臺灣臺北地方法院106年度金重訴字第22號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　 106年度金重訴字第22號

公訴人

臺灣臺北地方檢察署檢察官

被告

蔣清明

選任辯護人

於知慶律師

選任辯護人

陳育祺律師

被告

張清英

選任辯護人

林舒婷律師

選任辯護人

謝雨靜律師

被告

陳世偉

選任辯護人

吳孟勳律師（法律扶助）

被告

彭建忠

選任辯護人

蕭維德律師

選任辯護人

張簡勵如律師

選任辯護人

龔盈瑛律師

被告

蔡豪峰

選任辯護人

邱柏越律師

選任辯護人

劉仁閔律師

被告

許世璜

選任辯護人

郭大維律師

　　　　　　陳筱屏律師

　　　　　　陳世錚律師

上列被告等因證券交易法案件，經檢察官提起公訴（臺灣臺北地方檢察署106 年度偵字第13700 號、106 年度偵字第19277 號），本院判決如下：

主文

事實

一、蔣清明（原名伍蔣清明）係股票上市公司必翔實業股份有限公司（下稱必翔公司，股票代號：1729）、未公開發行之翔明投資股份有限公司（下稱翔明投資公司）及鉅展投資有限公司（下稱鉅展投資公司）之實際負責人。張清英係必翔公司秘書兼人事主管。陳世偉係蔣清明之姻親，亦為必翔公司前管理部副科長。彭建忠（綽號：阿忠）、蔡豪峰（綽號：小蔡）及許世璜（綽號：阿海及小龍）係股市投資人。

二、緣於民國93年間，必翔公司、蔣清明及伍必翔（蔣清明前配偶，時為必翔公司總經理，二人於106 年5 月8 日離婚）在英國與該國Days Healthcare U .K .Limited 公司（下稱英國DHL 公司）涉訟，經英國法院判決蔣清明及伍必翔應與必翔公司連帶給付DHL 公司英鎊10,235,144元及訴訟費用暫付款英鎊200 萬元及其利息，嗣經我國最高法院以100 年度台上字第2242號民事判決，確認許可英國DHL 公司在我國對必翔公司及伍必翔、蔣清明強制執行上開判決，為此蔣清明及必翔公司須支付新臺幣（下同）數億元。為支應此資金需求，蔣清明於103 年起即陸續向銀行貸款，並以所持有之必翔公司股票向安泰商業銀行等銀行質押借款。

三、蔣清明、張清英、陳世偉、彭建忠、蔡豪峰、許世璜均明知對於在臺灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所）上市買賣之公司股票，不得有意圖抬高有價證券交易價格，而自行或以他人名義連續以高價買入，亦不得有意圖造成有價證券交易活絡之表象，而自行或以他人名義連續委託買賣或申報買賣而相對成交等操縱股價行為。但蔣清明為避免因股價下跌遭質押銀行提徵擔保品、追繳或強制處分（斷頭），又為伺機出脫持股獲利，竟萌生以人為手段維持、拉抬必翔公司股價之意，而與張清英、彭建忠、蔡豪峰、許世璜等人，基於造成必翔公司股票交易活絡假象及抬高必翔公司股價意圖之犯意聯絡，自103 年5 月2 日起至105 年12月31日之間，共同為下列操縱必翔公司股價之行為：

㈠緣彭建忠、蔡豪峰經案外人唐潤生介紹，認識蔣清明。蔣清明知悉彭建忠為股市投資老手，深諳人為操縱、炒作股價之道，為維持、拉抬必翔公司股票股價，乃要求彭建忠為其維持、拉抬必翔公司股價，經彭建忠應允後，蔣清明除委請彭建忠提供、尋覓可用以炒作必翔股價之人頭證券帳戶，另請陳世偉提供證券帳戶供其維持、炒作必翔公司股價之用，陳世偉即基於幫助蔣清明炒作、操縱必翔公司股價之幫助犯意，提供自己之附表一編號6 之證券帳戶給蔣清明，蔣清明即將之連同原本掌握之附表一編號1 至5、8 及17之翔明投資公司、鉅展投資公司、蔣清明自己、林崇傳等人證券及銀行交割帳戶存摺，囑託張清英交給彭建忠，作為炒作必翔公司股價之用。經彭建忠表示人頭證券帳戶數量不夠，蔣清明除要求張清英提供附表一編號7之證券帳戶外，又蒐集附表一編號12至14及18之尹天賜等人證券帳戶，先交由張清英掌握、保管，復指示張清英向黃瑞玲、徐正德、黃祐琪、葉佳妤及李亞倫等人徵得同意後，由張清英協助其等開設附表一編號9 至11、15及16之證券帳戶，再全數（以上證券帳戶合稱為【蔣清明關聯帳戶】）交給彭建忠作為下單炒作必翔公司股價之用。此外，彭建忠經蔣清明囑託對外尋覓更多人頭證券帳戶後，除提供自己所掌控之附表一編號22至27彭建忠、吳靜茹等人證券帳戶（以下合稱為【彭建忠關聯帳戶】），又透過熟識之證券商營業員周其芳提供其掌控之附表一編號28至34周其芳、王泳泳等人證券帳戶，供彭建忠下單炒作必翔公司股價之用。彭建忠另又告知蔡豪峰、許世璜、蔣清明炒作必翔公司股價計畫，並請蔡豪峰、許世璜出借證券帳戶及融資額度給蔣清明以融資方式買進、「代持」必翔公司股票，蔡豪峰即提供附表一編號19之自己證券帳戶，許世璜即提供附表一編號20及21自己及配偶朱莉莉之證券帳戶，為蔣清明進行附表二、三買賣明細表所示之必翔公司股票交易。

㈡彭建忠、蔡豪峰、許世璜等人取得上開帳戶後，即在臺北市○○○路00號12樓之2 辦公處所看盤，並由彭建忠或由許世璜與張清英以通訊軟體相互聯絡，得知蔣清明可供買入必翔公司股票之資金或數量上限，再由彭建忠、許世璜、蔡豪峰利用上開證券帳戶名義，在該資金或數量範圍內向不知情之證券商下單買賣必翔公司股票，再由彭建忠或許世璜將當日買賣必翔公司股票情形，以通訊軟體回傳給張清英，另由彭建忠告知各家證券公司營業員以電話及傳真通知張清英下單情況，由張清英彙整下單買賣必翔公司股票後，製作投資帳冊及必翔公司股票之庫存報表，完成後1 份拍照以通訊軟體回傳給許世璜，並留存供蔣清明備查，再由張清英辦理至各銀行之股款交割存匯事宜。

㈢自103 年5 月2 日起至105 年底之間，蔣清明、張清英、彭建忠、蔡豪峰、許世璜即依照前述分工，共同利用附表一編號1 、2 、4 至18之證券帳戶（編號3 蔣清明名義之所有證券帳戶均未發現有交易事實；部分戶名之部分帳戶亦未發現有交易事實，詳如附表一備註欄所示），依附表四「相對成交明細表」、附表五「相對成交股數彙總表」所示之委託時間、委託價格及委託數量，針對必翔公司股票，在同時或密接時間內，連續以上述證券帳戶，一方面為買進或賣出之委託，另一方面卻為相反買賣之委託，部分因而相對成交，造成必翔公司股票交易活絡之假象，而引誘市場上一般投資人介入交易必翔公司股票，詳細交易情形詳如附表四、五所示；又依附表六「連續高價（低價）委託買進（賣出）影響股價明細表」、附表七「買賣數量占該日市場成交量比率20％以上彙總表」所示委託時間、委託次數、委託買進價格及數量，在密接時間內，連續、多筆以高價委託買入或以低價委託賣出，而以此等人為方式拉抬、操縱必翔公司股票市場價格，而以此等人為方式拉抬、操縱必翔公司股票市場價格，並造成必翔公司股票交易及價格產生下列影響：

⒈相對成交：計有502 個營業日有相對成交，總計相對成交11萬368 仟股，占本期間必翔公司股票市場總成交量15％，其各日相對成交數量占必翔公司股票各該日成交量比率介於0.03％至89.17 ％之間（參附表四「相對成交股數彙總表」）。

⒉連續買賣：以高於當時揭示成交價格買進，致必翔公司股價上漲3 檔至22檔不等，其中占開盤時段市場成交比重達50％以上，且影響開盤價上漲計有43日、占收盤時段市場成交比重達50％以上，且收盤價上漲計有42日、占盤中某時段市場成交比重達83.95 ％以上，且盤中成交價上漲計有53日（參附表六「連續高價委託買進影響股價明細表」）。

⒊集中度分析：本期間共659 個營業日，上述證券帳戶計有103 年5 月2 日等649 個營業日有交易紀錄，總計買進23萬4,221 仟股，賣出20萬5,671 仟股，各占本期間必翔公司股票市場總成交量73萬5,926 仟股之31.83 ％及27.95 ％，其中103 年5 月2 日等522 個營業日之買進或賣出數量，達必翔公司股票當日市場成交量20％（參附表七「買賣數量占該日市場成交量比率20％以上彙總表」）。

⒋必翔公司股價自103 年5 月2 日前一交易日103 年4 月30日之收盤價每股30.55 元，上漲至105 年12月30日之收盤價每股62.70 元，漲幅達105.24％，與同期間同類股（生技醫療類）指數跌幅14.82 ％（103 年4 月30日之指數83.47 ，下跌至105 年12月30日之71.1）、大盤指數漲幅5.26％（103 年4 月30日之指數8791.44 ，上漲至105 年12月30日之9253.5），悖離甚鉅，而影響必翔公司股票市場價格及證券交易市場秩序。

四、蔣清明、彭建忠、蔡豪峰、許世璜、張清英、陳世偉在上述期間，因共同或幫助炒作必翔公司股票，所獲取因必翔公司股價上漲之已實現及擬制犯罪利得，歸屬於蔣清明之部分為825,745,250 元（包括蔣清明另以「Networth Global Service Corporation 」公司名義，在新加坡利國皇家銀行開設帳戶，再由利國皇家銀行在臺開設證券帳戶為「NetworthGlobal Service Corporation」公司買進而持有必翔公司股票之利得478,471,700元 ）、歸屬於彭建忠部分為95,491,700 元 、歸屬於蔡豪峰部分為11,001,400元、歸屬於許世璜部分為27,144,300元；蔣清明可預見因必翔公司股價上漲之犯罪利得共959,382,650 元，彭建忠、蔡豪峰、許世璜、張清英、陳世偉等人可預見因必翔公司股價上漲之犯罪利得共480,910,950 元（不包含上述蔣清明另自行利用利國皇家銀行在台開設證券帳戶之犯罪利得，即959,382,650 元扣除478,471,700 元），均已達1 億元以上。張清英因共同炒作必翔公司股價，所獲得實際可支配之犯罪所得即薪資報酬，估算為96萬元。

五、本案經金融監督管理委員會告發暨法務部調查局北部地區機動工作站移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：本院認定下述事實所憑下述證據方法，其中屬供述證據者，均經本院踐行法定證據調查程序，檢察官、被告及辯護人亦同意有證據能力，本院審酌各項證據作成時之情形，認以之作為本案認定事實之基礎核屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均具有證據能力。其餘非供述型證據，與本案均有關聯性，亦非實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式取得，有證據能力，均得作為本院認定本案事實之基礎。

二、被告不爭執事項及答辯要旨：

㈠被告蔣清明：

⒈不爭執事項：被告對坦承確有委請共同被告彭建忠在事實欄所載時間，以附表一編號1 至18之證券帳戶，維持必翔公司股價之事實。被告對事實欄所載共同被告彭建忠以附表一編號1 至18帳戶為相對成交、連續買賣之交易行為，亦不爭執。

⒉答辯要旨：被告答辯意旨略為：被告委請彭建忠操縱必翔公司股價並非為「牟利」，而只是為了「維持股價」（即俗稱「護盤」）；其並未使用附表一編號19至34證券帳戶炒作股票，該等帳戶交易所得與其無關，以及針對犯罪所得之計算問題。具體辯解如下：

①被告雖有維持必翔公司股價之意，但沒有藉拉抬必翔公司股價牟利之意圖。被告係因之前以必翔公司股票向銀行設質借款，且因部分股票係以融資買進，故為維持融資擔保維持率，以避免遭銀行斷頭，才會委請彭建忠維持股價，非為牟取暴利。

②被告承認有提供附表一編號1 至18之帳戶給彭建忠維持股價，但被告對於彭建忠、蔡豪峰、許世璜等人使用附表一編號19至34之帳戶買賣必翔公司股價一事，毫無所悉。編號19蔡豪峰帳戶，係蔡豪峰自己為個人利益買賣必翔公司股票所使用。編號20及21許世璜及朱莉莉帳戶，亦係許世璜為個人利益交易所使用。編號22至27彭建忠關聯帳戶，全都是彭建忠自己下單、自己支付交割款、損益由彭建忠自己承擔；編號28至34周其芳關聯帳戶部分，也都是由彭建忠向周其芳借來作短線交易賺取價差，也是為自己利益之交易。以上編號19至34帳戶，都與被告無關，也沒有彭建忠等人所稱為被告「代持」必翔公司股票之情形，而係彭建忠等人因知悉被告要維持必翔公司股價，欲趁機賺取暴利使用之帳戶，彭建忠等人亦無利用該等帳戶為被告維持股價之意，是與被告無關；即使彭建忠等人有使用該等帳戶操縱必翔公司股價，亦不在被告主觀認識的範圍內。因此被告無須為該等帳戶之交易獲利負責，該等帳戶交易獲利不能算入被告不法獲利中。

③關於犯罪所得之計算，鈞院係採「後進先出法」，但「後進先出法」在會計學存貨計算上早已不再使用，且使用此方法，將導致行為人每一次賣出超過買進數量時（即每一次「賣超」時），即須擬制一次「買進成本」，因此會產生過多的「擬制價格」，而過多的「擬制」將會偏離行為人的「實際損益」，並不當膨脹了行為人的實際獲利。此對於證券交易法第171 條第2 項「加重處罰要件」之「犯罪利得」而言，係違反罪刑法定原則；對於同法第171 條第5 項「沒收標的」之「犯罪利得」而言，則不當侵害被告財產權。

④依目前最高法院及實務通說，炒股犯罪所得之計算係採取「加權平均法」，且係將所有帳戶合併，並將整體操縱股價行為視為一個炒股行為，合併一個查核期間，在查核期間結束後才計算損益；並非如鈞院係採「後進先出法」，並分別各個帳戶、割裂在各次「賣超」時即計算一次損益，是鈞院計算方式與實務通說不符。此外參照證券交易法第171 條第2 項之修法理由係採「差額計算法」及「成本扣除法」，是在計算獲利時，自應排除炒作期間同性質同類股或大盤漲跌幅之因素，及扣除所有交易成本。

㈡被告張清英：

⒈不爭執事項：

①被告有依蔣清明指示，將附表一編號1 至5 及8 之翔明投資公司等證券帳戶交給彭建忠；又依蔣清明指示協助黃瑞玲、徐正德、黃祐琪、葉佳妤及李亞倫等人開設而取得附表一編號9 至11、15及16之證券帳戶後，連同蔣清明蒐集、取得之附表一編號12至14及18尹天賜等人證券帳戶，再由張清英全數交付給彭建忠等事實。

②彭建忠、蔡豪峰、許世璜取得上開帳戶後，透過許世璜與被告以微信通訊軟體相互聯絡，彭建忠、蔡豪峰、許世璜等人利用上開帳戶下單買賣必翔公司股票後，先由許世璜將當日買賣必翔股票情形，以通訊軟體回傳給被告，再由彭建忠告知各家證券公司營業員，以電話或傳真通知被告下單情形，由被告彙整下單買賣必翔股票之投資帳冊及報表，分別傳送給許世璜及給蔣清明備查。

