臺灣臺北地方法院109年度金訴字第51號｜法律人

臺灣臺北地方法院刑事判決 109年度金訴字第51號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告曾奎銘選任辯護人謝心味律師被告張智瑋廖家瑜陳姝樺陳鳳鳴楊芮姍陳思安上六人共同選任辯護人顏火炎律師顏嘉德律師上列被告等因違反證券投資信託及顧問法案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第27036號），本院判決如下：主文壹、主刑部分： 曾奎銘法人之行為負責人共同犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第二款之非法銷售境外基金罪，處有期徒刑貳年參月，併科罰金新臺幣伍佰萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。 張智瑋法人之行為負責人共同犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第二款之非法銷售境外基金罪，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣參佰萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。 廖家瑜與法人之行為負責人共同犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第二款之非法銷售境外基金罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣陸拾萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日。陳姝樺與法人之行為負責人共同犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第二款之非法銷售境外基金罪，處有期徒刑肆月，併科罰金新臺幣伍拾萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日。緩刑肆年，應於本判決確定後參年內向公庫支付新臺幣肆拾萬元。 陳鳳鳴與法人之行為負責人共同犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第二款之非法銷售境外基金罪，處有期徒刑肆月，併科罰金新臺幣伍拾萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日。緩刑肆年，應於本判決確定後參年內向公庫支付新臺幣肆拾萬元。 楊芮姍與法人之行為負責人共同犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第二款之非法銷售境外基金罪，處有期徒刑捌月，併科罰金新臺幣陸拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日。 陳思安與法人之行為負責人共同犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第二款之非法銷售境外基金罪，處有期徒刑肆月，併科罰金新臺幣伍拾萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日。貳、沒收部分：犯罪所得之沒收如附表三「沒收主文」欄所示。事實一、曾奎銘為兆富財富管理顧問股份有限公司（址設臺北市○○區 ○○○路○段000號6樓，下稱兆富公司）董事長兼總經理；張智瑋係兆富公司副總經理；陳姝樺、廖家瑜、陳鳳鳴、楊芮姍及陳思安均係兆富公司聘雇之業務員。