯罪所得，自均有上開修正前銀行法第125條之4第 2項規定之適用，爰均依法減輕其刑，並就被告丁○○、丙○○、戊○○刑法第31條第1項但書及修正前銀行法第125條之4第2項之減輕事由，依刑法第70條之規定遞減之。

㈤、至於被告壬○○、簡子紘、乙○○固亦有於偵查中自白，然被告壬○○、簡子紘、乙○○並未自動繳交或返還被害人經本院核算之渠等全部犯罪所得，亦經本院認定如附表三所示，故不得適用上開規定減輕其刑，併此敘明。

五、量刑部分本院爰以行為人之責任為基礎，審酌下列情事，就被告等人所犯之罪，各量處如主文之刑：

㈠、被告智識程度、經歷、家庭及經濟狀況：

１、被告丁○○自稱：伊學歷為碩士畢業，伊與太太和兩個小孩同住，小孩分別為4歲、6歲，伊在 100年間有買一間房子，但現在差不多要把房子賣掉了，因為在本案發生之後，對於自己未來有沒有辦法保留工作，非常沒有安全感，所以在工作方面也做得不是很好，去年的年收入連30元萬都不到，母親在本案發生之後，因為腦部的癌症也臥病在床，需要人家照顧，因為伊是業務員的關係，所以時間比較有彈性，可以帶伊母親去做復建及回診，伊心理上及經濟上的壓力其實都還蠻大的等語（見本院卷三第126頁背面至第127頁）。

２、被告壬○○自稱：伊學歷為大學畢業，伊有 3個小孩，由自己照顧，小孩分別為 7歲、6歲、1歲，因為本案案發之後，伊離開了原來的工作，全職顧孩子，也沒有多的經濟來源可以讓孩子上安親班或請保母，伊就是每天在伊先生即被告簡子紘的公司幫忙打掃、洗碗，每個月領 1萬元的薪水，其餘經濟來源都在被告簡子紘身上，伊跟被告簡子紘的戶頭也都空了，就是因為本案，銀行也不願貸款給伊跟被告簡子紘等語（見本院卷三第127頁）。

３、被告簡子紘自稱：伊學歷為大學畢業，名下沒有不動產，每月收入大約4萬多元，有3個小孩要扶養，其餘生活狀況跟被告壬○○所述相同等語（見本院卷三第127頁）。

４、被告丙○○自稱：伊學歷為大學畢業，名下沒有不動產，現在有一個 6歲小孩，由伊跟太太一起照顧，伊是擔任業務，收入不穩定，小孩的學費還需要申請補助，伊收入一年約30幾萬元，其實不是都OK，也是有跟銀行貸款等語（見本院卷三第127頁）。

５、被告乙○○自稱：伊學歷為大學畢業，名下沒有不動產，有1個女兒滿 10個月，一直以來伊都要撫養父母親，伊每月收入大約 4萬多元，扣掉必要開支，通常入不敷出，伊之前也有跟銀行小額貸款過生活，目前還在還款中，小孩目前由岳母照顧，伊也必須支付一些錢給岳母，所以基本上都是入不敷出等語（見本院卷三第127頁）。

６、被告戊○○自稱：伊學歷為大學畢業，名下沒有不動產，有1個女兒1歲3個月，伊目前還懷孕8個月，伊去年收入不到30萬元，伊生完小孩後，也有一陣子要照顧小孩，不會有收入，伊父母有重大傷病卡，也是需要照顧等語（見本院卷三第127頁）。

㈡、品行素行依卷附各被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表所示（見本院卷三第142頁、第143頁、第144 頁、第145頁、第146頁），被告壬○○、簡子紘、丙○○、乙○○、戊○○均前無犯罪科刑紀錄，堪認素行良好。至於被告丁○○雖於98年間，曾因公共危險案件，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於99年1月8日，以98年度偵字第 26857號為緩起訴處分確定，並於100年 1月7日緩起訴期滿未經撤銷，其後即未再有任何犯罪科刑紀錄（見本院卷三第141頁至第141頁背面），亦堪認素行尚可。