③彭建忠利用附表一編號1 至18所示證券帳戶買賣必翔股票之資金，係由彭建忠告知被告，由被告填寫存提款單據，再分別由蔣清明或被告用印後，由被告持至銀行辦理資金往來交割事宜。

⒉答辯要旨：被告否認犯罪，辯稱並無操縱股價之行為及犯意。具體答辯如下：

①被告係任職於必翔公司擔任秘書，每月薪資不過6 萬元，被告係因職務關係受蔣清明指示，而安排上揭證券帳戶、擔任彭建忠等人聯繫窗口、製作交易明細報表紀錄、進行轉匯或提領現金等事務。期間被告曾數度推辭，並經彭建忠告知行為俱屬合法。本件實際為下單決策之人並非被告，被告僅單純執行上級交辦之任務，客觀上既無操縱或影響股價之行為，主觀上亦不知其等所為係在「護盤」或在「炒股」，並不具有影響或操縱股價以牟取不法利益之犯意。

②被告僅協助蔣清明、彭建忠等人有關附表一編號1 至18號證券及銀行帳戶之交付、開設及資金調度事宜，至於附表一編號19至34之證券及銀行帳戶，俱非被告協助處理，與被告無關。

③被告僅依職務關係受上級蔣清明指示為上揭事項，每月受領薪資亦不過6 萬元，本案縱有操縱股價之實，被告亦未曾分得任何炒股犯罪所得。

㈢被告彭建忠：

⒈被告對事實欄所載與被告蔣清明、張清英、蔡豪峰、許世璜等人共同操縱必翔公司股價之犯罪事實，均坦認不諱，且均認罪。

⒉答辯要旨：被告抗辯主要係針對證券交易法第171 條第2 項「加重處罰要件」「犯罪所得」之計算方式，及同法第171 條第5 項「應沒收」「犯罪所得」得否沒收等問題。具體答辯如下：

①「利國皇家銀行」或「渣打銀行託管」帳戶所交易之必翔公司股票，不在檢察官起訴範圍內，亦與本案犯罪事實無涉，被告對這二個帳戶亦不知情，不應算入被告犯罪所得範圍內。

②鈞院計算犯罪所得之方式，係以「後進先出法」將本案操縱期間再細分為數個不同區段，各區段獨自計算獲利金額後再加總，此與操縱行為及期間認定有本質上差異，而且無限上綱犯罪獲利金額，違反罪刑法定主義。

③鈞院將被告及共同被告使用之個別帳戶，單獨視為個別之交易主體，而將每個人別帳戶之交易獲利金額，自行計算後再加總，顯然悖於被告等人操縱股價行為當下之動機及目的。

④鈞院在計算「擬制獲利」時，在賣超時以「查核期間前一日收盤價」作為「擬制買價」（而非司法實務傳統所採用之「炒作期間始日之收盤價」），顯然過份擴大犯罪獲利之認定。

⑤依修正後證券交易法第171 條第2 項之立法理由，犯罪獲利應嚴格認定，是應扣除交易股票過程中應付之手續費及證交稅等交易成本，且應排除「同性質同類股或大盤之漲跌幅度」，方能嚴謹認定及限縮犯罪獲利。

⑥依修正後證券交易法第171 條第7 項「沒收」犯罪利得之規定，犯罪利得僅在「除應發還第三人或得請求損害賠償之人」之餘額範圍內，方應沒收。但因本案業經投保中心對被告等人起訴請求損害賠償，在被告等人是否負損害賠償責任及賠償額算定之前，尚無法確認應沒收之犯罪利得為多少，自不應宣告沒收。

⑦即使被告有應沒收之犯罪利得，但被告在本案中僅負擔下單交易，對於蔣清明授權下單證券帳戶之利得歸屬，仍歸蔣清明所有而非被告，是應依「分配追徵制」原則，僅應就被告個別利得歸屬範圍內宣告沒收；而且，應僅沒收「實際利得」，「擬制獲利」部分既非被告實際得處分或實際取得之獲利，自不屬得沒收之犯罪利得範圍，如此方符合刑法第38條之1 沒收制度所要求，原則上僅能沒收直接利得之原物型態此一立法意旨。

㈣被告蔡豪峰：

⒈不爭執事項：被告對事實欄所載其基於維持必翔公司股價之犯意，與彭建忠等人利用事實欄所載之證券及銀行帳戶，在事實欄所載之時間，為事實欄所載之相對成交、連續買賣等操縱必翔公司股價等行為，均坦認不諱。

⒉答辯要旨：被告答辯主要係針對自己係幫助犯，並非共同正犯；以及犯罪所得之計算問題。具體答辯如下：

①在103 年5 月至104 年年底之前，被告常駐必翔公司恆春墾丁地區駐點，僅偶爾返回臺北時會到友人彭建忠位在復興北路辦公室處，與彭建忠敘舊或借用辦公室處理自己投資。當時係由彭建忠、許世璜2 人處理有關必翔公司股票交易事宜，被告只有在彭建忠或許世璜無暇分身之時，應其2 人要求，依指示之時間、張數、價格協助去電下單。在104 年年底被告卸任必翔公司位於恆春墾丁地區工作後，被告才開始固定出入彭建忠之復興北路辦公室，但被告都在作自己的投資，只有在彭建忠、許世璜無暇分身時，才會按照其2 人之指示，協助下單。至於後續回報事宜，也都是彭建忠、許世璜2 人為之，被告也只是偶爾提供零星協助而已。

②被告所為只是零星協助彭建忠、許世璜下單，及出借證券帳戶交易額度給彭建忠「代持」必翔公司股票（共780 張），被告只是提供助力，並非居於不可或缺之地位，僅為幫助犯。

③被告於偵查中及審判中均坦承犯行，且已繳回犯罪所得100 萬元，應符合證券交易法第171 條第5 項之減刑規定。

④鈞院在準備程序中，針對被告是否該當於證券交易法第171 條第2 項加重處罰要件之犯罪所得，在計算上應扣除大盤同類股之漲跌幅計算超漲幅度，以及股票交易之手續費及交易稅等交易成本，方符合該條之修法意旨。

㈤被告許世璜：

⒈不爭執事項：被告坦承自103 年底至105 年間，以被告彭建忠提供之部分人頭帳戶，依彭建忠之指示下單買賣必翔公司股票，並依彭建忠要求將每日買賣股票明細資料回傳給被告張清英等行為。被告亦坦承主觀上係基於幫助被告彭建忠維持必翔公司股價之幫助犯意，而為上述協助彭建忠買賣必翔公司股票及回傳交易明細給被告張清英之幫助炒股行為。

⒉答辯要旨：被告答辯主軸係針對自己開始參與本案之時間，及其係幫助犯，並非共同正犯；以及犯罪所得之計算問題。具體辯解如下：

①被告係在103 年年底才開始接受彭建忠之指示下單買賣必翔公司股票，對於103 年5 月1 日至103 年年底之前之交易情形，被告均未參與。

②被告就附表一編號1 、3 、4 、17、19、22至34號證券帳戶內之交易完全不知情，也未曾接受被告彭建忠或他人指示在這些帳戶下單，這些帳戶交易資金亦與被告無關，自不能把這些帳戶交易必翔公司股票之獲利金額，一併算為被告犯罪所得中。排除該等帳戶之交易獲利後，被告之犯罪所得未達1 億元。

③被告只有提供自己帳戶供被告彭建忠「代持」必翔公司股票之用，及依彭建忠指示，由彭建忠先將當日要使用的人頭帳戶名單交給被告，並告知被告當天可以交易之資金額度上限，再由被告依該指令下單必翔公司股票，當日交易結束後，被告再填載當日買賣張數，拍照傳給被告張清英；被告只是單純受託於彭建忠，依彭建忠指示聯繫券商下單及登記買賣張數等事宜而已。

④被告與彭建忠、蔡豪峰間並無互相代理買賣必翔公司股票之情形，也從未指示蔡豪峰下單買賣必翔公司股票，更未與蔣清明、張清英等聯繫交易必翔公司股票之事。

⑤被告只是基於幫助彭建忠維持必翔公司股價之幫助操縱股價犯意，並沒有為自己犯罪獲利之意思，也沒有「跟單」，被告所為僅構成幫助犯。

⑥關於證券交易法第171 條第2 項「加重處罰要件」之「犯罪所得」，其「犯罪所得」業經修正為「因犯罪所獲取之財物或財產上利益」。關於計算方式，在立法理由中已明示，股價漲跌幅要將人為操縱之成分與合理市場漲跌幅加以區隔，亦應扣除行為人之交易手續費及交易稅等交易成本。鈞院在計算被告犯罪所得時，自應扣除該等稅、費及扣除合理市場之漲幅。而且，被告對於彭建忠使用附表一編號1 、3 、4 、17、19至22號帳戶操縱必翔公司股價毫不知情，被告亦不知有所謂「利國皇家銀行」之託管帳戶亦在交易必翔公司股票，該等帳戶交易之獲利金額，自不能算入被告犯罪所得範圍內。

⑦關於證券交易法第171 條第7 項「沒收」「犯罪利得」，亦經修正為「除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外」之餘額，方應沒收。而本案業經投保中心受224 名證券投資人之授權對被告等人提起刑事附帶民事訴訟，在尚未確定被告等人是否負損害賠償責任及數額多少前，仍無法確定應沒收之犯罪所得有多少，應無法宣告沒收。

㈥被告陳世偉：被告對事實欄所載之犯罪事實，均坦認不諱；僅辯稱其係出借帳戶給共同被告蔣清明操縱必翔公司股價，其所為應僅構成幫助犯，而非共同正犯等語。

三、爭點：依被告答辯要旨，本案爭點如下：

㈠被告蔣清明：

⒈證券交易法操縱股價罪之成立，是否以被告主觀上具有「操縱股價以牟利之意圖」為必要？被告基於「維持必翔公司股價之意圖」（即所謂「護盤」之意圖），是否亦該當於本罪主觀構成要件？

⒉被告對於附表一編號19至34證券帳戶之操縱股價所得，是否須負不法操縱股價罪責？被告是否知悉彭建忠有利用該等證券帳戶操縱必翔股價？即使確如被告所言，該等證券帳戶分別為彭建忠、蔡豪峰、許世璜為自己利益交易之用，被告不知悉彭建忠等人使用該等證券帳戶操縱必翔股價，被告是否即無須對該等帳戶之交易負責？被告是否主觀上須確知彭建忠有使用該等證券帳戶操縱必翔股價，才須對該等帳戶之交易負責？

⒊關於證券交易法第171 條第2 項「加重處罰要件」之犯罪利得，及同法第5 項「沒收」之犯罪利得，各應如何計算、認定？

㈡被告張清英：

⒈被告主觀上是否具有操縱或幫助操縱股價之犯意？被告在為蔣清明安排或併提供人頭帳戶給彭建忠，與彭建忠及蔣清明聯繫、製作交易明細報表給蔣清明審閱、處理本案交割股款之存匯事宜時，主觀上是否知悉這些行為都是為了協助蔣清明操縱必翔公司股價？

⒉被告所為係共同正犯抑或幫助犯？

㈢被告彭建忠：關於證券交易法第171 條第2 項「加重處罰要件」之犯罪利得，及同法第5 項「沒收」之犯罪利得，各應如何計算、認定？

㈣被告蔡豪峰：

⒈被告在本案之具體行為為何？被告是否有為操縱股價之構成要件行為？應論以幫助犯或共同正犯？

⒉關於證券交易法第171 條第2 項「加重處罰要件」之犯罪利得，及同法第5 項「沒收」之犯罪利得，各應如何計算、認定？

㈤被告許世璜：

⒈被告在本案之具體行為為何？被告是否有為操縱股價之構成要件行為？應論以幫助犯或共同正犯？

⒉關於證券交易法第171 條第2 項「加重處罰要件」之犯罪利得，及同法第5 項「沒收」之犯罪利得，各應如何計算、認定？

㈥被告陳世偉：被告在本案之具體行為為何？應論以幫助犯或共同正犯？

四、認定爭點之理由：

㈠「護盤」亦屬人為操縱股價行為：證券交易法第155 條第1 項第4 款規定，對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出之行為，其旨在防止人為操控股價，導致集中交易市場行情發生異常變動，影響市場自由、公開決定價格之秩序。倘行為人於一定期間內，就該特定之有價證券連續以高價買進或以低價賣出之行為，致集中交易市場行情有發生異常變動而影響市場秩序之危險者，復無其他合理之投資、經濟上目的（例如因應市場上之經濟或非經濟因素，基於合理投資判斷而大量高價買進、低價賣出），即得據以認定其主觀上有拉抬或壓抑交易市場上特定有價證券之意圖。具體而言，判斷行為人是否有影響或操縱市場以抬高或壓低某種有價證券價格之主觀意圖，除考量行為人之屬性、交易動機、交易前後之狀況、交易型態、交易占有率以及是否違反投資效率等客觀情形因素外，行為人之高買、低賣行為，是否意在創造錯誤或使人誤信之交易熱絡表象、誘使投資大眾跟進買賣或圖謀不法利益，固亦為重要之判斷因素，但究非本條成罪與否之主觀構成要件要素。蓋行為人高買、低賣行為之目的不一，誘使投資大眾跟進買賣以圖謀不法利益固為多數炒作者之主要動機；然基於其他各種特定目的，例如為避免供擔保之有價證券價格滑落致遭斷頭，或為締造公司經營榮景以招徠投資，或為順利取得銀行資金奧援，而維持特定有價證券於一定價格之護盤行為，同係以人為操縱方式維持價格於不墜，具有抬高價格之實質效果，致集中交易市場行情有發生異常變動而影響市場秩序之危險。此雖與拉高倒貨、殺低進貨之炒作目的有異，行為人在主觀上不一定有坑殺其他投資人之意圖，但破壞決定價格之市場自由機制，則無二致，亦屬上開規定所禁止之高買證券違法炒作行為（最高法院103 年度台上字第3799號刑事判決意旨參照）。亦即，只要是以證券交易法第155 條第1 項所定各種人為手段影響股價，即使係為維持股價不墜之「護盤」意圖，但仍係藉由人為炒作手段以達「本應跌而未跌」之目的，本質上自屬人為破壞股價之市場自由決定機制，是亦屬證券交易法禁止之操縱股價行為。