曾奎銘、張智瑋、陳姝樺、廖家瑜、陳鳳鳴、楊芮姍及陳思安均明知非經主管機關（金融監督管理委員會，下稱金管會）之核准或申報生效後，不得在中華民國境內從事銷售境外基金，渠等亦明知如附表一所示之境外基金均係未獲金管會核准在臺銷售之境外基金，竟共同基於從事銷售未經核准境外基金之犯意聯絡，以兆富公司名義對外向不特定投資人銷售上開基金，而招攬如附表二所示之投資人投資購買上開基金，渠等自103年1月2日起至107年8月31日間，以兆富公司名義招攬國人投資境外基金等商品金額高達美金3,764萬1,760元，以此方式在我國境內違法銷售境外基金。二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由甲、有罪部分：壹、證據能力部分：一、證人陳庭綱調查局詢問時證述之證據能力（對被告曾奎銘部分）：㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。又刑事訴訟法第159條之2所定傳聞法則之例外規定，必須具備「可信性」及「必要性」二要件，始具有證據能力，得作為判斷之依據。所謂可信性，乃屬程序上證據能力信用性之問題，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷；「可信性」應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等項目加以綜合觀察，據以判斷該傳聞證據是否「有特別可信之情況」，倘可據以認定其任意性暨信用性俱無疑慮者，即可例外賦予證據能力，俾其成為法院審判時之適格證據；如依於審判外為陳述時之外部附隨環境或條件，除詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性外，兼須就有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時有否踐行告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等各項，為整體之考量，以判斷其先前之陳述，是否出於「真意」之信用性獲得確切保障，並於判決理由內敘明其採用先前不一致之陳述，如何具有較可信之特別情況，且無從以其他證據代替，確為證明犯罪存否所必要之理由，方為適法；至所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或拒絕陳述等實質內容已有不符者在內（最高法院108年度台上字第2412號、108年度台上字第2677號、107年度台上字第4431號、107年度台上字第4442號判決意旨參照）。又法務部調查局局長、副局長及薦任職以上人員，於執行犯罪調查職務時，視同刑事訴訟法第229條之司法警察官，法務部調查局所屬省（市）縣（市）調查處、站之調查處處長、調查站主任、工作站主任及薦任職以上人員，於執行犯罪調查職務時，分別視同刑事訴訟法第229 條、第230條之司法警察官，法務部調查局及所屬機關委任職人員，於執行犯罪調查職務時，視同刑事訴訟法第231條之司法警察，法務部調查局組織法第14條有明文規定。㈡經查，證人陳庭綱於調查局詢問時所為之陳述，雖對被告曾奎銘全屬傳聞證據，但其係被告曾奎銘所屬之兆富公司人員，且其證言對被告曾奎銘是否成立違反證券投資信託及顧問法之犯行等節至為重要，而屬證明犯罪事實存否所必要。其次，其前開證述內容，與其於本院審理中之證述內容迥異，而有證述前後不一，甚或內容繁簡不同之情形，但其於調查局詢問時所為之陳述多係在較接近案發之時點所為，所言相較本院審理中之證述更佳詳盡，記憶力應較為清晰。質以該等筆錄之記載，其上揭證述內容甚為詳細，除於日間由調查官先告以人別詢問、權利告知後所為外，乃採取一問一答之方式，並無跡證顯示有何違反意願而非法取供之情事，顯見該等證述應出於真意而無外力干擾，又因未與被告曾奎銘同在一處或同時製作筆錄，復證述內容遭歷次證據提示、相關人等影響之可能性較低，足徵有較可信之特別情況無疑。