㈢、各被告之犯罪分工、犯罪貢獻程度、所生危害及犯罪手段：１、被告丁○○、壬○○、簡子紘、丙○○、乙○○、戊○○均為曼托瓦公司之業務，以有系統、有組織之方法，對外違反銀行法吸金。渠等為圖賺取佣金，招攬不特定投資人投資，以擴大其業務能量，可謂害人害己，致本案公司之吸金事業快速壯大，危害金融秩序及投資人之財產劇烈。但渠等與居於核心要角地位之共同被告蘇建毓上下層級尚有差別，分工角色及對於犯罪之貢獻程度亦有不同，故本案被告在量刑上，應與共同被告蘇建毓有所區隔。

２、又被告丁○○除擔任曼托瓦公司之顧問、推薦人外，尚負責訓練曼托瓦公司新進業務人員，其犯罪參與程度應較被告壬○○、簡子紘、丙○○、乙○○、戊○○為重要；被告壬○○、丙○○、乙○○、戊○○則擔任曼托瓦公司之顧問、推薦人，參與討論公司的佣金制度，其犯罪參與情況居次；被告簡子紘則並未擔任曼托瓦公司之顧問、推薦人，亦未參與討論公司之佣金制度，其犯罪參與程度又更加輕微。

３、再考量被告丁○○所招攬投資之總額達美金 20萬1,000元（折合新臺幣約593萬7,940元）；被告壬○○、簡子紘所招攬投資之總額達美金 99萬 3,000元（折合新臺幣約為2,949萬5,475元）；被告丙○○所招攬投資之總額達美金12萬8,000元（折合新臺幣約為376萬7,294元）；被告乙○○所招攬投資之總額達美金7萬元（折合新臺幣約為 209萬5,700元），而被告乙○○之下線劉柄緯所招攬投資之總額達美金30萬元（折合新臺幣約為884萬2,960元），被告乙○○與其下線劉柄緯合計招攬投資之總額達美金 37 萬元（折合新臺幣約為1,093萬 8,660元）；被告戊○○所招攬投資之總額達美金7萬5,000元（折合新臺幣約為 223萬7,350元），而被告戊○○之下線陳慕峰所招攬投資之總額達美金 47萬2,000元（折合新臺幣約為1,411萬490元），被告戊○○與其下線陳慕峰合計招攬投資之總額達美金 54萬7,000元（折合新臺幣約為1,634萬7,840元）（計算及認定之依據詳見附表一），在量刑上亦應依照被告等人之吸金數額做不同之區分。

㈣、本院其他考量事項按被告犯罪後悔悟之程度，包括被告在刑事訴訟程序中，於緘默權保障下所為之任意供述，是否坦承犯行或為認罪之陳述。法院對於認罪之被告為科刑時，應如何適正地行使其裁量權，俾避免欠缺標準及可預測性，英美法有所謂「認罪的量刑減讓」，可資參考。亦即，在被告認罪之減輕幅度上，應考慮被告係：⑴在訴訟程序之何一個階段認罪，⑵在何種情況下認罪（英國 2003年刑事審判法第144條參照），按照被告認罪之階段（時間）以浮動比率予以遞減調整之。被告係於最初有合理機會時即認罪者，可獲最高幅度之減輕，其後（例如開庭前或審理中）始認罪者，則依序遞減調整其減輕之幅度，倘被告始終不認罪，直到案情已明朗始認罪，其減輕之幅度則極為微小。被告究竟在何一訴訟階段認罪，攸關訴訟經濟及被告是否出於真誠之悔意或僅心存企求較輕刑期之僥倖，法院於科刑時，自得列為「犯罪後之態度」是否予以刑度減讓之考量因子（最高法院105年度台上字第388號判決意旨參照）。經查：

１、被告丁○○於本院審理中坦承犯行，且被告丁○○賠償與被害人之金額已超過其實際獲取之犯罪所得。

２、被告壬○○、簡子紘於本院審理中坦承犯行，且被告壬○○、簡子紘已賠償大部分犯罪所得與被害人。

３、被告丙○○於本院審理中坦承犯行，且被告丙○○賠償與被害人之金額已超過其實際獲取之犯罪所得。

４、被告乙○○於本院審理中坦承犯行，雖因證人吳珮妤之投資已全數贖回，故無意追究被告乙○○之刑事責任，但被告乙○○並未繳回犯罪所得。

５、被告戊○○於本院審理中坦承犯行，且被告戊○○每次收受作為犯罪所得之佣金時，均旋即將該犯罪所得返還與證人即其招募之投資人陳慕峰，故被告戊○○實際上並無保有犯罪所得。