㈡被告彭建忠共同操縱股價部分：被告彭建忠對事實欄所載其自103 年5 月2 日至105 年12月31日間，與蔣清明、張清英、蔡豪峰、許世璜等人，共同利用附表一證券帳戶，以事實欄所載之相對成交、連續買賣等人為手段操縱必翔公司股價之事實，均坦認不諱，核與證人周其芳（時任元富證券公司營業員）在本院中之證詞（自103 年5 月5 日開始依被告彭建忠指示之價格及數量，使用附表一編號28至34之【周其芳關聯帳戶】下單買賣必翔股票，彭建忠會指示其掛一定的價位及張數，再由周其芳視帳戶之融資額度自行分配下單）、共同被告蔣清明在本院中以證人身分之證詞（指示張清英蒐集、開設人頭帳戶交給彭建忠以「維持」必翔股價，並指示張清英調度資金，及與彭建忠聯繫對帳、匯款事宜）、共同被告張清英在本院中以證人身分之證詞（依蔣清明指示開立、蒐集人頭帳戶，與彭建忠、許世璜聯繫匯入交割款，並依彭建忠、許世璜每日下單後之回報，製作各人頭帳戶之必翔股票「庫存表」，交給彭建忠、許世璜作為後續下單買賣之參考）、共同被告蔡豪峰、許世璜在本院中以證人身分之證詞（蔡豪峰證稱：其在103 年10月間即經彭建忠告知，先後在103 年11月間及104 年10月間2 次出借帳戶給蔣清明「代持」必翔股票，並與張清英、許世璜聯繫「轉單」，嗣並曾依彭建忠之指示，指導張清英以「在平盤以下往下鋪單」之方式，「穩定」必翔股價等語。許世璜證稱：自103 年年底開始即依彭建忠之價、量指示，向券商下單買賣必翔股票，目的在「維持必翔股價」、「不要讓必翔大跌」、「維持在平盤」，再將當日交易明細傳給張清英，並曾依彭建忠請求出借自己及配偶朱莉莉帳戶給蔣清明「代持」必翔股票等語）、證人石金海在本院中之證詞，大致相符。此外亦與卷附彭建忠提出之「微信」通訊軟體對話內容資料、本院依證券交易所提供本案必翔公司股票交易明細資料，所整理、製作之附表四至七「相對成交股數彙總表」、「相對成交明細表」、「連續以高價（低價）委託買進（賣出）影響股價明細表」、「買賣數量占該日成交量比率20％以上彙總表」等足資佐證，凡此均與被告彭建忠之自白相符，應堪採信。

㈢被告陳世偉幫助操縱股價部分：被告陳世偉對事實欄所載，其基於幫助蔣清明炒作、操縱必翔公司股價之犯意，而提供附表一編號6 自己之玉山證券公司新竹分公司等4 個證券帳戶及銀行交割帳戶（序號14至17）給蔣清明使用之犯罪事實，並取得共500 萬元之報酬等情，均坦認不諱，核與證人即共同被告蔣清明、張清英、蔡豪峰等人之證詞大致相符，並有扣案之陳世偉行動電話中照片資料（扣押物編號J-3-1 ，見A1-6卷第120頁至第122 頁、第131 頁至第132 頁）、陳世偉之玉山銀行新竹分行存摺內頁、上海商業儲蓄銀行存摺內頁、台新銀行南京東路分行存摺內頁（扣押物編號J-3-4 ，見A1-6卷第124 頁至第130 頁）、翔明投資公司、鄭明月、陳金桂、傅玉琛、張清英、黃瑞玲、徐正德及黃祐琪等人授權由陳世偉進行交易之授權委託書（A1-6卷第133 頁至第142 頁）、陳世偉之元富證券公司西松分公司8920-9帳號之開戶資料（A1-19 卷第48頁至第49頁反面）及帳戶存摺影本（A1-19 卷第52頁至第53頁）、陳世偉玉山證券公司新竹分公司78860 帳戶存摺影本（A1-19 卷第56頁至第57頁），及附表四至七被告陳世偉名義之附表一編號6 證券帳戶之交易明細紀錄，可資佐證，凡此均與被告陳世偉之自白相符，應堪採信。

㈣附表一編號22至27【彭建忠關聯帳戶】及附表一編號28至34【周其芳關聯帳戶】，是否供被告蔣清明操縱股價之用？利益如何歸屬？被告蔣清明坦承確有將附表一編號1 至18之人頭證券帳戶交給被告彭建忠作為「護盤」、操縱必翔股價之用。但關於附表一編號22至27【彭建忠關聯帳戶】及附表一編號28至34【周其芳關聯帳戶】，被告蔣清明辯稱自己從未要求被告彭建忠利用該等帳戶為其「維持」或操縱必翔股價，該等帳戶之交易係彭建忠個人交易，不在其認識範圍內，與其無關等語。經查：

⒈證人即共同被告彭建忠就其參與本案之緣由、被告蔣清明委託其「護盤」、操縱必翔股價之過程，及其與蔣清明秘書即被告張清英接觸聯繫之過程，在本院中證述如下：

①【使用其他帳戶之緣由】我經由案外人唐潤生之介紹認識蔣清明。103 年5 月，蔣清明請我幫她維持必翔股價，過一、二個月，蔣清明會要我在大盤好的時候「順勢買上去」，又一直要我支持他，多買必翔股票。蔣清明還要我幫她多找人頭帳戶多買必翔股票，她說股票不能跌，要撐在這裡，因為蔣清明要找很多人頭帳戶幫他代持股票，我在103 年5 月間介紹蔡豪峰、許世璜給蔣清明認識，並請蔡豪峰、許世璜出借證券帳戶給蔣清明代持必翔股票（即附表一編號19蔡豪峰帳戶、編號20及21許世璜及其配偶朱莉莉帳戶），由蔡豪峰、許世璜自己決定提供多少帳戶及提供多少融資額度給蔣清明。同時我也幫蔣清明找周其芳代持股票，雖然蔣清明及周其芳彼此不認識，但我有告訴蔣清明，我在外面有找作「墊丙」的「券商」（證券公司營業員）周其芳幫他代持必翔股票（附表一編號28 至34 【周其芳關聯帳戶】）。附表一編號22至27證券帳戶【彭建忠關聯帳戶】是我使用的帳戶，這是因為蔣清明一直拜託我幫忙他買必翔，幫他護盤，不要讓股價跌下來，我才用這些帳戶、用自己的錢幫蔣清明買必翔股票，但損益歸屬於我，我是為自己投資同時也為了幫蔣清明護盤才用這些帳戶買，我也有跟蔣清明說我有用自己的帳戶幫他買。

②【關於周其芳關聯帳戶】附表一編號28至34周其芳關聯帳戶是我幫蔣清明找來「代持」股票的，一方面是幫蔣清明「護盤」，或是張清英通知我融資到期需要再找帳戶「代持」，張清英通知我可以下的張數後，我再告知周其芳今天我要下的可能特定價位區間及數量，再由周其芳去分配要交易的帳戶，交割資金則是蔣清明交代張清英直接匯入，或是由張清英拿現金給我，不夠的我會借給蔣清明，再跟蔣清明結算，損益歸屬於蔣清明。

③【關於蔡豪峰、許世璜出借帳戶給蔣清明】我向蔡豪峰表示蔣清明要借帳戶代持必翔股票，經蔡豪峰同意，我就約蔡豪峰及蔣清明在咖啡廳他們自己談妥後，蔣清明就請張清英直接跟蔡豪峰聯絡，把必翔股票掛出來轉到蔡豪峰的帳戶。另外許世璜也同意出借帳戶融資額度給蔣清明，許世璜說大概可以買450 張，我就打電話給張清英說有450 張可以讓你買（本院按：實際上許世璜係以其及配偶朱莉莉之證券帳戶，為蔣清明「代持」520 張必翔股票，見附表三），張清英就掛出來，再由許世璜下單買進幫蔣清明代持股票。

④【關於蔣清明、張清英之角色】103 年5 月一開始是由我與蔣清明、張清英聯繫交易、交割款匯款事宜。張清英也負責幫蔣清明找人頭開戶及蔣清明的資金調度。關於由蔣清明及張清英提供之附表一編號1 至18【蔣清明關聯帳戶】，蔣清明及張清英會指示我，這週大概可以買多少張、多少金額，在這個張數及金額範圍內，假如盤跌下來，就幫蔣清明撐著（護盤），不要讓它跌，如果大盤好就順勢買上去，再由我當下看盤勢決定如何下單。買完了就由張清英處理交割的資金調度。我也常在盤前跟蔣清明聯繫，但因為盤每天都在劇烈變動，因此也不是每天早上都會聯繫決定如何買賣，而是由蔣清明決定這週可以買多少張，我只要控制在這個範圍內，當下看盤勢由我決定如何交易，幾乎都是買，很少賣。要下在哪個帳戶都是張清英通知我的，蔣清明也有告訴我她都會交代張清英，張清英都會知道應該下在哪個帳戶。這些帳戶是由張清英保管，張清英通知我可以交易的範圍，我再打電話給營業員告知帳號、數量、價格下單。

⑤【關於許世璜】我在9 年前就與許世璜在復興北路合租一間辦公室操作股票期貨。我在103 年7 月間介紹許世璜給張清英認識，因為一開始我認為幫蔣清明下單不用太久，想不到拖了一段時間，而且蔣清明要我幫她找資金，後來我沒有那麼多時間可以幫她，我就請許世璜幫蔣清明「下單」。103 年5 月一開始是由我與蔣清明及張清英聯繫，103 年10、11月起許世璜也會直接與張清英聯繫，許世璜也會跟我說他下單情形，在103 年11月間我也有陸續告知許世璜下單訊息，到了104 年4 、5 月，就開始由許世璜自己跟張清英聯絡買賣的數量及金額。許世璜與張清英是以「微信」通訊軟體聯繫，許世璜的ID一開始是「阿海」。後來在105 年11月左右，許世璜的母親過世，許世璜有表示他不想再幫忙下單了，但張清英要我再幫忙找人下單，我就請許世璜改個「微信」ID搪塞張清英，讓張清英自己下單，有問題再問就好，此時許世璜就改以「小龍」的「微信」ID名稱與張清英聯繫，給張清英下單的建議。

⑥【關於蔡豪峰】我在100 年間認識蔡豪峰，當時一起出資做金融期貨。一開始蔡豪峰都在墾丁（擔任必翔公司在墾丁地區之業務駐點），1 個月回來臺北1 至2 次，有時候也會來復興北路辦公室找我，從103 年5 月至11月間（即彭建忠稱與張清英、蔣清明聯繫下單期間），有時候我也會請蔡豪峰幫忙下單，但次數不多；自103 年11月開始至105 年年底（即彭建忠稱由許世璜與張清英聯繫下單期間），主要由許世璜負責下單，有時候許世璜也會請蔡豪峰幫忙下單。蔡豪峰在104 年下半年回來臺北，就開始跟我們分租復興北路辦公室，這時候還是由許世璜負責下單，這期間我跟許世璜有時候忙，也會麻煩蔡豪峰幫忙下單。

⒉證人周其芳（元富證券公司營業員）就其受被告彭建忠請託配合下單交易必翔公司股票之經過，在本院中證稱（本院卷二第111 頁至第120 頁）：我經由蔡豪峰而認識彭建忠。因為彭建忠請我配合買必翔，我才在103 年5 月5 日開始，陸續使用附表一編號28至34之證券帳戶，配合彭建忠下單買必翔公司股票。彭建忠會指定我掛一定的價位及張數，我再看哪個帳戶有融資額度，自己決定分配買賣的帳戶等語。

⒊張清英「結餘庫存表」上列載周其芳、蔡豪峰、許世璜及朱莉莉之名義，亦有匯款給周其芳及蔡豪峰：依法務部調查局在被告張清英持有隨身碟中列印之報表，其中有一張名為「結餘庫存」表（見A1-19 卷第104頁），上載有本案人頭帳戶之戶名、券商、結餘庫存（包括「現股」、「融資」及「合計」數）、聯絡人及聯絡方式等，其上除列載黃祐琪（編號11）、徐正德（編號10）、葉佳妤（編號15）、王方興（編號8 ）、鉅展投資公司（編號2 ）等以「現股」或「融資」方式買賣必翔股票之餘額外，亦列載「周其芳」、「蔡豪峰」、「朱莉莉（許世璜配偶）」、「阿海（即許世璜）」等人以「現股」、「融資」方式買賣必翔股票數量。此外，依法務部調查局所整理製作、二造均不爭執之資金流向表顯示，被告蔣清明、張清英掌控之本案炒股資金帳戶即林崇傳玉山銀行帳戶，除在103 年6 月3 日曾匯款三百三十餘萬元給周其芳外，更分別在103 年11 月14日、18日、19日、28日匯款數百萬元給蔡豪峰，又在103 年11月19日匯款二百餘萬元給許世璜之配偶朱莉莉（見A1-2卷第145 頁、第69頁至第71頁、第68頁調查局製作之「資金流向表」及「資金流向圖」）。

⒋證人即共同被告張清英固否認犯罪，但其針對受蔣清明囑託蒐集人頭帳戶、製作前述「結餘庫存表」及匯款給周其芳等人之經過及原因，在本院中證稱：

①【與蔣清明、彭建忠聯繫開人頭帳戶】我自92年開始在必翔公司擔任蔣清明之秘書迄今。一開始是一位「丁先生」協助蔣清明用鉅展公司、傅玉琛、王方興等人證券帳戶操盤投資，後來「丁先生」猝死，蔣清明就把舊有帳戶交給我，要我整理好，並要我再找人開新的證券帳戶，我就找黃瑞玲、徐正德、黃祐琪、尹天賜等公司員工或其他人開立新的證券帳戶（按：舊有及新開證券帳戶，即附表一編號1 至18之證券帳戶）。蔣清明要我將這些證券帳戶整理好，跟我說會有一位「阿忠」即彭建忠跟我聯絡，彭建忠會繼續處理操盤投資，並要我跟彭建忠聯繫製作投資帳冊、報表及對帳。彭建忠也要我去開一些人頭帳戶，他說是要買賣股票，我也有跟蔣清明確認，蔣清明也要我配合彭建忠去找人頭戶，並要我找親戚朋友開人頭戶，但我找不到，只好找公司老員工當人頭。彭建忠則去找券商，我再帶人頭去券商開戶，我都有跟蔣清明報告，開完人頭戶後我再跟彭建忠回報。蔣清明、彭建忠都沒有告訴我開這些證券帳戶的目的，我一開始也不知道開這些帳戶的目的，是後來到103 年8 、9 月間，許世璜傳報表給我，我也接到券商傳來的明細，才知道全部都是買必翔公司股票。

②【為何製作庫存表及交付何人】一開始是彭建忠與我聯繫，後來彭建忠叫我直接對許世璜。他們每天下完單，會告訴我是用哪些戶頭交易，我再製作各帳戶的「庫存表」（按：其上記載人頭戶的戶名、券商、現股或融資交易的「結餘庫存」數量、聯絡人等資訊，即後述「結餘庫存表」，見A1-19 卷第104 頁），再去負責匯款交割。我每天會給他們「庫存表」，讓他們下單。我製作的「庫存表」一開始是提供給彭建忠，因為前階段是由彭建忠下單，後來彭建忠交代由許世璜下單，我就把庫存報表提供給許世璜。彭建忠跟蔣清明如何聯絡、討論哪些事情，我都不知道。彭建忠、許世璜每天要如何向券商下單、要下多少張、可以買多少張，我都不清楚、不知道。我也不懂操盤投資。蔣清明也不會問交易的細節，只有在交割款、資金不足時，我才會跟蔣清明報告，蔣清明就會自己去籌款，或是由我去想辦法籌款。

③【關於庫存表列載「周其芳」、「蔡豪峰」、「朱莉莉」及「阿海」（許世璜）之原因】我只有提供附表一編號1 至18帳戶給彭建忠、許世璜下單，我沒有提供【周其芳關聯帳戶】（附表一編號28至34）、【彭建忠關聯帳戶】（附表一編號22至27）、蔡豪峰、許世璜及朱莉莉證券帳戶給彭建忠或許世璜，我也不知道彭建忠、許世璜有使用附表一編號1 至18以外的帳戶買賣股票。庫存表會出現周其芳、蔡豪峰、朱莉莉及「阿海」許世璜等人，是因為彭建忠叫我匯錢到他們的戶頭，我有問彭建忠為何要匯款，彭建忠說這是「幫蔣清明代買股票」的帳戶，我要匯款前有問蔣清明確認是否要匯這些款項，蔣清明說她跟彭建忠有「借貸」，我也曾向彭建忠、許世璜質疑、詢問「代買」為何沒有明細，彭建忠沒有給我，是到後來許世璜才傳給我明細，我才登打在「庫存表」上。用這些帳戶幫蔣清明「代持」必翔股票，這都是彭建忠說的。