揆諸前開意旨，該等證述應具上開規定及意旨所認傳聞法則例外情形，故有證據能力，並因其嗣於本院審理中以證人身分到庭具結作證，而由檢察官、辯護人雙方進行交互詰問，確已保障被告曾奎銘反對詰問權並完足證據調查之程序，均得採為判決之基礎，被告曾奎銘辯稱無證據能力云云，要不足取。二、本判決所引以下被告以外之人於審判外之供述證據，除上開被告曾奎銘及其選任辯護人爭執上述證據方法之證據能力外，公訴人、被告7人及其等選任辯護人對本院提示之卷證，均就證據能力部分表示沒有意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前均未再聲明異議。本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5之規定，認有證據能力。另被告曾奎銘及其選任辯護人雖爭執證人陳志明、曾定郎等人於調查局詢問時證述之證據能力（本院卷一第182至183頁），惟本判決係引用上開供述證據作為認定被告楊芮姍、陳思安等人之犯罪事實，並未作為認定被告曾奎銘有為下列犯行之依據，併此敘明。三、本判決所援引以下之非供述證據，因無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，當認有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：一、上揭犯罪事實，業據被告陳姝樺、陳鳳鳴及陳思安於本院審理時坦承不諱（本院卷五第393頁、第414頁），核與證人吳耀澤偵查中之證述（108年度偵字第27036號卷二〈下稱偵卷二〉第471至475頁）、證人陳庭綱調查局詢問時及偵查中之證述（108年度偵字第27036號卷一〈下稱偵卷一〉第421至431頁；偵卷二第485至488頁）、證人周繼輝偵查中及本院審理時之證述（偵卷二第125至129頁；本院卷三第439至459頁）、證人高啟嘉偵查中之證述（偵卷二第239至240頁）及證人曾定郎調查局詢問時之證述（偵卷一第455至459頁）大致相符，並有扣押物編號14：公司組織表(偵卷一第31至33頁)、扣押物編號21：員工名冊（偵卷一第34至37頁）、扣押物編號7：獎金計算表（偵卷一第38至40頁）、扣押物編號27-1：澳豐集團宣傳資料（偵卷一第42至44頁）、扣押物編號27-4：澳豐集團宣傳資料（偵卷一第45至47頁）、扣押物編號28：說明會資料（偵卷一第75至78頁）、扣押物編號4：春酒費用表（偵卷一第85至86頁）、扣押物編號10：業績獎勵表（偵卷一第87至88頁）、扣押物編號27-3：澳豐集團宣傳資料（偵卷一第111至113頁）、扣押物編號28：說明會資料（偵卷一第167至169 頁）、扣押物編號31：核薪標準（偵卷一第187至188頁）、扣押物編號15：業務人員名單（偵卷一第201至203頁）、103年12月27日、104年6月23日匯往國外受款人交易資料明細表（偵卷一第461頁）、103年12月29日、104年6月24日、104年8月26日買賣指示申請表（偵卷一第463至469頁）、AYERS Alliance戶口開立表格、顧客財務狀況分析、指定受款戶口表格（偵卷一第471至479頁）、AYERS Alliance澳豐私人銀行─個人及企業法人優質投資組合企劃案（偵卷一第493至494頁）、AYERS Alliance澳豐私人銀行─全球套利策略票券（偵卷一第507至511頁）、證人陳志明與AYERS Alliance澳豐私人銀行相關之交易紀錄（偵卷一第535頁）、證人高啟嘉匯予AYERS Alliance澳豐私人銀行之交易紀錄（偵卷一第545頁）、兆富公司簡介（偵卷一第547至549頁）、證人沈慧如匯予AYERS Alliance澳豐私人銀行之交易紀錄（偵卷一第559頁）、AYERS Alliance澳豐私人銀行之電匯銀行資訊（偵卷一第569頁）、AYERS