㈤、本院綜合上開情狀，及各被告之參與程度、角色分工、所得薪獎多寡，及犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，就各被告分別量處主文所示之刑，以示懲戒。

六、緩刑末按現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（參刑法第 75條、第75條之1），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第 1項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行並賠償損失，並無絕對必然之關聯性（最高法院 102年度台上字第4161號判決意旨參照）。經查，被告丁○○、壬○○、簡子紘、丙○○、乙○○、戊○○均前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有前引臺灣高等法院被告前案紀錄表各 1紙附卷可參（見本院卷三第141頁至第141頁背面、第142頁、第143頁、第144頁、第145頁、第 146頁），渠等因一時失慮，致罹刑章，固非可取，惟審酌被告等終能坦承犯行，認被告等經此偵審程序及刑之宣告，應知所警惕而無再犯之虞，且考量被告等前述生活狀況，參以緩刑制度設計上搭配有緩刑撤銷事由，倘被告等於緩刑期間內有再犯他罪或違反緩刑負擔等情形，緩刑宣告將有受撤銷之虞，而此緩刑撤銷之警告效果亦足促使被告等反省並謹慎行動，更何況入監服刑不僅將使被告等名譽盡失，斷絕職業及社會關係，而使被告等出監後可能難以復歸正常生活，甚至反覆犯罪，陷入惡性循環，亦可能使其家族成員在精神、物質生活上受到負面衝擊，是本院綜合上情，認對被告等所宣告之刑，以暫不執行為當，爰依刑法第 74條第1項第1款之規定，宣告被告丁○○緩刑4年、被告壬○○緩刑4年、被告簡子紘緩刑3年、被告丙○○緩刑 2年、被告乙○○緩刑3年、被告戊○○緩刑2年，以啟自新。另為促使被告丁○○、壬○○、簡子紘、丙○○、乙○○、戊○○日後更加重視法規範秩序、強化法治觀念，敦促被告丁○○、壬○○、簡子紘、丙○○、乙○○、戊○○確實惕勵改過，認應課予一定條件之緩刑負擔，令被告能從中深切記取教訓，並督促時時警惕，併依刑法第 74條第2項第4款、第5款之規定，命被告丁○○應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供 130小時之義務勞務；被告壬○○應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供 150小時之義務勞務；被告庚○○應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供 130小時之義務勞務；被告丙○○應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供50小時之義務勞務；被告乙○○應於本判決確定後2年內，向公庫支付 15萬元，且應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供 100小時之義務勞務；被告戊○○應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供40小時之義務勞務，以期符合本件緩刑目的（若被告等不履行此一負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第 75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其宣告），復依刑法第93條第1項第2款之規定，宣告被告丁○○、壬○○、簡子紘、丙○○、乙○○、戊○○於緩刑期間付保護管束，俾由地方法院檢察署之觀護人予以適當之督促，以觀後效。

伍、沒收

一、被告等行為後，銀行法第136條之1業於107年1月31日修正公布，107年 2月2日起施行，惟按「刑法沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」刑法第2條第2項定有明文，是應一律適用新法第2條第2項之規定，就沒收部分逕行適用裁判時之規定，而毋庸比較新舊法，先予敘明。