④【關於匯款至周其芳、蔡豪峰帳戶，以及提領現金交給彭建忠之緣由】我確有以林崇傳玉山銀行新竹分行帳戶先後匯款給周其芳及蔡豪峰（參前述及見A1-2卷第145 頁、第69頁至第71頁、第68頁調查局製作之「資金流向表」及「資金流向圖」），這幾筆匯款都是我經手的，這都是彭建忠說幫蔣清明「代買」股票，叫我匯款，我才匯款。彭建忠有時候也會要我付他現金，但都是附表一編號1 至18的帳戶。一開始都是用匯款，後來彭建忠開始要我提領現金給他，因為金額很大（均數千萬元不等），我會逐一向蔣清明請示、確認，蔣清明同意後，我就提領現金交給彭建忠，我不知道那是什麼錢，我也不能決定。我大部分都是從林崇傳玉山銀行新竹分行帳戶提領現金給彭建忠，後來林崇傳的帳戶錢不夠，我也會從其他帳戶領錢給彭建忠。

⒌綜上，依彭建忠所言，蔣清明除囑託彭建忠為其「維持」必翔股價，更要彭建忠「順勢」將必翔股價炒高，又囑託彭建忠盡可能多找人頭帳戶，且未曾限定彭建忠有關人頭帳戶之身分，彭建忠因此除利用自己實質掌控之附表一編號22至27號證券帳戶外，更覓得券商營業員周其芳提供附表一編號28至34號證券帳戶，作為炒作、操縱必翔股價之用。即使係蔣清明炒股「總帳房」之張清英亦證稱，蔣清明除要求張清英將原有掌控之附表一編號1 至18證券帳戶整理好，更要求張清英盡可能地多找親朋好友開設新的人頭帳戶備供彭建忠使用，且亦從未限定張清英有關人頭帳戶之身分。更遑論張清英在紀錄人頭帳戶持有必翔股數之「庫存表」上，亦明載「周其芳」持股餘額，更曾依彭建忠之指示，並逐一向蔣清明請示、經蔣清明同意後，再自作為炒股資金「總金庫」之林崇傳玉山銀行帳戶，匯出鉅款給周其芳，且多次交付巨額現金給彭建忠。

⒍由是可見，即使蔣清明主觀上並不確知彭建忠使用之特定帳戶姓名或正確數量，但蔣清明實際上本來就抱持著「人頭戶多多益善」之心態，因此就彭建忠在炒股過程中，使用自己掌控及另覓周其芳掌控人頭帳戶一事，非但不違背蔣清明委請彭建忠炒股之主觀認識範圍，反而本來就在蔣清明所欲求有效炒作必翔股價計畫之主觀認知範圍內。換言之，被告彭建忠利用附表一編號22至27【彭建忠關聯帳戶】及編號28至34【周其芳關聯帳戶】所為之炒作、操縱必翔股價之交易，均屬於被告蔣清明原本與被告彭建忠等人共同炒作必翔股價之認知範圍內，在計算被告蔣清明與被告彭建忠等人共犯操縱股價罪是否符合下述證券交易法第171 條第2 項加重處罰要件之犯罪利得時，自應一併算入（按：證券交易法第171條第2 項加重處罰要件之犯罪利得，應以多數行為人共犯操縱股價罪所獲得股價上漲之整體不法利得為計算基準，詳下述）。被告蔣清明方面僅以自己未能具體、明確、特定知悉彭建忠使用【彭建忠關聯帳戶】及【周其芳關聯帳戶】，即稱自己對該等帳戶之炒股交易利得無預見而須負責，顯係卸責之詞，毫不足採。

⒎但關於該等帳戶炒股獲利之實際歸屬，依彭建忠上開證詞，參以前述張清英製作之結餘庫存表及匯款給周其芳之紀錄，可知彭建忠雖利用附表一編號22至27【彭建忠關聯帳戶】為蔣清明炒作必翔股價，但該等帳戶之炒股資金係由彭建忠自己支應，炒股損益則歸屬於彭建忠自己。另一方面，附表一編號28至34【周其芳關聯帳戶】雖係彭建忠覓得為蔣清明炒作必翔股價之帳戶，但該等帳戶之炒股資金來自於蔣清明，炒股損益則歸屬於蔣清明。

㈤編號19蔡豪峰帳戶、編號20及21【許世璜關聯帳戶】，是否係蔡豪峰、許世璜出借給被告蔣清明「代持」操縱必翔股價之股票之用？利益如何歸屬？關於編號19蔡豪峰第一證券忠孝分公司帳戶中之必翔股票，被告蔡豪峰稱其中在103 年11月13日、17日、18日、27日及104 年10月2 日、105 年5 月12日買進共780 張係為蔣清明「代持」，其餘則為蔡豪峰自己投資。編號20許世璜配偶朱莉莉康和證券永和分公司及永豐金證券新莊分公司證券帳戶中之必翔股票，及編號21許世璜富邦證券板橋分公司證券帳戶之必翔股票，被告許世璜稱在103 年11月18日、104 年9 月24日、25日買進共520 張係為蔣清明「代持」，其餘則為許世璜自己投資。被告蔣清明否認曾委請蔡豪峰、許世璜「代持股票」，並稱上開交易均係蔡豪峰、許世璜自己交易，與蔣清明無關等語。經查：

⒈關於被告蔡豪峰、許世璜所稱以上開帳戶為被告蔣清明買進及「代持」必翔股票，其買進日期、時間、帳號、成交價、買進數量等交易情形，經本院依證券交易所提供之交易明細資料而整理為附表二及附表三，其內容正確性並為兩造所不爭執。

⒉證人彭建忠在本院中證稱，蔣清明在103 年5 月委託其維持、炒作必翔股價之同時，即一再囑咐其對外尋找可供操作及「代持」必翔股票之人頭帳戶，其因此除以自己掌控之人頭帳戶及覓得周其芳提供人頭帳戶為蔣清明炒作必翔股價外，又介紹被告蔡豪峰、許世璜出借帳戶給蔣清明「代持」必翔股票，並曾引介蔡豪峰及蔣清明在咖啡廳當面談妥出借帳戶「代持」股票之細節等語，已如前述。

⒊證人蔡豪峰就出借其附表一編號19第一證券公司忠孝分公司證券帳戶給蔣清明「代持」必翔股票之緣由及經過，在本院中證稱：我在102 年間經彭建忠介紹到必翔公司墾丁駐點銷售電動車而認識蔣清明。103 年10月間，彭建忠向我表示，因為我的證券帳戶有融資額度，而蔣清明的帳戶融資到期要換單，所以蔣清明要向我借用證券帳戶。蔣清明也問我可否借她證券帳戶「代持」必翔股票，因為她的帳戶有一部份融資到期，沒有辦法再買了，經我同意後，我遂在103 年11月將我的第一證券公司忠孝分公司證券帳戶借給蔣清明「代持」（即附表二所示103 年11月13日、17日、18日及27日分批買進必翔股票），隔年104 年10月再借一次給蔣清明「代持」（即附表二所示在104 年10月2 日分批買進必翔股票），第一次出借是蔣清明親自跟我聯繫，第二次則是由張清英跟我聯絡。蔣清明借我的帳戶都是買必翔股票。借了之後，帳戶還是由我保管。我會先向我的券商接洽，用我的條件去爭取每天的融資額度，再回報給張清英可以融資買進的數量及價格，張清英會去通知許世璜，然後在當天或隔天，許世璜會跟我聯絡，把蔣清明融資到期的必翔股票劃出來，我再下單買走，再由張清英把錢給我。103 年11月第一次分4 天買進共380 張（按：分別在103 年11月13日融資買進共50張，11月17日融資買進共30張，11月18日融資買進共100 張，11月27日融資買進共200 張。此融資買進共380 張必翔股票，在一年半後之105 年5 月間融資到期，蔡豪峰遂在105 年5 月12日先賣出後，同時再以同一帳戶，以融資及相同價位買進380 張，以延續為被告蔣清明代持必翔股票，見附表二及被告書狀卷2 之蔡豪峰107 年10月16日刑事陳報狀），張清英是用林崇傳的帳戶匯款給我，104 年10月第二次代持400 張，張清英是給我現金等語（本院卷二第179 頁至第193 頁）。

⒋證人許世璜就出借其附表一編號21富邦證券公司板橋分公司證券帳戶、其配偶朱莉莉附表一編號20康和證券永和分公司及永豐金證券新莊分公司證券帳戶給蔣清明「代持」而買進上述必翔股票之緣由及經過，在本院中證稱：我在99年開始與彭建忠合租復興北路辦公室做股票，約在103 年年底、104 年初，彭建忠拜託我幫他下單交易必翔公司股票，並陸續把聯絡券商營業員的電話、證券戶（附表一編號2 、5 至12、15、16及18）的電話、名稱給我，要我從這些戶頭下單。彭建忠要我維持必翔股價，不要讓必翔大跌、維持在平盤左右。他每天早上會交代我哪個帳戶融資額度有多少、可以買幾張，我再依彭建忠指示打電話給營業員下單。彭建忠說上開人頭帳戶都是必翔公司的帳戶，「董娘」蔣清明會籌款交割。附表一編號20及21我及朱莉莉的上述證券帳戶，本來是我個人使用，但有一次彭建忠問我有沒有融資額度，要我幫他買必翔股票，我就先後買進520 張必翔股票（如附表三所示）為蔣清明「代持」，後來是由王方興、林崇傳等帳戶匯款進來交割，「代持」部分我除了因為融資到期「換單」外，從頭到尾沒有賣出。除了上開「代持」部分以外，我跟朱莉莉帳戶內的其餘必翔股票，都是我個人自有投資等語（本院卷二第120 頁反面至第134 頁）。

⒌又證人陳世偉在本院中證稱，陳世偉原出借帳戶給蔣清明炒作必翔股價，但在103 年11月間，陳世偉向蔣清明表示不願再出借，經與蔣清明委託出面之蔡豪峰洽談後，陳世偉就在103 年11月間開始將帳戶持有之大量必翔股票轉出等語。而此與附表二所示蔡豪峰係在103 年11月13日、17日、18日及27日大量買進必翔股票，及許世璜以朱莉莉帳戶亦在103 年11月18日買進必翔股票，雙方賣出及買進時間均在103 年11月，互核一致，顯然蔡豪峰、許世璜在該時間買進之必翔股票，就是為了承接原本作為蔣清明人頭帳戶之陳世偉所轉出之大量必翔股票。再依前所述，擔任蔣清明秘書及「總帳房」角色之張清英（關於張清英「總帳房」角色之認定，詳後述），在其記錄人頭帳戶以「現股」或「融資」方式持有必翔股票之「結餘庫存」表上，除載有黃祐琪、徐正德、葉佳妤、周其芳等人外，更明載蔡豪峰及「阿海」許世璜之名義及持有必翔股票之張數。參以前述資金流向表顯示，由蔣清明、張清英掌控之本案炒股資金庫之林崇傳玉山銀行新竹分行帳戶，分別在103 年11月14日、18日、19日、28日匯款數百萬元給蔡豪峰，又在103 年11月19日匯款二百餘萬元給許世璜之配偶朱莉莉（見A1-2卷第145 頁、第69頁至第71頁、第68頁調查局製作之「資金流向表」及「資金流向圖」），其匯款日期與附表二所示蔡豪峰分別在103 年11月13日、17日、18日及27日大量分次買進必翔股票，與附表三顯示許世璜在103年11月18日以朱莉莉張戶買進必翔股票，均僅差一日，顯然張清英各筆匯款就是為了蔡豪峰及許世璜買進必翔股票之用。而張清英在本院中亦證稱：上開各筆匯至蔡豪峰及朱莉莉之款項均由其經手，均係作為彭建忠所稱「幫蔣清明代買股票」之交割款，其在匯款前有向蔣清明逐一確認、經蔣清明確認、同意後，其才匯款等語，亦已如前述，可見蔣清明對上述各筆匯款之目的，正係為以蔡豪峰、許世璜掌握之證券帳戶為其大舉買入必翔股票乙情，早已知之甚詳。

⒍綜上各節，足認附表一編號19蔡豪峰第一證券忠孝分公司帳戶在103 年11月、104 年10月2 日及105 年5 月12日分別買進共780 張必翔股票，及附表一編號20許世璜配偶朱莉莉康和證券永和分公司及永豐金證券新莊分公司證券帳戶中之必翔股票，及附表一編號21許世璜富邦證券板橋分公司證券帳戶之必翔股票，係出借給蔣清明，為蔣清明「代持」其為炒作目的之必翔公司股票。被告蔣清明辯稱其從未向蔡豪峰、許世璜商借帳戶「代持」股票等語，無非卸責之詞，毫不足採。在計算證券交易法第171 條第2 項加重處罰要件之犯罪利得時，此部分必翔股票之交易，自應算入被告蔣清明與其他共同正犯之整體犯罪利得內，炒股損益則歸屬於蔣清明。但除上開「代持」部分以外，蔡豪峰、許世璜上開帳戶中其他必翔公司股票交易，均係其2 人自己投資，炒股損益則分別歸屬於蔡豪峰、許世璜自己。

㈥被告許世璜除出借帳戶給蔣清明之外，另有實際從事下單等操縱股價行為，而非單純幫助炒股：被告許世璜辯稱自己僅出借帳戶給被告蔣清明，且只是依照被告彭建忠的指示下單，也沒有為自己犯罪獲利之意思，因此只是「幫助犯」。惟查：

⒈被告許世璜在本院中作證時即稱：其原本與被告彭建忠在台北市復興北路合租辦公室做股票，自103 年底開始，即依彭建忠指示之帳戶、交易張數等，在附表一編號2 、5 至12、15、16及18之人頭帳戶，依各帳戶融資額度，自行分配下單買賣數量，目的是「維持」必翔股價，收盤時再將各帳戶之交易情形，拍照傳給蔣清明之秘書張清英，之後其又加張清英的「微信」帳戶，而能直接與張清英聯繫等語。換言之，被告許世璜在本院中已供稱其至遲在103 年年底時，即依彭建忠指示，在彭建忠交付之前述蔣清明關聯帳戶中，自行分配下單數量，並去電向營業員下單買賣必翔股票，且下單目的就是要操縱必翔公司股價。

⒉依證人即共同被告彭建忠在本院中之上述證詞，我在本案之前即與被告許世璜在復興北路合租辦公室操作股票；針對蔣清明、張清英提供之附表一編號1 至18蔣清明關聯帳戶，我會請許世璜幫忙下單，自103 年10、11月起許世璜就開始會直接與蔣清明秘書張清英直接聯繫，至104 年4 、5 月間，就全由許世璜與張清英聯繫，即使在105 年11月許世璜曾因母親過世而表示不想再下單，但許世璜最後仍更改「微信」ID繼續與張清英聯繫下單及回報下單狀況事宜。彭建忠甚至證稱：許世璜是整個接下我的工作，許世璜當時很開心，他覺得可以直接跟公司派（指必翔公司蔣清明）接觸，公司派怎麼買，他都會知道，他跟得很開心等語（本院卷二第106 頁）。證人即共同被告蔡豪峰在本院中亦證稱，其有幫彭建忠、蔡豪峰打電話下單，103 年11月14日以「黃瑞玲」帳戶下單所錄得的聲音，就是其下單聲音無誤，這就是許世璜要我幫忙打給營業員下單，這是由許世璜決定下單張數、價格及時間的等語，亦已如前述。