Alliance澳豐私人銀行文宣及香港辦公室資訊（偵卷一第571頁）、法務部調查局臺北市調查處108年8月15日數位證據檢視報告（偵卷一第587至597頁）、經濟部商工登記公示資料（偵卷一第599至600頁）、金管會108年6月17日金管證投字第1080318797號函文（偵卷一第623頁）、中央銀行外匯局108年5月3日台央外捌字第1080017598號函暨所附之國外受款人交易資料歸戶彙總及明細表光碟1片（偵卷二第5頁）、106年12月20日台北富邦商業銀行匯出匯款收件證明（偵卷二第249至250頁）、中央銀行外匯局108年12月5日台央外捌字第1080045660號函暨所附外匯收入、支出繳戶彙總及明細表光碟1片（偵卷二第323頁）、中央銀行外匯局108年12月26日台央外捌字第1080048705號函暨所附國外匯款人匯入交易資料歸戶彙總及明細表光碟1片（偵卷二第325至437頁）、峰匯CCIB動力外幣保本基金說明暨合約書（本院卷一第275至281頁）、AYERS Alliance澳豐私人銀行買賣指示申請表、戶口提款表格（本院卷一第283至287頁）、SPECTRA代理人帳戶申請程序（本院號卷一第289頁）、City Credit Asset Management Litmited-GSFX NOTE 開戶申辦流程（本院卷一第303至309頁）、City Credit Asset Management Litmited-全球利差交易套利兩年票券（美元）Ⅲ-開戶申辦流程（本院卷一第311至313頁）、City Credit Asset Management Litmited-GSFX NOTE開戶申辦流程（本院卷一第315頁）、City Credit Asset Management Litmited-美元系列二簡介（本院卷一第317 至319頁）、AYERS Alliance澳豐私人銀行服務簡介簡報（本院卷一第327至362頁）、峰滙-CCIB動力外幣保本基金說明書（本院卷一第365至390頁）、穩健型外幣套利票券（本院卷一第391至396頁）、STI財富管理2008財產配置建議書（本院卷一第397至409頁）、扣押物編號22：GS基金郵件（本院卷二第81至92頁）、扣押物編號24-1：GSFX基金郵件（本院卷二第93至104頁）、扣押物編號24-2：GSFX基金郵件（本院卷二第105至116頁）、扣押物編號34：兆富公司獎金制度（本院卷二第117至130頁）、中央銀行外匯局111年7月6日台央外捌字第1110025116號函暨所附外匯資料（本院卷二第173至183頁）及附表一、二「證據欄」所示之非供述證據等件在卷可查，是上開補強證據，已足資擔保被告陳姝樺、陳鳳鳴及陳思安前述自白之真實性，核與事實相合，可信為真實。本件事證明確，被告陳姝樺、陳鳳鳴及陳思安上揭犯行，堪以認定，應予依法論科。二、訊之被告曾奎銘、張智瑋、廖家瑜及楊芮姍矢口否認有為上揭犯行，被告曾奎銘辯稱：我是兆富公司董事長兼總經理，我沒有從事招攬、募集、銷售境外基金之行為，兆富公司雖有招募會員，並從事國內外經濟分析、資產配置建議，但並沒有推薦任何特定金融商品云云（本院卷一第180至181頁）；被告張智瑋辯稱：我是兆富公司經理，我的上司就是被告曾奎銘，公司其他員工都是業務員（職稱是副理或經理），我也是業務員之一，兆富公司及旗下業務員均未向不特定人招攬投資金融商品，業務員是幫客戶分析財務投資規劃云云（本院卷一第252至253頁）；被告廖家瑜辯稱：我有在兆富公司兼職擔任業務員，我大部分時間都在招募會員，我並沒有向不特定人招攬投資境外基金，兆富公司主要是提供會員資訊，相關金融資訊是由公司專業人員提供給會員，我的工作只是招攬會員云云（本院卷一第260至261頁）；被告楊芮姍辯稱：我當時在兆富公司的工作就是招募會員，會員加入兆富公司後會得到財經資訊，我並沒有向不特定人招攬投資兆富公司所代理銷售之金融商品云云（本院卷一第452至453頁）。