二、次按犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。本院考量：㈠、從銀行法第136條之1之文義規定與法律體系觀之，可知本條規定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」與刑法第38條之1第5項規定「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」兩相對比，在用語上已有所不同，顯見立法者係有意在銀行法第136條之1與刑法第38條之1第5項之間做出區隔，兩者應為不同之解釋，亦不宜以法學解釋方法將「應發還」與「已實際合法發還」同視，而悖於立法者明確表示之意思，故認銀行法第 136條之 1並非限於「犯罪所得已實際合法發還被害人」方無庸沒收，而是在有被害人或得請求損害賠償之人時，即應優先賠償被害人或得請求損害賠償之人，有剩餘時始以沒收手段剝奪犯罪行為人之不法利得。㈡、又探求立法者制定銀行法第136條之1之意旨，可推知立法者係考量銀行法等法律規定，涉及投資大眾之利益，故要有別於刑法之特別規定，排除刑事訴訟法第473條規定之適用。蓋刑事訴訟法第473條規定：「沒收物、追徵財產，於裁判確定後 1年內，由權利人聲請發還者，或因犯罪而得行使債權請求權之人已取得執行名義者聲請給付，除應破毀或廢棄者外，檢察官應發還或給付之；其已變價者，應給與變價所得之價金。」，然因違反銀行法等案件，犯罪被害人往往眾多，而相關之民事訴訟通常均需耗費諸多時日方能審結，故被害人或得請求損害賠償之人未必能在刑事判決確定後 1年內取得民事確定判決作為執行名義以參與分配，故適用刑法沒收新制的結果，反而對違反銀行法等案件之被害人或得請求損害賠償之人不利，故特別在銀行法第136條之1為特別規定，此有立法院公報第 107卷第 8期之委員會紀錄在卷可參（見本院卷七第 199頁至第199頁背面），故參照銀行法第 136條之1之立法意旨，違反銀行法之犯罪所得應優先發還被害人或得請求損害賠償之人，而非沒收後，再由被害人或得請求損害賠償之人依刑事訴訟法第473條之規定聲請發還甚明。㈢、再銀行法第136條之1 之立法理由已明確指出：「原規定沒收前應發還之對象有被害人及得請求損害賠償之人，較刑法第38條之1第5項之範圍廣，如刪除回歸適用刑法，原規定之『得請求損害賠償之人』恐僅能依刑事訴訟法第 473條規定，於沒收之裁判確定後 1年內提出聲請發還或給付．保障較為不利，爰仍予維持明定。」，益徵基於保護得請求損害賠償之人之立場，立法者係有意不讓違反銀行法之犯罪所得沒收部分回歸適用刑法之規定。綜上，本院認依據修正後之銀行法第136條之1之規定，在違反銀行法案件中，倘有被害人或得請求損害賠償之人，即應將犯罪所得優先發還之，而非先行沒收後，再由被害人或得請求損害賠償之人依刑事訴訟法第 473條之規定聲請發還。

三、經查，被告丁○○、壬○○、簡子紘、丙○○、乙○○、戊○○從曼托瓦公司受領之佣金，是由曼托瓦公司從投資人交付之金錢中提取部分發給被告等人，故被告等人所受領之薪資、佣金其本質上屬於上開公司應返還與投資人之款項，應優先發還與被害人或得請求損害賠償之人。而本案被告等人之犯罪所得，業經本院計算如附表三所示，其中被告丁○○、丙○○、戊○○返還與被害人之金錢已超過渠等實際獲得之犯罪所得，堪認被告丁○○、丙○○、戊○○已無保有犯罪所得，故就被告丁○○、丙○○、戊○○部分並無犯罪所得需要剝奪，故自無庸再宣告沒收，以避免雙重剝奪之不利益。另被告壬○○、簡子紘、乙○○所收受之犯罪所得尚未全部返還與被害人，而由被告壬○○、簡子紘、乙○○所保有部分（參見附表三「各被告尚保有犯罪所得之金額」欄所示，被告壬○○、簡子紘經本院認定收受之犯罪所得為 525萬7,958元，並已返還犯罪所得 517萬4,000元與投資人，尚保有犯罪所得8萬3,958元；被告乙○○經本院認定收受之犯罪所得為 64萬9,585元，並未返還犯罪所得與投資人，尚保有犯罪所得 64萬9,585元），則待發還與被害人或得請求損害賠償之人後，倘有剩餘，應再由檢察官就其餘額另依合法途徑向法院聲請宣告沒收，併此敘明。

四、又按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第 38條第2項定有明文。然而，刑法第 38條第2項仍賦予法院一定裁量權限，得衡酌個案情節決定是否沒收。經查，扣案之曼托瓦公司獎金表、出貨單、富羽得公司財務資料、薪資表、出勤資料、共同被告蘇建毓之資料、匯款單、曼托瓦公司工作守則、曼托瓦公司文宣資料、曼托瓦公司資料、曼托瓦公司電信帳單、華越公司報價單、銷貨單、已收帳款簡要表、曼托瓦公司在外招攬客戶之業務員名單及使用帳戶資料、富羽得公司相關資料、股東會會議記錄、富羽得公司銀行存摺、曼托瓦公司投資資料、曼托瓦公司投資說明、匯款帳戶變更聲明表等，為曼托瓦公司、富羽得公司、華越公司所有之物，自無從依上開規定沒收。另共同被告蘇建毓所有之筆記本2本、隨身碟2個、筆記型電腦1台、iPhone手機2支，均非違禁物，且上開物品雖為共同被告蘇建毓所有，但該等之物均非專供本件違反銀行法犯罪所用或預備所用之物，本院認尚無依刑法第 38條第2項之規定沒收之必要，特此敘明。