⒊依證人即共同被告張清英在本院中之上述證詞，在103年5 月本案之初，張清英係與彭建忠聯繫下單及回報事宜，但之後張清英即依照彭建忠之要求，直接與許世璜聯繫下單及回報事宜。彭建忠及許世璜每天下單完畢後，會回報其下單帳戶名稱及數量，讓其製作各帳戶「庫存表」，其也會將庫存資訊告知彭建忠及許世璜，供其等作為持續下單之參考資料。

⒋再參以被告彭建忠所提被告許世璜與被告張清英之「微信」通訊軟體對話內容（A1-9卷第12頁以下），許世璜曾以通訊軟體對「上上」張清英表示「要做一些量」，張清英回稱「平盤上下就好」、「下週等消息」，並問許世璜「（要做）多少量」時，許世璜稱：「下週有利多？」張清英回稱：「還不確定，有會跟你說」。之後許世璜表示：「做個150-200 的量」，張清英即稱：「太多」，又稱「正在研討最有利且快速的方案」。在許世璜向張清英表示「外面再傳現正跌電能，再來要跌實業」，並囑咐張清英「電能要拉一下」、「不要讓電能跌太多」，張清英回稱「是喔！再幫忙了解一下」、「我知道，謝謝」等語。經許世璜告知「國泰綜合又賣64」後，張清英表示「先看看狀況」、「再決定要不要鋪單（註：即增加委託買進及成交數量，以維持或拉高股價）」等語。由此更明確顯示被告許世璜確有指導身為蔣清明炒股「總帳房」之張清英，如何「做量」、「鋪單」及拉抬必翔股票之行為。

⒌被告許世璜雖辯稱其自103 年年底才開始依彭建忠指示下單買賣必翔公司股票等語，換言之，許世璜係稱其係自103 年年底才開始參與本案炒作必翔股價行為，在此之前均與其無關。惟查依前述彭建忠之證詞，彭建忠在103 年5 月開始為蔣清明炒作必翔股價後不久，即開始委請許世璜下單，是在103 年10、11月許世璜就會開始直接與張清英聯繫；參以附表五相對成交明細表顯示，許世璜在103 年5 月2 日即有利用其配偶朱莉莉元大證券公司新盛分公司證券帳戶下單買進必翔公司股票，並因此與【蔣清明關聯帳戶】中之被告陳世偉證券帳戶賣出之必翔股票發生相對成交，在103 年7 月14日朱莉莉證券帳戶亦均有與「陳雨萱」、「陳秉立」證券帳戶相對成交，在103 年7 月16日甚至有與自己帳戶，在極相近時間同時委賣又委買（上午10時0 分20秒委託賣出、上午10時1 分19秒又委託買進）而相對成交之情形。以此足見，被告許世璜必定在103 年5 月即開始有與被告彭建忠為被告蔣清明下單炒作必翔股價之情形。

⒍綜上各節，堪認被告許世璜不僅在103 年11月間出借上述自己及配偶朱莉莉帳戶給被告蔣清明「代持」必翔股票，更自103 年5 月即開始基於與被告彭建忠、蔣清明、張清英等人共同炒作必翔股價之犯意，而與被告彭建忠一起下單買賣必翔股票，為被告蔣清明「護盤」、拉抬必翔股價，直至105 年年底為止。被告許世璜辯稱自己只是單純出借帳戶、偶爾幫忙下單，且無為自己犯罪牟利之意，僅係「幫助犯」等語，無非係避重就輕之詞，不足採信。

㈦被告蔡豪峰除出借帳戶給蔣清明之外，另有實際從事下單等操縱股價行為，而非單純幫助炒股：被告蔡豪峰辯稱自己僅出借帳戶為被告蔣清明「代持」必翔股票，及偶爾依彭建忠、許世璜的指示協助下單，所為只是「幫助犯」。惟查：

⒈依前所述，被告蔡豪峰在本院中以證人身分作證時即供稱：其在103 年11月及104 年10月先後將帳戶出借給蔣清明時，帳戶仍由其保管、由其下單，其會先向券商爭取融資額度，再回報給張清英，再下單買進必翔股票等語。蔡豪峰在調查局詢問時亦供稱：張清英會用「微信」指示其當天要買進的張數及價格區間，例如會要我在62元至63元的區間買進100 張，數量隨便我分配，我就想辦法在市場上盡量買到，買到後再以微信回報給張清英，她就會準備好交割款，我跟她就會約好在交割前一天在必翔公司或在銀行直接提領，再存進交割帳戶等語（A1-9卷第125 頁反面以下）。此外，被告蔡豪峰在本院中及在調查局中亦均坦認「黃瑞玲」帳戶在103 年11月14日下單時被錄得的聲音，是其的聲音，該次就是由許世璜決定好下單張數、價格及時間，要我幫忙打給營業員下單，我當時就已經知道許世璜及張清英在聯絡買必翔股票等語，亦已如前述。以此可見，被告蔡豪峰不僅單純出借帳戶給被告蔣清明，而確有與被告彭建忠、許世璜等人為被告蔣清明從事維持、操縱必翔股價之下單行為。

⒉而且，被告蔡豪峰在本院中以證人身分又證稱：105 年年底許世璜表示無意再下單，彭建忠告訴其因為沒有人下單，彭建忠自己又覺得很煩，遂請我去「搪塞」張清英，當時張清英有問我如何下單，我就會去看盤及最佳五檔賣單的數量，我會要張清英「平盤以下往下鋪單」，要她在最佳五檔賣價的地方，多掛幾張，以消耗一些賣壓，讓投資人覺得有買盤等語；其在調查局詢問時亦稱：（針對105 年12月29日）張清英有問我必翔股價下來了怎麼辦，我告訴他手邊有資金可以「買上去」，如果要穩定股價，就可以平盤以下往下鋪單，讓人覺得有買盤等語（A1-10 卷第97頁）。參以共同被告陳世偉在本院中以證人身分證稱：103 、104 年左右，有一次我到高鐵左營站載張嘉祐、彭建忠、蔡豪峰及一些大陸人，我聽到蔡豪峰講到要把必翔公司股票拉起來等語（本院卷二第67頁，A1-6卷第146 頁），又證稱：蔡豪峰、彭建忠他們就直接跟大陸人士講，必翔公司的股票，他們要拉到100 元等語（本院卷二第67頁反面）。另外，關於被告陳世偉向被告蔣清明表示不欲再為蔣清明持有必翔股票之談判過程，證人陳世偉在本院中亦證稱：蔣清明派來跟我主談的，主要是蔡豪峰。最後也是由蔡豪峰通知我何時要把我玉山證券帳戶裡的必翔股票全部出脫，是蔡豪峰告訴我在什麼時間、用什麼價位下單，要整個出脫等語（本院卷二第68頁、第71頁反面）。綜此足見，被告蔡豪峰主觀上確有與被告彭建忠、蔣清明共同拉抬必翔股價之犯意，且基於此犯意，為蔣清明出面與陳世偉商談對接必翔持股事宜，更指導被告張清英如何下單、「鋪單」，以達維持或拉抬等操縱必翔股價之目的。

⒊至於被告蔡豪峰開始參與本案之時間，依蔡豪峰自己在本院中之供述，其稱在103 年5 月至104 年年底之前，僅偶爾返回台北時會到彭建忠位於復興北路辦公處所，並在彭建忠、許世璜無暇分身時才會幫忙下單等語。證人即共同被告彭建忠在本院中亦證稱：我在100 年間即認識蔡豪峰，並一起出資做期貨，蔡豪峰一開始的確都在墾丁擔任必翔公司該地區之業務，偶爾會回台北到復興北路辦公室，自103 年5 月至11月間（即彭建忠稱與張清英、蔣清明聯繫下單期間），有時候我會請蔡豪峰幫忙下單，但次數不多；自103 年11月起至105 年年底（即彭建忠稱由許世璜與張清英聯繫下單期間），主要由許世璜負責下單，有時候許世璜也會請蔡豪峰幫忙下單。蔡豪峰在104 年下半年回來臺北後，就開始跟我們分租復興北路辦公室，這時候還是由許世璜負責下單，這期間我跟許世璜有時候忙，也會麻煩蔡豪峰幫忙下單等語，已如前述。綜此可見，被告蔡豪峰在本案103 年5 月開始之時，即有依被告彭建忠指示，為被告蔣清明下單買賣必翔股票，以護盤、拉抬必翔股價之行為。

⒋綜上各節，堪認被告蔡豪峰不僅在103 年11月間出借上述自己證券帳戶給被告蔣清明「代持」必翔股票，更自103 年5 月起即開始基於與被告彭建忠、蔣清明、張清英等人共同炒作必翔股價之犯意，自己亦有實際下單買賣，及指示、指導張清英下單，以實際炒作、操縱必翔公司股價之行為。被告蔡豪峰辯稱自己只是單純出借帳戶、偶爾幫忙下單，僅係「幫助犯」等語，實係避重就輕之詞，不足採信。

㈧被告張清英共同操縱股價部分：被告張清英固坦認擔任被告蔣清明之秘書，為蔣清明處理附表一編號1 至18各證券帳戶之保管及開設、經被告彭建忠、許世璜等人告知及彙整下單情形後，製作庫存表給蔣清明及彭建忠等人參閱、處理交割款之存、匯等事務，但辯稱自己只是依被告蔣清明之指示行事，並不知道被告蔣清明及其他被告係在操縱必翔公司股價，主觀上並無與被告蔣清明等人共同操縱或幫助操縱必翔公司股價之犯意等語。惟查：

⒈依前述被告張清英在本院中以證人身分之證詞，參以前述共同被告蔣清明、彭建忠、許世璜、蔡豪峰等人之證詞，可知被告張清英長期作為蔣清明主導炒作必翔股價之秘書及「總帳房」，主要工作包括為蔣清明蒐集、開設本案數量極多之人頭帳戶（主要為附表一編號1 至18【蔣清明關聯帳戶】），作為蔣清明與炒股操盤手彭建忠、許世璜等人之聯繫窗口，及紀錄每日交易數量及調度、處理交割股款之存、匯等，凡此均為操縱必翔股價中，至為關鍵且不可欠缺之重要工作。

⒉此外，依被告彭建忠所提出被告許世璜與被告張清英之「微信」通訊軟體之對話內容（A1-9卷第12頁以下），許世璜對「上上」張清英表示「要做一些量」，張清英回稱「平盤上下就好」、「下週等消息」，並問許世璜「（要做）多少量」時，許世璜稱：「下週有利多？」張清英回稱：「還不確定，有會跟你說」。之後許世璜表示：「做個150-200 的量」，張清英即稱：「太多」，又稱「正在研討最有利且快速的方案」。在許世璜向張清英表示「外面再傳現正跌電能，再來要跌實業」，並囑咐張清英「電能要拉一下」、「不要讓電能跌太多」，張清英回稱「是喔！再幫忙了解一下」、「我知道，謝謝」等語。經許世璜告知「國泰綜合又賣64」後，張清英表示「先看看狀況」、「再決定要不要鋪單（註：即增加委託買進及成交數量，以維持或拉高股價）」等語。參以被告蔡豪峰前述在本院中證稱：在105 年底，許世璜表示無意再幫忙下單，彭建忠就要其去「搪塞」張清英，當時張清英一直問其要如何下單，其要張清英在「平盤以下往下鋪單」，以消耗一些賣壓，讓投資人覺得有買盤等語（A1-10 卷第97頁以下）。而被告張清英在調查局詢問時亦稱：我在105 年年底，彭建忠告訴我「阿海」（即被告許世璜）母親過世之事，沒有人可以下單，才要我開始接手，我會依照彭建忠及「小龍」（亦為被告許世璜）之建議，每天開盤前就以翔明投資公司帳戶先「鋪單」，如有融資額度就以融資買進，他們是跟我說「鋪單」的模式，例如平盤以下15檔可以掛多少張，我再依照他們的指示去做等語（A1-19 卷第73頁反面至第74頁）；其在本院中以證人身分作證時則稱：在彭建忠、許世璜擔任操盤手下單的期間，我有時候也會下單等語（本院卷二第229 頁反面）。以此可見，被告張清英不但有前述為蔣清明蒐集、開設人頭帳戶、與彭建忠、許世璜等人聯繫、記帳、處理交割及股款存匯等事宜，在本案操縱必翔股價期間，亦有依彭建忠、許世璜之建議下單、「鋪單」等實際操縱必翔股價之行為。

⒊綜上，以被告張清英所擔任之蔣清明「總帳房」角色及負責事務，均屬操縱股價中極為重要且關鍵之工作，且張清英既親手製作股票庫存記錄，亦必知悉操盤手彭建忠、許世璜等人利用該等帳戶每日交易之股票，就只有必翔公司股票，別無其他，且對渠等每日利用各別人頭帳戶交易數量亦非常清楚。參以被告張清英在親手下單時，即已知悉其目的係在「作量」、要維持必翔股價「在平盤上下」、「要拉」、「要鋪單」以消耗賣壓，製造有充足買盤之假象等情，更遑論張清英自己在調查局詢問時亦已供稱：我曾問蔣清明為何要用這麼多人頭帳戶買必翔股票，蔣清明告訴我她要維持詳股價等語（A1-19 卷第139 頁反面）。綜此足認，被告張清英在為上開各項行為時，主觀上必然知悉其背後正係為操縱必翔股價之目的，換言之，被告張清英在為上開行為時，主觀上確有與被告蔣清明、彭建忠等人共同操縱必翔股價之不法意圖，至為明確。被告張清英辯稱自己只是領微薄薪水聽命行事，從不知悉係為操縱必翔股價等語，無非卸責之詞，毫無足採。

㈨證券交易法第171 條第2 項「因犯罪獲取之財物或財產上利益金額」之認定基準及計算方式：

⒈證券交易法第171 條第2 項於107 年1 月31日修正公布，原條文：「犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣1億元以上者」，修正為「犯前項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣1 億元以上者」。本條第2 項雖經修正，但修正前「犯罪所得」與修正後「因犯罪獲取之財物或財產上利益」（犯罪獲利、犯罪利得）之定義，實屬相同，且其核心概念與刑法沒收新制之「犯罪所得」迥不相同（前者著重「犯罪獲利規模」或「犯罪對金融秩序之整體危害」，後者則著重「個別行為人不法利得之剝奪」，詳下述），是此修正並無法律變更之情形。況本案被告蔣清明、張清英、彭建忠、許世璜、蔡豪峰、陳世偉等人共同或幫助違反證券交易法第155 條第1 項各款規定，而應論以共同犯或幫助犯同法第171 條第1 項第1 款之罪，其等因犯罪所獲取之「犯罪所得（修正前）」或「因犯罪獲取之財物或財產上利益（修正後）」，均達同條第2 項所定加重處罰之1億元以上（計算方式見後述），刑罰效果並未變更，此部分當無法律變更而應比較適用新舊法之情形，依上揭說明，應逕行適用裁判時法即修正後之規定。