經查：㈠被告曾奎銘、張智瑋、廖家瑜及楊芮姍等人確有共同為非法銷售境外基金犯行部分： ⒈被告曾奎銘、張智瑋等人以兆富公司名義在我國境內向不特定人銷售如附表一所示之境外基金一節： ⑴依證人張元姞調查局詢問時證稱：被告曾奎銘為兆富公司董事長，負責管理公司大小事等語（偵卷一第269至270頁）。證人嚴子晴調查局詢問時證稱：被告曾奎銘為兆富公司董事長兼總經理，全權負責公司的營運及決策等語（偵卷一第364至365頁）。且證人陳庭綱調查局詢問時證稱：兆富公司負責人為被告曾奎銘，他也同時兼任公司總經理，公司有分成全職人員及兼職人員，全職人員的辦公室是在行政辦公室，兼職人員的辦公室是在業務辦公室，辦公室都是由被告曾奎銘實際租用，行政人員主要負責兆富公司日常運作，兼職人員大部分都是業務人員及業務人員的秘書；兆富公司協助販售澳豐金融集團所發行之基金一事並未經過金管會核准，公司的業務人員都清楚此事，兆富公司在調查局人員執行搜索前就已經知悉遭受調查之情形，所以被告曾奎銘指示公司人員搬空所有資料等語（偵卷一第421至431頁）。觀諸上揭證言，另參以被告曾奎銘確為兆富公司董事長等節，此亦有經濟部商工登記公示資料查詢服務結果1紙在卷可查（偵卷一第599至600頁）；復參以兆富公司未經金管會核准得經營證券投資信託事業、證券投資顧問事業、期貨信託事業或期貨顧問事業，亦未經核准得在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金等節，此有金管會108年6月17日金管證投字第1080318797號函文1份在卷可參（偵卷一第623頁）；足見被告曾奎銘身為兆富公司董事長兼總經理，平日實質指揮兆富公司之業務運作，且對於公司所屬業務員非法銷售境外基金一事非但有所知悉，竟指示公司人員先行湮滅證據等情。 ⑵又證人張元姞調查局詢問時證稱：被告張智瑋為兆富公司業務部門主管等語（偵卷一第269至270頁）。另證人陳庭綱調查局詢問時證稱：兆富公司副總經理為被告張智瑋，業務人員主要是對被告張智瑋負責，被告陳思安、陳姝樺都是公司業務人員；兆富公司協助販售澳豐金融集團所發行之基金一事並未經過金管會核准，公司的業務人員都清楚此事等語（偵卷一第421至431頁）。且證人即共同被告曾奎銘調查局詢問時證稱：兆富公司業務部門的主管就是被告張智瑋等語（偵卷一第25頁）。稽之上開證言，另參以法務部調查局於兆富公司執行搜索並扣得之公司組織圖內容顯示，被告張智瑋確為兆富公司業務部門主管一節，此有扣押物編號14：「公司組織表（張元姞座位）」影本1份在卷可稽（偵卷一第33 頁），復參諸被告張智瑋所持有之名片上亦記載「兆富財富管理顧問股份有限公司」、「Senior Vice President」等字樣，此有上開名片影本1紙在卷可查（偵卷一第119頁），顯見被告張智瑋擔任兆富公司副總經理一職，其職務即係指揮監督公司之業務人員，並且亦參與兆富公司非法銷售境外基金之犯行。 ⑶另證人吳耀澤偵查中及本院審理時具結證稱：我在兆富公司擔任業務，負責招攬客戶參加兆富公司或境外基金公司所舉辦之境外基金說明會，兆富公司推薦客戶購買澳豐金融集團發行之境外基金，兆富公司給業務員相關境外基金之宣傳資料，再由業務員向客戶介紹境外基金，我當時也有推薦蘇家宏上開基金，並陪同蘇家宏一起去香港開戶等語（偵卷二第473至474頁；本院卷四第110至120頁）。又證人陳庭綱調查局詢問時亦證稱：兆富公司協助販售澳豐金融集團所發行之基金一事並未經過金管會核准，公司的業務人員都清楚此事，公司人員會帶客戶去香港開戶、陪同客戶在國內銀行辦理匯款手續，並幫忙客戶填寫申購書及上傳水單等相關資料，若客戶投資境外基金金額較高，業務人員也會額外幫客戶對帳，甚至替客戶製作基金報表，因為有些客戶看不懂澳豐金融集團的報表，所以業務人員就會重新製作等語（偵卷一第421至431頁）。是依上開證人之證詞，亦徵兆富公司平日之業務運作即係非法招攬銷售境外基金予不特定人等情，堪以認定。 ⑷被告曾奎銘、張智瑋等人所屬之兆富公司確有為本案非法銷售境外基金之犯行等節，亦有下列扣案之書面證據可資佐證： ①查法務部調查局於兆富公司執行搜索並扣得之會議紀錄內容，其上載明「masn2019/6底前開放每月3000萬申購上限，每月各事業部均分1000萬」、「GATS1績效不佳：待公司回復是否與Gat2合併及新增AUD幣別」等語，此有扣押物編號13 ：「會議記錄」影本1份在卷可查（本院卷二第65頁）；證人陳庭綱就上開會議紀錄內容，於調查局詢問時證稱：「（問：〈提示：扣押物編號13：會議記錄〉根據該份會議紀錄，所載『masn 2019/6 底前開放每月3000萬申購上限，每月各事業部均分1000萬...』、『GATS1績效不佳：待公司回復是否與Gat2合併及新增AUD幣別』，意義為何？）〈經檢視後作答〉「masn 2019/6底前開放每月3000萬申購上限，每月各事業部均分1000萬...」所指即張瀚中〈即被告張智瑋〉會要求所屬事業部每月必須完成客戶購買masn金融產品的額度；「GATS1績效不佳：待公司回復是否與Gat2合併及新增AUD幣別」意即若該類金融商品行銷績效不佳，我們就會跟澳豐金融集團反應，請該集團調整商品内容。」等語（偵卷一第430至431頁）。 ②查法務部調查局於兆富公司執行搜索並扣得之書面資料，其中內容記載「促銷商品：GATS II（募集期：Q1；預估額度：USD45,000,000」、「常態商品：Powerfund、NewGATS、GS1、M3」、「2018年第一季Ml〜3促銷商品為AACyprus GATS II」、「責任額：1.事業部：每事業部USD1500萬」、「2.Team：Team協理USD135萬、Team資深經理USD90萬」、「3.業務人員：資深經理USD45萬、經理USD30萬、副理USD15萬、新人襄理及挑戰經理USD10萬」、「募集期：2018/01/2〜201 8/03/30」一節，此有扣押物編號11：「酬金計算方式」影本1份在卷可查（本院卷二第46至47頁）；證人陳庭綱就上開文書內容，於調查局詢問時證稱：「（問：〈提示：扣押物編號11：酬金計算方式〉本處今日張元姞辦公室電腦扣押該等資料，其中『00000000會議紀錄』中有表示『2018年第一、二季商品 (一）促銷商品...（二）常態商品...』顯示pow erfund、Gats、M3、GS等係兆富公司常態商品，GatsII是促銷商品，兆富公司有販售該等金融商品，是否如此？）〈經檢視後作答〉如我前述有協助銷售。」、「（問：承前提示，該份會議紀錄有要求事業部、Team、業務人員每季販售上揭金融商品的管考額度，顯示兆富公司並非僅單純會員每年2萬元會費並提供財務管理諮詢，而是有管考各部門有管考金融商品的額度，是否如此？）是的，1個客戶如果投資美金3萬元該名業務僅完成標準值，客戶若投資美金3萬元以上，業務則可以抽取額外佣金。」等語（偵卷一第429至430頁）。 ③查法務部調查局於兆富公司執行搜索並扣得之書面資料，其中內容均係記載關於客戶申購GSFX債券基金之相關流程、簽訂之協議書內容及客戶續約申購境外基金等節，此有扣押物編號9：「申辦流程」及扣押物編號12：「續約確認單（張元姞座位）」影本各1份在卷可查（本院卷二第35至42頁、第49至52頁）；再查，法務部調查局於兆富公司執行搜索並扣得之兆富公司會議紀錄，其中登載「GATS1&GATS2訂於5/2合併…GATS1贖回客戶…需在買賣指示上指定5/2贖回始可拿到完整的Coupon…5/2前的交易日贖回皆無法領到Coupon…5/9本金加獲利匯至AA現金帳上」、「CCAM Fund…募集期：2019/3 /11〜2019/3/2…責任額6,000萬…業務人員：每月每資深經理U SD30萬、每月每經理USD18萬、每月每副理USD10 