陸、不另為無罪之諭知

一、公訴意旨另以：被告丁○○、壬○○、簡子紘、丙○○、乙○○、戊○○均明知曼托瓦公司未經認許並辦理分公司登記，竟仍以曼托瓦公司之名義對外招攬投資，因認被告丁○○、壬○○、簡子紘、丙○○、乙○○、戊○○此部分行為尚違反公司法第371條第2項外國公司非經認許，並辦理分公司登記者，不得在中華民國境內營業之規定，應依公司法第377條準用同法第19條第2項之規定論處，且與本院前揭認定被告丁○○、壬○○、簡子紘、丙○○、乙○○、戊○○有罪之違法經營收受存款業務罪部分，二罪之間有想像競合之裁判上一罪關係等語。

二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。

三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第 308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第 2980號判決意旨參照）。查本案被告丁○○、壬○○、簡子紘、丙○○、乙○○、戊○○不另為無罪諭知部分，既經本院認定犯罪不能證明（理由詳後述），本判決即不再論述所援引此部分有關證據之證據能力，合先敘明。

四、訊之被告丁○○、壬○○、簡子紘、丙○○、乙○○、戊○○均堅詞否認有何外國公司未經認許並辦理分公司營業登記而在中華民國境內營業之犯行，均辯稱：伊等不知道曼托瓦公司沒有經認許並辦理分公司登記等語。被告丁○○、壬○○、簡子紘、丙○○、乙○○、戊○○之辯護人亦以相同理由為被告辯護。經查：

㈠、訊據被告丁○○於警詢中供稱：曼托瓦公司設立的地點是在境外安圭拉，資本額應該是美金 5,000萬元，成立的原由據共同被告蘇建敏告訴伊，是要投資一些金融商品，主要以外匯保證金為主，共同被告蘇建毓有告訴伊，他在該公司佔有33 %的股權，伊不清楚該公司是否還有其他股東，伊是後來才知道其實曼托瓦公司是共同被告蘇建毓個人所成立的公司，伊不清楚曼托瓦公司是否係紙上公司或有無實際從事外匯保證金交易，直到 103年間利息及本金發放發生問題，伊等這些業務去查詢後，才得知曼托瓦公司的網站其實是設在臺灣，伊是在101年3月間才知道有曼托瓦公司，共同被告蘇建毓當時告訴伊他佔有 33%的股份，至於曼托瓦公司確切成立的時間點，伊並不清楚，直到 101年11月間，共同被告蘇建毓有將曼托瓦公司的相關資料，以電子檔的方式寄送給伊，希望伊將涉及個資的部分反黑處理，伊才知道原來曼托瓦公司是由共同被告蘇建毓設立的，共同被告蘇建敏是曼托瓦公司的負責人，伊也曾詢問過共同被告蘇建毓，共同被告蘇建敏則告訴伊因為他是亞洲區的董事，所以在亞洲區是以他為代表人，但背後仍有其他股東等語（見偵一卷第 220頁背面、第223頁至第223頁背面）；被告壬○○於警詢中供稱：曼托瓦公司原本共同被告蘇建毓表示係其找來的國外投資公司，後來伊等才知道該公司是由共同被告蘇建毓所成立，伊在曼托瓦公司擔任業務期間，從未見過其他人，都是共同被告蘇建毓自己在說等語（見偵一卷第52頁背面）；被告簡子紘於警詢中亦供稱：曼托瓦公司是境外公司，設立在中美洲的的英屬安圭拉，負責人就是共同被告蘇建毓，主要的業務為MAMCS 外匯金融商品，因為伊和被告壬○○都有投資該項產品，後來因為投資配息拿不回來，伊和被告壬○○使用曼托瓦公司的帳號及網站查詢，發現共同被告蘇建毓根本就是曼托瓦公司唯一的股東、唯一的董事等語（見偵一卷第72頁背面至第73頁）；被告丙○○於警詢中供稱：共同被告蘇建敏表示曼托瓦公司是操作私募基金的公司，團隊在香港，若伊知道曼托瓦公司只是紙上公司，無實際運作，就不會投資，也不會介紹客戶參與等語（見偵二卷第72頁）；共同被告乙○○於警詢中亦供稱：曼托瓦公司的組織架構伊不清楚，伊一直認為共同被告蘇建毓是曼托瓦公司的負責人，但伊不知道曼托瓦公司是否確實登記共同被告蘇建毓為負責人，伊也不知道曼托瓦公司有沒有別的負責人，伊沒有看過公司登記相關文件，若伊知道曼托瓦公司是共同被告蘇建毓自行設立的境外紙上公司，且無實際將投資人款項進行外匯操作，伊絕對不會投資或介紹投資人投入款項至曼托瓦公司等語（見偵二卷第89頁、第94頁背面）；被告戊○○於警詢中亦供稱：伊不知道曼托瓦公司有哪些股東，在伊的認知當中，共同被告蘇建毓只是股東之一，曼托瓦公司的組織架構伊不清楚，公司內部有幾個員工也不知道，伊不知道共同被告蘇建毓是曼托瓦公司的唯一負責人等語（見偵二卷第52頁背面、第53頁），故由上開被告等之供詞綜合以觀，可知被告等人對於曼托瓦公司之實際情況並不瞭解，則被告等人主觀上是否明知曼托瓦公司未經認許並辦理分公司登記，而有違反公司法第371條第2項規定之犯意，並非無疑。