⒉修正後證券交易法第171 條第2 項規定：「犯前項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新台幣1 億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新台幣2,500萬元以上5 億元以下罰金。」依此，行為人犯證券交易法第171 條第1 項第1 款操縱股價罪，倘「因犯罪獲取之財物或財產上利益」（犯罪利得）達1 億元以上，其刑度較未達1 億元者更重，可見「犯罪利得」「達1 億元以上」為本罪之加重處罰要件。查證券交易法將操縱股價「犯罪獲利」「達新臺幣1 億元以上」之情形特別加重刑度，係因立法者鑒於操縱股價犯罪，行為人犯罪獲利愈高，對股票公開交易市場秩序及投資人保護之危害通常愈大，有以致之。此處作為「加重處罰要件」之「犯罪獲利」，立法者之考量既係針對「對股票公開交易市場秩序及投資人之危害程度」，而非「對行為人不法利得之剝奪」，則此「犯罪獲利」之認定，在多數行為人共同或幫助炒作股價、但各自分享、歸屬部分炒股獲利之場合，因為多數行為人彼此具有相同之炒股或幫助炒股行為意思，且基於該等意思分配各自之炒股或幫助炒股行為，拉抬股價後而導致股票交易市場秩序之危害，是該對證券交易市場危害性（炒股犯罪規模）之衡量，自應以行為人共同炒作導致股價上漲之總獲利即「總炒股獲利金額」為斷，而與個別行為人各自炒股利得或因提供幫助行為之利得多寡無關。此與刑法第38條之1 作為「沒收客體」之「犯罪所得」，係以「剝奪行為人不法利得」為出發，而非立基於「對股票公開交易市場秩序危害程度」之觀念，故應自各別行為人之立場，認定各別行為人因各自炒股行為所得各自實際支配之不法利得多寡，或因提供幫助行為所獲得之經濟上對價多寡，迥然不同。

⒊進言之，證券交易法第171 條第2 項之「犯罪利得」，固應以所有參與操縱股價犯罪行為人，因共同或幫助操縱股價所直接肇致股價上漲之總利得為斷，但此係因多數行為人彼此間具有相同之炒股或幫助炒股行為意思，且基於此相同之炒股目的，分別實施所分配之工作，以共同拉抬股價肇致股價上揚，而共同肇致股票交易市場秩序受害，有以致之。因此，應令炒股集團中某行為人對其他行為人之炒股直接不法利得併同負責之部分，應以該行為人主觀上對其他行為人有使用其他證券帳戶併同炒股一事，有所預見；如炒股集團中某行為人「私自」利用其他證券帳戶炒股，而未讓其他行為人得悉，則因其他行為人對該等證券帳戶炒股之直接不法利得，並無預見，自不能令其對該「私自」使用證券帳戶炒股所直接獲致之股價上漲不法利得，併同負責。

⒋因此，關於被告蔣清明、張清英、彭建忠、蔡豪峰、許世璜、陳世偉等人在本案共同或幫助操縱必翔公司股價行為，是否該當證券交易法第171 條第2 項「因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣1 億元以上」之加重處罰要件，應以各被告在有預見使用之炒股證券帳戶之範圍內，因共同及幫助操縱股價之總不法獲利金額為準，換言之應在各被告有預見使用炒股證券帳戶之範圍內，加總各被告因炒作股價之不法獲利，而非就各被告之各自不法獲利為斷。被告辯護人均辯稱應以個別被告各自之實際獲利金額為斷，並不足採。

⒌被告辯護人辯稱，計算不法炒作股價罪之犯罪獲利時，應依照證券交易法第171 條第2 項之立法理由，排除「同性質同類股或大盤之漲跌幅度」。惟：

①按證券交易法第171 條於93年4 月28日修正之立法理由固謂：「所稱犯罪所得，其確定金額之認定，宜有明確之標準，俾法院適用時不致產生疑義，故對其『計算犯罪所得時點』，依照刑法理論，應以犯罪行為既遂或結果發生時該股票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值為準。至於『計算方法』，可依據相關交易情形或帳戶資金進出情形或其他證據資料加以計算。例如對於內線交易可以行為人買賣之股數與消息公開後價格漲跌之變化幅度差額計算之，不法炒作亦可以炒作行為期間股價與同性質同類股或大盤漲跌幅度比較乘以操縱股數，計算其差額」（立法院公報，第93卷第2 期，第197 頁）。其中關於計算不法炒作犯罪所得之數額，立法理由係採取差額說，而計算所得之時點則應以「犯罪行為既遂或結果發生時」為準，且「可以炒作行為期間股價與同性質同類股或大盤漲跌幅度比較乘以操縱股數，計算其差額」。此即為被告辯護人採取之立場。

②司法實務上固曾據此認為「不法炒作」犯罪所得之認定標準即應參考上揭立法意旨，以炒作行為期間股價與同性質同類股或大盤漲跌幅度比較乘以操縱股數，計算其差額（最高法院102 年度台上字第491 號判決意旨參照）。惟查，現行法律就「不法炒作」犯罪所得並未明文訂定可資遵循之統一標準，且上揭立法理由僅係立法者「例示」內線交易或不法炒作等不同犯罪類型之犯罪所得計算方式，因個案間必然存在之犯罪手法、股票類型、行為時間長短、股市行情背景等差異性，往往需由法院經由個案實務之發展，始能逐步建立不同類型案件之犯罪所得認定標準。換言之，上揭立法說明僅在提供計算方式之參考方向，並非意味司法實務上僅能以立法說明所「例示」之方式作為唯一之計算標準。而被炒作股票之漲幅與振幅，是否與同類股及大盤之走向相悖離，固為實務認定操縱行為的參考依據之一；但犯罪行為之成立，仍不須以炒作行為導致股價發生急遽變化或偏離大盤為必要。縱使個案中被炒作股票之漲幅、振幅與大盤相悖離，亦非謂犯罪所得即只能依同類股指數或大盤指數之比較法加以計算。我國學界對於目前實務關於不法操縱市場之多數判決，就操縱股價期間之買進賣出部分，採取實際所得法（價差）計算犯罪所得；買進後未賣出部分，則以查核期間末日之股票收盤價格，擬制為出售價格，據以計算賣出之擬制所得，並未加以否定。亦即就行為人實際買入且賣出之情形，以「實際所得法」計算「實際獲利金額」（或稱「已實現之獲利」）；買超或賣超部分，則以「擬制性所得法」計算「擬制性獲利金額」（或稱「未實現之獲利」）。再參以「立法理由所示以同性質同類股或大盤漲跌幅度之比較基準，究係以與炒作標的同性質同類股全部予以比較漲跌？或係選擇部分同性質同類股予以比較漲跌？其比較之同性質同類股股數範圍為何？此在集中市場上並無法予以類型或量化，且縱係同性質、同類股之股票，亦因各發行公司經營型態、獲利能力而有不同之標準。因之上開立法理由所例示之計算方式，既無明確標準，且其變化因素過大，如因大盤當時漲跌幅度較諸炒作所得更大，則可能造成無差額可言，而就其違反不法炒作之犯罪所得，無法為發還或沒收之諭知，應非事理之平。參諸不法炒作之犯罪型態，係一定期間以連續高價、大量買賣，以造成市場熱絡，並拉抬價格使不知情之投資大眾進入集中市場購買炒作之標的，是應以參與不法炒作之人於炒作期間所買入價格及賣出價格之差價，作為計算不法炒作之犯罪所得，其計算基準始具客觀一致。再不法炒作之犯罪行為，若其買進與賣出之數量相符時，固應以二者之股價差額乘以買進或賣出股（單位）數計算其犯罪所得，至若炒作期間行為人買進股（單位）數大於賣出股（單位）數（俗稱買超）致二者數量不同時，本諸證券交易法規範不法炒作行為係為懲罰『嚴重危害企業經營及金融秩序者』，其重點在於犯罪行為所造成對於企業經營及金融秩序之危害，而非行為人是否果因此而獲有實際所得，因之計算犯罪所得應依前述，以行為既遂或結果發生時該有價證券之市場交易價格為計算標準，是就買超部分雖於查核期間尚未賣出，惟依前所述，就買超股數部分應以查核期間之末日收盤價為計算基礎，計算其不法所得」（最高法院103年度台上字第2256號判決意旨參照），益見司法實務並未專以前述立法說明之「以炒作行為期間股價與同性質同類股或大盤漲跌幅度比較乘以操縱股數」，作為不法炒作犯罪所得之唯一計算方式。是被告辯護人辯稱應排除「炒作期間同性質同類股或大盤漲跌幅」等情，並不足採。

⒍具體計算方式：

①先依前述本案各證券帳戶因炒作必翔股價之不法利得歸屬，認定分別歸屬於被告蔣清明、彭建忠、許世璜、蔡豪峰等人因參與炒作拉抬必翔股價，各自獲取之股價上漲利益（至於被告張清英獲取之薪資及被告陳世偉因出借帳戶獲取之報酬，因非直接由來於炒作必翔股價之股價上漲利益，故不包括在內，詳下述），之後再予加總以判定被告蔣清明、彭建忠、許世璜、蔡豪峰、張清英及陳世偉等人之整體犯罪利得，此乃被告等人因合作炒作必翔股價之炒股犯罪規模，並以此判斷本案各被告是否符合證券交易法第171 條第2項「一億元以上」加重處罰要件之犯罪利得基準。

②因同一戶名之不同帳號間，其交易股票可以相互撥用買賣，故視為同一帳戶一併計算；不同戶名間，其交易股票無法相互撥用買賣，故分別計算。被告辯護人雖辯稱炒股行為人係一次利用所掌握之多個不同戶名人頭帳戶炒作股價，故在計算交易所得時，應將所有不同戶名之人頭帳戶合併計算交易獲利，不應將個別戶名分別獨立計算交易獲利後再予加總，否則即與行為人之主觀動機相違等語。惟查，在計算不法犯罪利得時，不論係計算證券交易法第171 條第2 項「加重處罰要件」之犯罪利得，或計算同法第7 項或刑法第38條之1 之犯罪所得，均應以最能趨近炒股行為人真實獲利狀況（包括實際獲利及擬制獲利）之計算方式為基準；至於行為人主觀動機為何，則與犯罪利得之計算無關，並非考慮之重點。在炒股行為人同時利用不同人頭戶名之不同帳戶炒作股價之場合，依目前股市交易規則，不同戶名間之股票既無法相互撥用買賣，是倘仍依照司法實務向來計算方式，不區分不同戶名人頭帳戶下之股票交易，反而將不同戶名帳戶之股票買賣合併計算，必然嚴重悖離炒股行為人之真實獲利狀況。是被告辯護人此點辯解，並不足採。

③在本院認定之炒股期間，逐日觀察行為人是否有賣出炒股期間前原持股之情形。亦即，自炒股期間之始日起，逐日觀察，一旦發現累計賣出數量大於累計買進數量，即顯示行為人有賣出在炒股期間始日前原持股之情形，此時即應計算行為人在該段期間之實際獲利及（賣超）擬制獲利。例如，自炒股期間之始日起算，觀察每日累計買進、賣出數量，如截至第5 日收盤時之累計買進數量為10張（自炒股期間第1 日至第5日共買進10張），累計賣出數量為15張（自炒股期間第1 日至第5 日共賣出15張），則累計賣出與累計買進之差額5 張，絕對不可能為行為人在炒股期間買進之股票，而必係在炒股期間始日前即已買進、持有。此係行為人欲將其在開始炒股前本來就持有之股票，藉其炒作拉高股價，再行出脫獲利，當然亦屬行為人「因犯罪獲取之財物或財產上利益」之「犯罪利得」。此時既已發生「行為人賣出在炒股期間前已買進之原持股」之賣超情形，即應計算該段期間之實際獲利及擬制獲利；針對賣超部分，應以已發生賣超情形該段期間之「平均賣價」為賣價，並應以「炒股期間始日前一日之收盤價」（而非司法實務傳統所採用之「炒作期間始日之收盤價」），擬制為原持股之買價，以其差額作為該段期間之賣超擬制性犯罪獲利。

④對於本院採取上揭③之計算方式，被告辯護人辯稱應依照司法實務向來計算方法，即整體觀察操縱期間在始日及末日之間總共買進及賣出數量，以決定操縱期間之總買超或總賣超數量，再予計算操縱期間整體之實際獲利及擬制獲利；而不應強行將操縱期間細分為數個不同區段，各自獨立、分段計算實際獲利及擬制獲利後，再予加總獲利數額等語。惟查：

⑴依前所述，關於炒股行為人不法犯罪利得之認定及計算方式，應以最能趨近行為人真實獲利狀況為主要基準。

⑵我國司法實務向來在計算炒作股價不法利得時，確實僅單純計算行為人在炒股期間始日及末日之間之總買進及總賣出數量，再直接以其淨額決定行為人在炒股期間之總買超或總賣超數量。在有賣超之場合，針對賣超之部分，則以「炒作期間始日收盤價」為「擬制買進成本」（但本院認為應以「炒作期間始日之前一日收盤價」為「擬制買進成本」，詳後述），並以整段炒作期間之「平均賣價」為賣價，以其差額計算賣超部分之擬制獲利。此種計算方式，固然也有考慮到賣超行為人在炒股期間開始前已先以較低成本買進之股票，經由行為人炒作而將股價拉抬，再予出售獲利之事實，但其計算方式係在炒作期間之末日，才針對「整段」炒作期間之總買進及總賣出數量進行淨額結算，以決定有無「賣超」情形。但是行為人的股票交易每日都在發生，如以炒作期間之始日為基準，行為人每日都有可能發生「將炒作期間始日前已買進之股票出售」之「賣超」情形，而非僅在炒作期間之末日才會賣超。例如，行為人在開始炒股行為前已先持有一定數量之股票，在開始炒股行為後又逐日買進，間或賣出，假如在開始炒股後之某特定時點，累計賣出數量已大於累計買進數量，則在此特定時點，行為人必定有將其在炒股行為開始前即已買進之股票賣出（也就是該差額部分），而有賣超情形，絕不可能沒有賣超。依照我國司法實務向來計算「擬制獲利」之同一邏輯，在此已發生賣超情形之特定時點，即應計算行為人之實際獲利及賣超擬制獲利，此即為本院採取之「分段計算法」。以此可見，本院採取之「分段計算法」及我國司法實務向來採取之「整段計算法」，其基本概念均相同，也就是對於「賣超」部分應計算擬制獲利；所不同者，乃相較於向來司法實務之「整段計算法」，並未精細地貼近行為人之真實交易情形（並未精細地逐日觀察是否發生賣超，而遲至操縱期間之末日才整合判斷），因此在諸多案件中通常嚴重低估行為人真實獲利狀況，反之本院採取之「分段計算法」則更為細緻地逐日觀察行為人每日交易情形，一旦發現「賣超」，即計算在發生賣超該段時間之實際獲利及賣超部分擬制獲利，如此才能更真實地反應行為人真實交易情形，也當然更能趨近行為人真實獲利狀況。

⑶至於賣超部分之「買進成本」應如何擬制？在通常情形，股價係因行為人之炒作行為越拉越高，且因本院係採取逐日觀察是否發生賣超之「分段計算法」，只要一發生賣超情形即計算實際及擬制獲利，因此在計算獲利之該段期間，實際獲利之股數必定遠大於或至少大於賣超股數；亦即賣超部分之股數較少，實際獲利之股數較多。在此情形，本院係採取對行為人最有利之方法擬制買進成本，亦即假設行為人係將炒作期間開始後以較高成本買進之股票先行賣出，並計算行為人在該段期間之實際獲利；至於數量較少之賣超部分，則以炒作期間開始前一日之收盤價，擬制為賣超部分之買進成本，計算行為人在該段期間賣超部分之擬制獲利（此即為被告辯護人所稱之「後進先出法」）。而因實際獲利之股數較多，賣超部分之股數較少，因此以較高成本作為實際獲利部分之成本，以較低成本作為賣超擬制獲利部分之成本，顯然係對行為人最有利之買進成本擬制法，應較為可採。