萬、每月每新人襄理及每月每挑戰經理USD10萬… TEAM考核自2019年第二季起，每月協理TEAM調整為150萬、資深經理TEAM調整為90萬」、「CCAM舊客戶…可由CCAM申購GS1，開始申購日及匯款帳號待確定後再公佈…」、「GATS1績效不佳：待公司回覆是否與GAT2合併及新增AUD幣別」、「MASN 2019/6底前開放每月3,000萬申購上限，每月各事業部均分1,000萬」、「CCAM促銷商品…申購客戶資格：2018年3/30前為CCIB或CCAM客戶，但帳上餘額為零不可超過一年…」、「CCIB&CCAM內轉申購費收取標準…為方便業務同仁進行業務推廣，針對內轉資金，特設以下申購費優惠…」等情，並有扣押物編號13：「會議記錄（張元姞座位）」影本1份在卷可佐（本院卷二第53至72頁）。 ④觀諸上揭文書證據可知，兆富公司內部之書面資料非但詳細記載客戶申購境外基金之具體流程，並且平日亦檢討公司人員非法銷售境外基金之業績，甚至訂定各公司人員就境外基金之具體銷售目標，足徵被告曾奎銘、張智瑋等人所屬之兆富公司有為本案非法銷售境外基金等節，至臻明確。 ⒉被告廖家瑜及楊芮姍等人亦有參與上述境外基金之招攬、銷售之業務等情： ⑴依證人宋雪玉調查局詢問時證稱：被告廖家瑜之前以陌生拜訪的方式到我任職公司詢問有無閒置資金可以投資，當時我是公司的財務長，因此由我接待被告廖家瑜而認識她，被告廖家瑜後來向我個人推薦外幣類型的基金，被告廖家瑜就持續寄發相關投資資訊給我，經過評估後我決定投資被告廖家瑜推薦的外幣基金，我就將投資款項以外匯的方式匯到被告廖家瑜指定的海外帳戶，我分別於106年5月5日匯款美元19 萬5,200元、同年12月25日匯款美元26萬元及17萬元至DEUTSCHE BANK AG (中文名：德意志銀行）0000000000號帳戶（國外受款人：AYERS ALLIANCE LIMITED，中文名：澳豐金融集團) ，這3筆投資款項所購買的基金即為澳豐金融集團發行之境外基金（名稱為M3），當時我是透過被告廖家瑜所任職之兆富公司投資上開基金，被告廖家瑜也曾經有陪同我一同出境至香港的澳豐金融集團辦公室開戶等語（偵卷一第500至503頁），是依前開證詞可知，被告廖家瑜確有招攬證人宋雪玉投資澳豐金融集團發行之境外基金一節。又查，證人宋雪玉確有分別於106年5月5日匯款美元19萬5,200元、同年12月25日匯款美元26萬元及17萬元於至DEUTSCHE BANK AG 銀行帳戶（帳號：0000000000；國外受款人：AYERS ALLIANCE LIMITED)等情，此有中央銀行外匯局108年5月3日台央外捌字第1080017598號函檢送匯往國外受款人交易資料明細表在卷可查（本院卷五第111頁）；再查，被告廖家瑜確曾與證人宋雪玉同日入境香港地區等節，此有其等個人入出境資料查詢結果等件在卷可參（偵卷一第171至173頁）；均核與證人宋雪玉上開證稱：「我將投資款項匯款至被告廖家瑜指定的海外帳戶，被告廖家瑜曾陪同我一同出境至香港的澳豐金融集團辦公室開戶」等語相符，足見其上開證述堪信屬實。是依上情，足徵被告廖家瑜確有以兆富公司名義對外向不特定人招攬銷售境外基金等節。 ⑵另證人陳志明調查局詢問時證稱：我於106年間經由被告楊芮姍介紹得知兆富公司有在推薦他人海外基金等金融商品，兆富公司定期都會以電子郵件寄給我金融商品資訊，被告楊芮姍也會推薦我投資基金，我有因此購買STIPowerfund、CCAMM3及CCAM MASN等境外基金，上開基金係由澳豐金融集團發行，所以當時被告楊芮姍就約我在香港碰面，並帶我至澳豐金融集團香港分公司開戶，我有於106年10月23日、同年10 月31日、同年11月30日、同年12月26日分別匯款美元10萬20元、5萬6,040元、12萬3,330元及7萬元至DEUTSCHE BANK AG銀行帳戶（帳號：0000000000；國外受款人：AYERS ALLIANCE LIMITED)，上開匯款款項即係為投資基金，我若要賣出上開投資之境外基金，就要填寫表格，再交給被告楊芮姍寄給澳豐金融集團，之後款項就會匯款至我名下之銀行帳戶等語（偵卷一第522至525頁），稽之上開證言可知，被告楊芮姍確有招攬證人陳志明投資澳豐金融集團發行之境外基金等節。