㈡、且證人即共同被告蘇建毓於偵查中亦證稱：伊不想讓大家知道創立公司的人就是伊，不希望別人發現曼托瓦公司其實是伊開的，伊沒有告訴別人說公司是伊開的，如果投資人知道曼托瓦公司是伊開的，應該就不會投資了吧等語綦詳（見偵一卷第120頁背面至第121頁）。審酌曼托瓦公司既係以類似俗稱「老鼠會」之方式作為手段，以達其為非法經營銀行存款業務之犯行，則知悉其實際經營情況者自然愈少愈好，否則消息走漏極易引來檢警之查緝而難以為繼，亦無法再吸引投資人投資，衡情應僅有核心份子知悉全貌，其餘下線未必知情，故共同被告蘇建毓未必會將曼托瓦公司之經營實況全盤相告他人，故可認證人即共同被告蘇建毓前開證詞應非迴護之詞，應可採信。而由證人即共同被告蘇建毓上開證詞以觀，足證被告丁○○、壬○○、簡子紘、丙○○、乙○○、戊○○應不知悉曼托瓦公司之經營實況，故被告丁○○、壬○○、簡子紘、丙○○、乙○○、戊○○主觀上不知曼托瓦公司未經認許並辦理分公司登記，均容有可能，益徵被告等人辯稱渠等不知道曼托瓦公司未經認許並辦理分公司登記等語，尚非全然無據。

㈢、綜前，雖被告丁○○、壬○○、簡子紘、丙○○、乙○○、戊○○在客觀上確有以曼托瓦公司名義對外吸收存款之情形，已如前述，但並無證據證明被告丁○○、壬○○、簡子紘、丙○○、乙○○、戊○○於行為時，在主觀上早已明知曼托瓦公司未經認許並辦理分公司登記，自難認被告丁○○、壬○○、簡子紘、丙○○、乙○○、戊○○之行為與公司法第371條第2項、第377條準用同法第19條第2項之外國公司未經認許並辦理分公司登記而在中華民國境內營業罪之構成要件相符，亦無從與共同被告蘇建毓成立共同正犯。此外，復查無其他積極證據，足證被告丁○○、壬○○、簡子紘、丙○○、乙○○、戊○○有檢察官所指訴之前開違反公司法第371條第2項，而應依公司法第377條準用同法第19條第2項論處之犯行，是此部分原應為被告丁○○、壬○○、簡子紘、丙○○、乙○○、戊○○無罪之諭知，惟此部分倘成立犯罪，則檢察官認與前開論罪、科刑部分，有想像競合之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第 299條第1項前段、第300條，銀行法第29條第1項、第 29條之1，修正前銀行法第125條第3項、第1項前段、第125條之4第2項，刑法第2條第1項前段、第2項、第11條前段、第28條、第31條第1項、第 74條第1項第1款、第2項第4款、第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官葉耀群偵查起訴，經檢察官郭昭吟到庭執行職務。

刑事第十八庭審判長法 官 葉力旗

附表一《被告對外非法收受存款之交易明細》附表二《被告獲取及返還之犯罪所得數額》附表三《各被告等尚保有犯罪所得之計算》附表四《被告與其他業務對外非法收受存款之交易明細》