⑷綜上，被告辯護人稱本院採取之方法「無限上綱行為人犯罪獲利」或有「違反罪刑法定主義」之嫌，但實際上本院採取之「分段式算法」與司法實務向來採取之「整段式算法」，在基本邏輯上並無不同，僅以更為細緻之方式，逐日觀察有無賣超情形，且對被告而言更為有利。是被告辯護人此點辯解，亦無足採。

⑤針對「賣超」部分之「擬制買進成本價」，被告辯護人辯稱應以司法實務向來採取之「操縱期間始日收盤價」為基準。惟查，操縱期間之始日，既為本院認定行為人開始操縱股價之起始點，則其「收盤價」自屬已被行為人操縱之結果；反之，操縱期間始日前一日之收盤價，才能真實反應行為人在開始炒股行為前、未被行為人操弄之真實股價，而更適宜作為「賣超」部分之「擬制買進成本價」。是辯護人此點辯解，亦無足採。

⑥至於在炒作股價期間所買進，截至炒股期間末日尚未出售之部分（買超），則應以炒股期間之末日收盤價擬制為買超部分之賣價，以此計算買超部分之擬制性犯罪獲利。

⑦另外，被告蔣清明又以「Networth Global ServiceCorporation 」公司名義，在新加坡利國皇家銀行開設帳戶（最終受益人被告蔣清明及伍必翔），再由新加坡利國皇家銀行在台開設證券帳戶，為「NetworthGlobal Service Corporation」公司（即為被告蔣清明），先在本案炒股期間開始前買進大量必翔公司股票，再先後於炒股期間之104 年8 月13日、20日、21日及25日，賣出必翔公司股票共計4,200 張。被告蔣清明對上情並不爭執，亦承認此係其買賣，獲利亦歸屬於自己。是以，本案固無法證明被告蔣清明利用利國皇家銀行在台證券帳戶炒作、操縱必翔股價，但亦足見蔣清明係將其在炒股期間開始前，藉由利國皇家銀行在台證券帳戶以較低成本買進持有之必翔股票，藉其後續炒作拉高必翔股價後，再行出脫獲利，是此當然亦屬蔣清明炒作必翔股價之犯罪利得。至於被告許世璜以自己及配偶朱莉莉在其參與本案操縱必翔股價前所買進之持股，及被告蔡豪峰在參與本案操縱股價前所買進之持股，實際獲利均分別歸屬於被告許世璜及蔡豪峰自己，依相同理由，亦分別為被告許世璜、蔡豪峰在本案共同炒作必翔股價之犯罪所得。

⑧關於操縱股價罪犯罪所得之計算，應僅限於股票本身之價差（包括實際價差及擬制價差），但不應扣除行為人實行犯罪行為所支出之證券商手續費（不論買進或賣出）、證券交易稅等成本。此乃因操縱股價罪「加重處罰要件」之「犯罪利得」，其考量核心在於行為人炒作股價產生不法利得之同時，更危害證券交易市場秩序，而非單純以行為人有無利用購入股票或售出之價金獲利，故須以加重刑罰遏止之。是以，違反證券交易法第171 條第1 項第1 款之操縱股價罪，無非以其犯罪結果影響金融秩序重大，而有嚴懲之必要，自與行為人犯罪所得實際利益無關，本無扣除手續費、證券交易稅等成本之必要。被告方面辯稱計算獲利時應扣除交易之手續費及證券交易稅等成本，並不足採。

㈩被告等人共同或幫助操縱必翔股價獲取之財物或財產上利益，已達證券交易法第171 條第2 項所定1 億元以上之加重處罰要件：

⒈本院依前述原則及方法，先計算被告等人因參與本案操縱必翔股價行為，而直接獲致必翔股價上漲之犯罪利得，分別如下（參見附表八「獲利計算彙總表」之「獲利計算：歸屬各被告合計」欄）：

①被告蔣清明：包括附表一編號1 至18號帳戶【蔣清明關聯帳戶】、附表一編號19蔡豪峰帳戶（為蔣清明代持，利益歸屬蔣清明部分）、附表一編號20及21【許世璜關聯帳戶】（為蔣清明代持，利益歸屬蔣清明部分）、附表一編號28至34【周其芳關聯帳戶】（利益歸屬蔣清明），及包含以新加坡利國皇家銀行在台證券帳戶出售必翔股票之不法獲利，已實現犯罪利得為252,724,537 元，未實現擬制犯罪利得為573,020,713 元，合計犯罪利得為825,745,250 元。

②被告蔡豪峰：已實現犯罪利得為0 元，未實現擬制犯罪利得為11,001,400元，合計犯罪利得為11,001,400元。

③被告許世璜：已實現犯罪利得為23,512,398元，未實現擬制之犯罪利得為3,631,902 元，合計犯罪利得共為27,144,300元。

④被告彭建忠：已實現犯罪利得為40,953,456元，未實現之擬制犯罪利得為54,538,244元，合計犯罪利得共為95,491,700元。

⑤至於被告張清英在本案係負責處理帳戶開設、保管、與操盤手彭建忠等人聯繫、處理股款交割、依指示下單等事宜，因此受領必翔公司蔣清明給付之薪資報酬（經本院估算共96萬元，詳後述）；被告陳世偉在本案則係出借帳戶給蔣清明炒作必翔股價，因此收取蔣清明給付之報酬500 萬元。其2 人因犯本案獲得之不法犯罪利得，除其等收取之薪資或報酬外，並無證據顯示其2 人另直接獲得必翔股價上漲之不法利益。而其2 人收取之薪資報酬，雖係因犯本罪而取得之不法利得，但非直接來自於炒作必翔股價後之股價上漲利益，而與對股票交易市場秩序之危害程度無直接關係，是不計入證券交易法第171 條第2 項「加重處罰要件」之犯罪利得範圍內。

⒉依前所述，關於被告等人是否達到證券交易法第171 條第2 項「達一億元以上」之犯罪利得要件，應以被告等人在自己使用證券帳戶及其主觀上有預見其他被告使用之證券帳戶範圍內，就使用該等證券帳戶炒作股價所直接獲致之股價上漲利益，合併計算：

①就被告蔣清明而言，其除使用附表一編號1 至18號【蔣清明關聯帳戶】操縱必翔股價，另私自使用新加坡利國皇家銀行在台證券帳戶出售必翔股票，而獲取操縱必翔股價後之股價上漲利益，亦知悉使用【彭建忠關聯帳戶】、蔡豪峰帳戶、【許世璜關聯帳戶】及【周其芳關聯帳戶】等證券帳戶操縱必翔股價，均如前述，是蔣清明關於證券交易法第171 條第2 項犯罪利得之計算，自應加總上開各證券帳戶含利國皇家銀行在台證券帳戶因操縱股價所獲得之直接股價上漲利益為斷，即為959,382,650 元，已超過一億元。

②就被告蔡豪峰、許世璜、彭建忠、張清英及陳世偉而言，其等固均知悉及有預見被告等人有使用附表一編號1 至18【蔣清明關聯帳戶】、編號19至21蔡豪峰及許世璜關聯帳戶、編號22至27【彭建忠關聯帳戶】、編號28至34【周其芳關聯帳戶】等證券帳戶炒作、操縱必翔股價之事實，但對於被告蔣清明另行以「Networth Global Service Corporation 」公司名義，私自在新加坡利國皇家銀行開設帳戶，再由利國皇家銀行在台開設證券帳戶為該公司買進而持有必翔股票，並於拉抬必翔股價後再行大量出脫，獲利則由被告蔣清明獨享一事，並無證據證明被告蔡豪峰、許世璜、彭建忠、張清英及陳世偉等人對之有所預見，亦即，關於利國皇家銀行在台證券帳戶出售必翔股票之獲利，僅係被告蔣清明個人私自而為，其他被告對此並無預見，自不能令其他被告對該等帳戶出售必翔股票之獲利，併同負責。換言之，就被告蔡豪峰、許世璜、彭建忠、張清英及陳世偉關於證券交易法第171 條第2 項犯罪利得之計算，即為上開被告蔣清明、蔡豪峰、許世璜、彭建忠因炒作必翔股價所直接獲得之股價上漲利益合計數，但不包括被告蔣清明使用利國皇家銀行在台證券帳戶不法獲利之部分，即共為480,910,950 元，亦已超過一億元。綜上各節，被告蔣清明、張清英、彭建忠、許世璜、蔡豪峰等人在事實欄所述時間，基於前述分工，共同以相對成交及連續買賣之手段，炒作、拉抬必翔公司股價，被告陳世偉則基於幫助犯意，提供帳戶給被告蔣清明作為炒作必翔公司股價之用，且共同及幫助炒作必翔股價之「炒股規模」不法利得，已達一億元以上，上揭事實俱臻明確，洵堪認定，應依法論科。

五、被告所犯罪名：

㈠按對於在證券交易所上市之有價證券，不得有「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞」、「意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交」，證券交易法第155 條第1 項第4 、5 款分別定有明文。

㈡被告蔣清明、張清英、彭建忠、蔡豪峰、許世璜在本案炒作期間，基於造成必翔公司股票交易活絡假象及抬高必翔公司股價意圖之犯意聯絡，在事實欄所載之炒作期間及分工方式，共同以大量相對成交及連續高買之手段，操縱、炒作必翔公司股價，核其等所為，均係違反證券交易法第155 條第1項 第4 款及第5 款之規定。且依前述，被告等人因犯罪獲取之財物或財產上利益，已超過一億元。

㈢被告蔣清明等人係共同利用不知情之證券商營業員，為其等遂行操縱必翔公司股價犯行，均為間接正犯。

㈣被告蔣清明、張清英、彭建忠、蔡豪峰、許世璜等人間，就上開連續高買及相對成交犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈤被告陳世偉則基於幫助被告蔣清明操縱必翔公司股價之犯意，提供附表一編號6 所示之證券帳戶給被告蔣清明炒作必翔股價，此尚非操縱股價構成要件行為，而係有助於被告蔣清明等人實現操縱股價犯行之協助行為，是應依刑法第30條第1 項論以幫助犯。檢察官固主張被告陳世偉為操縱股價之共同正犯，然並未舉證證明其係以自己參與犯罪之意思而為本罪之構成要件行為，是難認其係共同正犯，惟因刑事訴訟法第300 條所謂變更法條，係指罪名之變更而言，若僅係行為態樣有正犯、幫助犯之分，即無庸引用刑事訴訟法第300 條變更檢察官起訴之法條，此與最高法院30年上字第1574號判例所指「檢察官以教唆犯起訴，而法院認為正犯或從犯者，即應變更檢察官所引適用法條」之情形，尚屬有別（最高法院96年度臺上字第2061號判決意旨參照），是此部分尚毋庸變更起訴法條，併予敘明。

㈥證券交易法第155 條第1 項各款所規定之行為，本即可能以行為人有接續多次操縱某上市櫃有價證券之交易價格，相對成交、相對委託及接續多次造成有價證券交易活絡表象行為之存在，始符合各該犯罪之構成要件。又集中市場流通機制，股價操縱不易，常非以單一買入或售出行為所能操縱，而須接續一段時間以高比例大量交易始能完成，被告違反證券交易法第155 條第1 項規定，主觀上既以單一操縱行為而接續以交易方式為之，則在該波段期間內之所有交易行為，皆在促成其非法操縱股價犯行之一部分，自應論以接續犯，屬實質上一罪（最高法院98年度台上字第2659號判決意旨參照）。因此，被告蔣清明、張清英、彭建忠、蔡豪峰及許世璜等人分別基於單一犯意，違反證券交易法第155 條第1 項第4 款、第5 款之犯行，時間密接，犯罪構成要件相同，並係侵害同一法益、操縱同一之必翔公司股價，其各次舉動之獨立性極為薄弱，無法強行分開，在刑法評價上，均應視為數個操縱股價舉動之接續進行而為接續犯之單純一罪。

㈦被告蔣清明、張清英、彭建忠、蔡豪峰及許世璜就共同接續違反證券交易法第155 條第1 項第4 款及第5 款規定之犯行間，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，依刑法第55條規定從情節重者論以違反證券交易法第155 條第1 項第4 款之規定，且因犯罪獲取之財務或財產上利益已達一億元，是均應論以刑法第28條、證券交易法第171 條第1 項第1 款、第2 項之共同操縱股價罪（犯罪利得達一億元以上）。

㈧被告陳世偉則論以刑法第30條第1 項、證券交易法第171條第1 項第1 款、第2 項之幫助操縱股價罪（犯罪利得達一億元以上），並經本院審酌其犯罪情節較正犯為輕，依同法第30條第2 項減輕其刑。

六、被告陳世偉依證券交易法第171條第5項規定減輕其刑：按107 年1 月31日修正公布之證券交易法第171 條第5 項規定：「犯第1 項至第3 項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑。」經查被告陳世偉在本案炒作期間內，固有提供自己之附表一編號6 所示證券帳戶給被告蔣清明等人供炒作必翔股價之用，而幫助被告蔣清明炒作必翔公司股價，但其在檢察官偵查中即已自白犯罪，且自動繳回全部犯罪所得500 萬元（A1-22 院第1 頁以下台北地檢署收受贓證物品清單及銀行匯款申請書、匯款委託書），是符合本條規定，爰依本條規定減輕其刑，並依法遞減之。

七、量刑：本院審酌被告以下事項：

㈠被告之學、經歷及家庭、經濟狀況：

⒈被告蔣清明自陳大學肄業，曾擔任必翔公司之總經理及董事長，目前仍在必翔公司任職。現與前配偶伍必翔同住，另有一子已成年，長居韓國。現負債約30餘億元。

⒉被告張清英自陳專科學校畢業，在必翔公司任職約18年，現仍在必翔公司擔任秘書，月收入約6 萬元。已婚，目前與配偶及3 位已成年子女同住，尚須撫養母親。名下雖有不動產，但已被扣押，每月薪資亦被扣押三分之二。

⒊被告陳世偉自陳大學畢業，曾在必翔公司擔任總務工作約6 年，現任值其他公司，月收入約5 萬元，目前與配偶及2 位未成年子女同住，名下約有房產，但尚有房屋貸款約600 萬元。

⒋被告彭建忠自陳高中畢業，之前都以投資為業，目前沒有固定工作，沒有固定收入，現與父親、配偶及3 位16歲至19歲子女同住。

⒌被告蔡豪峰自陳高中畢業，之前以投資為業，目前從事面膜及膠原蛋白產品之進出口，無固定收入，現與父母及2 位未成年子女同住。

⒍被告許世璜自陳二專肄業，曾在郵局任職10餘年，現投資友人之網路直播拍賣事業，收入不穩定，目前與配偶及1 位已成年子女同住。

㈡被告犯罪動機、手段、地位、角色、貢獻度：被告蔣清明在本案係基於主導性之主謀地位。被告彭建忠、蔡豪峰、許世璜等3 人則均為主要之操盤手；被告張清英則受僱於必翔公司蔣清明，擔任蔣清明炒股之「總帳房」及重要左右手，均在本案扮演不可或缺之重要角色。被告陳世偉則僅出借帳戶給蔣清明炒股，屬較邊緣之協助角色，情節較輕。

㈢犯罪期間之久暫、所獲利益及所生危害：被告蔣清明等人共同或幫助炒作股價行為，整體不法犯罪利得高達九億五千餘萬元，對股票交易市場秩序及投資人對公平交易市場之信心，已生相當嚴重之危害。另因被告等人之共同或協助炒作行為，致必翔公司股價自103 年5月2 日前一交易日103 年4 月30日之收盤價每股30.55 元，上漲至105 年12月30日之收盤價每股62.70 元，漲幅達105.24％，與同期間同類股（生技醫療類）指數跌幅14.82 ％（103 年4 月30日之指數83.47 ，下跌至105 年12月30日之71.1）、大盤指數漲幅5.26％（103 年4 月30日之指數8791.44 ，上漲至105 年12月30日之9253.5），嚴重悖離。

㈣犯後態度：

⒈被告彭建忠、陳世偉在本院審判中均坦認犯罪，被告陳世偉已繳交全部犯罪所得500 萬元（A1-22 卷第1 頁至第6 頁），被告彭建忠亦繳交部分犯罪所得9,568,853元（A1-24 卷第2 頁至第3 頁，A1-23 卷第96頁至第99頁）。被告蔡豪峰、許世璜亦已坦認主要事實，被告蔡豪峰在本院中亦已自動繳交部分犯罪所得100 萬元（見本院卷三第7 頁及反面）。至於被告許世璜曾經檢察官扣押976 萬元（A1-7卷第28頁至第31頁反面，A1-22 卷第1 頁至第6 頁），但並非許世璜自動繳交。

⒉被告蔣清明雖坦認有炒股事實，但一再辯稱自己只是單純想要維持必翔股票質押之擔保維持率，而係被告彭建忠主動說可以幫忙，其才會委託被告彭建忠「護盤」，至於如何炒作都是被告彭建忠等人自己決定；而且只要是彭建忠關聯帳戶、周其芳關聯帳戶、蔡豪峰、許世璜等人證券帳戶之炒股交易，均否認與自己有關，更稱本案係「彭建忠越搞越大」，其根本沒想到「會搞成這麼大」等語。而且，當張清英在本院作證時，經本院告以被告不得在休息時間接觸證人，但蔣清明竟無視本院命令，在休息時間接觸並出言騷擾證人張清英（見本院卷二第225 頁反面至第226 頁）。以此可見，蔣清明固坦認犯炒作股價罪，但此無非因附表一編號1 至18號證券帳戶之炒股事實至為明顯，其無從抵賴方不得不承認，本不足據為其犯後態度良好之依據；反之，蔣清明實際上仍亟欲弱化自己在本案之主導性角色，欲將主要責任都推給被告彭建忠或他人，甚至為減輕自己責任，無視本院命令，膽敢不擇手段騷擾證人，可見被告蔣清明犯後根本毫無悔意，自不能從輕量刑。

⒊被告張清英在本案負責工作至為重要且關鍵，涉案程度甚深，甚且易有自行下單「鋪單」之行為，絕無可能不知蔣清明、彭建忠、許世璜等人之炒股犯行，猶矢口否認自己主觀上完全不知其等炒股計畫等語，一再卸責，可見犯後毫無悔意，量刑亦不能從輕。

㈤本院綜合上情，就被告等人在本案之共同或幫助操縱必翔公司股價犯行，分別量處如主文所示之刑。另就被告蔣清明部分，其主導本案，又獲取鉅額不法所得，本院認尚有科處罰金刑之必要，爰為併科罰金新臺幣3 億元之諭知。另就罰金刑部分，依證券交易法第180 條之1 之規定，諭知如無力完納時之易服勞役折算標準。

㈥被告陳世偉前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其貪圖不法利益而罹刑章，諒其經此偵、審程序及刑之宣告後，應已知所悔悟，爾後當知所警惕。本院因認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，宣告緩刑期間如主文所示，以啟自新。另為使被告記取本次教訓及督促建立正確法治觀念，有命其為一定負擔以為暫不執行刑罰之條件之必要。經審酌上開各情，依本案犯罪之情節，爰依刑法第74條第2 項第4 款之規定併諭知應於本判決確定日起6 個月內向國庫支付500 萬元，以為警惕。

八、被告原應「沒收」之犯罪所得及應沒收或不予宣告沒收之理由：

㈠被告行為後，有關違反證券交易法第171 條第7 項所定有關犯罪所得之沒收，已於107 年1 月31日修正公布，107年2 月2 日起施行，而依刑法第2 條第2 項之規定，「刑法沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是就有關犯罪所得之沒收，應逕行適用裁判時之規定，而毋庸比較新舊法，先予敘明。

㈡按被告行為時之證券交易法第171 條第7 項原規定「犯第1 項至第3 項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。是依該規定之意旨，考量犯罪所得尚有發還損害賠償之求償權人之問題，原不得由法院於裁判時逕予宣告沒收，惟104 年12月30日修正公布、105 年7 月1 日施行之刑法新增之第38條之1 第1 項、第5 項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，依該法修正意旨，有關違反證券交易法之犯罪所得之沒收亦全部回歸刑法規範，亦即犯罪所得除已經實際發還與被害人者外，其餘一律宣告沒收。嗣於被告行為之後，前開證券交易法第171 條第7 項又於107 年1 月31日修正公布，107 年2 月2 日起施行，新修正規定之內容為：「犯第1 項至第3 項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1 第2 項所列情形取得者，除『應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人』外，沒收之」，與前開現行刑法第38條第1 項、第5 項規定之文字有所不同，顯然將法院例外不得沒收之情形擴張至「應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人」情形，而不限於刑法第38條之1 所定之「已實際合法發還被害人者」；而由本次修法之立法理由稱：「刑法第38條之1 第5 項之犯罪所得發還對象為被害人較原第7 項規定之範圍限縮，被害人以外之證券投資人恐僅能依刑事訴訟法第473 條規定，於沒收之裁判確定後1 年內聲請發還或給付，保障較為不利，爰仍予維持明定，並酌作文字修正」，足見本次修法後171 條第7 項就法院宣告沒收之前提、例外不得宣告沒收之範圍已有不同，其性質核屬前開刑法第38條第1 項但書所定「但有特別規定者，依其規定」之「特別規定」，應優先於前開刑法規定適用。

㈢又經考查前開證券交易法第171 條第7 項修正之立法過程，行政院原本最初係以：「依據104 年12月30日修正施行之刑法施行法第10條之3 規定，刑法修正施行日前制訂之其他法律關於沒收之規定，不再適用，因此，有關違反證券交易法案件之沒收，業已整體回歸適用（104 年12月30日修正公布、105 年7 月1 日施行）之刑法規定」為理由，提案刪除上揭證券交易法第171 條第7 項規定，惟至106 年12月18日立法院財政委員會審議上開修正案時，在朝野黨團協商條文之際，行政院提出另一建議修正條文至立法院，即：建議維持原證券交易法第171 條第7 條規定，但將文字修正為「犯第1 項至第3 項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，沒收之」，並經行政院金融監督及管理委員會、財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心（下稱「投保中心」）說明，此一建議修正案之本旨，乃為避免個案中回歸適用刑法沒收規定沒收犯罪行為人之犯罪所得後，如求償權人未能即時於判決確定1 年內取得執行名義，依刑事訴訟法第473 條規定即無法再聲請發還或參與分配已經沒收之犯罪所得，為保護投資大眾之權益，宜於刑法之外設置特別規定以解決此一問題，再經委員會協商討論後，僅將上開「發還對象」之條文文字略修正為「被害人、第三人或『應受損害賠償者』」，即於該次協商會議中照案通過（參見立法院公報第107 卷第8 期第310至312 、315 至317 頁委員會紀錄）；嗣於106 年12月25日立法院財政委員會決議通過上開委員會協商條文內容，並提報立法院院會討論及朝黨團協商（見立法院公報第107 卷第13期第3 頁委員會紀錄）；至106 年12月27日立法院院會朝野黨團協商中，再將上開條文酌作文字修正，修訂為「被害人、第三人或『得請求損害賠償之人』」，旋經由立法院三讀通過（參見立法院公報第107 卷第9 期第153 至169 頁院會紀錄）。

㈣由上述立法經過，足見立法者當時不逕行刪除證券交易法第171 條第7 項，以直接回歸適用104 年新修正之刑法第38條之1 第1 項本文、第5 項之規定，反而修正證券交易法第171 條第7 項文字，其目的無非係希望擴充104 年新修正之刑法有關犯罪所得一律沒收之例外規定範圍，認為於有「應發還第三人或得請求損害賠償之人」情形，法院均不予宣告沒收，以避免於刑事法院判決宣告沒收以後，將來經由民事訴訟等程序始取得執行名義之求償權人因為民事訴訟求償程序曠日廢時，又受到刑事訴訟法第473 條第1 項之限制，於刑事判決確定1 年以後反而無法再請求發還已經沒收之犯罪所得，而有損及求償權人權益之疑慮，故再次將相關規定修正為當有「得請求損害賠償之人」之情形，法院即不得宣告沒收，藉此充分保障法律上有求償權人之求償權。以此修法脈絡可知，法院適用刑法第38條之1 第1 項、第5 項特別規定之證券交易法第171 條第7 項之際，如有「得請求損害賠償之人」存在之情形，即應依本次修正證券交易法之立法意旨，判斷是否先由求償權人確定求償金額後，再予宣告沒收所餘犯罪所得，以符合本次修法意旨。另一方面，如認為本次證券交易法有關犯罪所得沒收規定之修正治絲益棻、適用困難，亦應由立法機關體認本次修法失誤後，再次修法解決，方為正辦，附此敘明。

㈤在操縱股價案件，行為人操縱股價所直接獲取之利益，係將股價炒作上漲後與買進成本相較之差額利益，同時致市場上為善意交易之投資人受有損害，而得請求損害賠償。故上述證券交易法第171 條第7 項因有「得請求損害賠償之人」而暫時不予宣告沒收之犯罪利得，應限於行為人操縱股價所直接獲取之股價上漲利得；至於行為人因參與炒股集團分配之工作（如擔任聯繫者、製作報表、處理下單交割、出借帳戶等）所獲取之薪資或其他報酬，則非直接由來於炒作股價之股價上漲利得，是非市場上為善意交易之投資人所得直接請求損害賠償之標的，故無上述暫時不予宣告沒收之原因，而應依該條項宣告沒收之。

㈥各被告因共同或幫助操縱股價犯行，原應依證券交易法第171 條第7 項規定宣告沒收之犯罪利得，分別如下（參見附表八「獲利計算彙總表」之「獲利計算：歸屬各被告合計」欄）：

⒈被告蔣清明：因操縱必翔股價致股價上漲獲取之犯罪利得，其中歸屬於被告蔣清明享有之部分，包括附表一編號1 至18【蔣清明關聯帳戶】、編號19蔡豪峰帳戶之前述為蔣清明代持部分、編號20及21【許世璜關聯帳戶】之前述為蔣清明代持部分、編號28至34【周其芳關聯帳戶】，及蔣清明另行以新加坡利國皇家銀行在臺證券帳戶出售必翔公司股票之不法獲利，合計已實現犯罪利得252,724,537 元，未實現擬制獲利573,020,713 元，合計犯罪利得共825,745,250 元。

⒉被告蔡豪峰：因操縱必翔股價致股價上漲獲取之犯罪利得，其中歸屬於被告蔡豪峰部分，即附表一編號19蔡豪峰帳戶中除為蔣清明代持以外之部分，已實現犯罪利得為0 元，未實現擬制犯罪利得為11,001,400元，合計犯罪利得共11,001,400元。

⒊被告許世璜：因操縱必翔股價致股價上漲獲取之犯罪利得，其中歸屬於被告許世璜部分，即附表一編號20及21【許世璜關聯帳戶】中除為蔣清明代持以外之部分，已實現犯罪利得為23,512,398元，未實現擬制犯罪利得為3,631,912 元，合計犯罪利得共27,144,300元。

⒋被告彭建忠：因操縱必翔股價致股價上漲獲取之犯罪利得，其中歸屬於彭建忠，即附表一編號22至27【彭建忠關聯帳戶】部分，已實現犯罪利得為40,953,456元，未實現擬制犯罪利得為54,538,244元，合計犯罪利得共95,491,700元。

⒌被告張清英：被告張清英固與其他共同被告共犯本件操縱股價犯行，但並無證據顯示其因此取得任何直接來自於必翔股價上漲之炒股犯罪利得。惟：

①依前述，張清英在本案係受僱於必翔公司蔣清明擔任秘書及人事主管，同時作為被告蔣清明主導炒作必翔股價之「總帳房」，負責為蔣清明處理有關證券帳戶、股款交割、與彭建忠等操盤手聯繫下單及回報、製作報表等事宜，是其在本案共犯操縱股價犯行，所獲得可實際支配之不法利得，即為其受僱於必翔公司蔣清明之薪資報酬。

②然被告在必翔公司並非全然、單純從事本件共同操縱股價行為，而兼負責其他合法正當業務之執行，惟其間比重難以釐清，是本院依刑法第38條之2 第1 項之估算規定，估計被告從事本件共同操縱股價行為占其全部業務執行約二分之一。

③被告在本院中自承任職於必翔公司期間薪資約每月6萬元（A1-21 卷第55頁），而其在本件犯罪時間係自103 年5 月至105 年12月31日止，合計共32個月。依此估算，被告從事本件操縱股價行為應予剝奪、沒收之不法利得為96萬元（｛6 萬元／月×32月｝×1 ／2 ＝96萬元）。

⒍被告陳世偉：被告陳世偉固以幫助手段，與其他共同被告共犯本件操縱股價犯行，但並無證據顯示其因此取得任何直接來自於必翔股價上漲之炒股犯罪利得。其在本案係基於幫助犯意，提供附表一編號6 自己之證券帳戶給被告蔣清明作為炒作必翔股價之用，最終並取得蔣清明給付之500 萬元報酬等情，已如前述。是其在本案幫助犯操縱股價犯行，所獲得可實際支配之不法利得，即為其提供證券帳戶給蔣清明之酬金500 萬元。

㈦查本案審理中，已有223 名證券投資人表示因被告等人操縱必翔股價受有損害，並依證券投資人及期貨交易人保護法第28條規定向財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心（下稱：投保中心）登記授權進行訴訟，經投保中心提起刑事附帶民事訴訟（本院107 年度重附民字第49號），依據證券交易法第155 條第3 項、民法第184 條第1 項後段、第2 項、第185 條第1 項、第28條及公司法第23條第2 項規定請求損害賠償。另玉山綜合證券股份有限公司亦對被告蔣清明提起刑事附帶民事訴訟，依民法第184 條第1 項後段請求損害賠償（本院106 年度重附民字第108 號）。因之：

⒈針對被告蔣清明、蔡豪峰、許世璜、彭建忠等人之前述犯罪利得，係直接由來於被告等人炒作必翔股價致股價上漲之利得。依前所述，此部分因不法操縱股價之犯罪利得顯有「得請求損害賠償之人」存在，但尚未確定被告等人是否負損害賠償責任及數額多少，自亦無法確定其犯罪所得是否仍有餘額，是本院尚無法依上開修正後之證券交易法第171 條第7 項之規定，就此部分犯罪所得財物或財產上利益為沒收之宣告。

⒉針對被告張清英及陳世偉上開犯罪利得，係其等參與本案操縱股價行為獲致之薪資或報酬，並非直接由來於被告等人炒作必翔股價致股價上漲之利得。依前所述，此部分並無證券交易法第171 條第7 項因有「得請求損害賠償之人」而暫時不予宣告沒收之情形，自應依該條項規定宣告沒收之。就未扣案之被告張清英犯罪所得，並依刑法第38條之1 第3 項規定，宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

九、適用條文：刑事訴訟法第299 條第1 項前段，證券交易法第155 條第1項第4 款、第5 款、第171 條第1 項第1 款、第2 項、第5項、第7 項、第180 條之1 ，刑法第11條前段、第28條、第30條、第55條、第70條、第38條之2 第1 項、第38條之1 第3項、 第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款。

本案經檢察官楊展庚提起公訴，檢察官黃兆揚到庭執行職務。