又查，證人陳志明確有於106年10月23日、同年10月31 日、同年11月30日、同年12月26日分別匯款美元10萬20元、5萬6,040元、12萬3,330元及7萬元至DEUTSCHE BANK AG 銀行帳戶（帳號：0000000000；國外受款人：AYERS ALLIANCELIMITED)一節，此亦有中央銀行外匯局108年5月3日台央外捌字第1080017598號函暨所附匯往國外受款人交易資料明細表1份在卷可佐（本院卷五第30頁）；復查，證人陳志明亦為兆富公司會員等情，此有扣押物編號6：「會員名單」影本1份在卷可參（本院卷五第22頁）；末查，被告楊芮姍與證人陳志明於106年9月6日即證人陳志明匯款投資澳豐金融集團發行之境外基金前，兩人均於當日入境香港地區等節，此有其等個人入出境紀錄等件在卷可參（本院卷二第268頁、第270頁）；均核與證人陳志明前揭證詞：「我將投資基金之款項匯款至海外，被告楊芮姍曾陪同我一同出境至香港的澳豐金融集團辦公室開戶」等語相符，亦徵其上開證詞應係屬實。綜合上情，足見被告楊芮姍確有以兆富公司名義對外向不特定人招攬銷售境外基金等節。 ⒊按「證券投資信託契約：指由證券投資信託事業為委託人，基金保管機構為受託人所簽訂，用以規範證券投資信託事業、基金保管機構及受益人間權利義務之信託契約」、「證券投資信託基金：指證券投資信託契約之信託財產，包括因受益憑證募集或私募所取得之申購價款、所生孳息及以之購入之各項資產」、「境外基金：指於中華民國境外設立，具證券投資信託基金性質者」，證券投資信託及顧問法第5條第1款、第4款、第6款分別定有明文。查本案兆富公司所銷售如附表一所示之境外基金，已於文宣上載明發行機構、保管銀行、信託管理人，並記載投資人之申購價款、所生孳息及購入證券等各項資產等節，此有附表一「證據欄」所示之供述及非供述證據在卷可查，本案既無證據可資認定該等基金並未於境外實際設立，故應認附表一所示之境外基金均係我國證券投資信託及顧問法所稱之「境外基金」。 ⒋綜上所述，復參以兆富公司會員抑或被告廖家瑜、楊芮姍等人所招攬之客戶於103年1月2日起至107年8月31日間，匯款至如附表二所示之海外帳戶以購買境外基金，投資金額共計美元3,764萬1,760元等節，此有附表二「證據欄」所示之供述及非供述證據附卷可參，足認被告曾奎銘、張智瑋、廖家瑜、楊芮姍等人以兆富公司名義共同為非法銷售境外基金犯行等節，堪以認定。㈡對於被告曾奎銘、張智瑋、廖家瑜、楊芮姍及其等辯護人辯解不採納之理由： ⒈被告曾奎銘及其辯護人雖以：本案投資人申購境外基金係與澳豐金融集團簽約，並未與兆富公司簽約，故被告曾奎銘等人所為並未該當於非法銷售境外基金罪之構成要件云云（本院卷五第214至218頁、第403頁）。惟按證券投資信託及顧問法第16條之立法意旨，係將從事或募集、銷售、投資顧問境外基金等行為納入規範，以保障投資人權益，並使國內基金與境外基金得以公平競爭，是關於違反該條規定，而應依同法第107條第2款規定處罰者，自應採實質認定原則，即任何人是否未經主管機關核准或向主管機關申報生效，而有非法從事或代理募集、銷售未經核准或申報生效境外基金，協助投資人下單購買未經核准或申報生效境外基金之行為，自不宜侷限拘泥於該行為人是否與境外基金機構訂有總代理、行紀、信託等民事法律關係；再按境外基金管理辦法第18條第2項、第3條第4項係規定經主管機關核准或向主管機關申報生效得在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金之境外基金機構，經委任總代理人在國內代理其基金之募集及銷售後，如經總代理人再委任經核准營業之信託業或證券經紀商擔任境外基金銷售機構者，該信託業或證券經紀商得與投資人簽訂「特定金錢信託契約」或「受託買賣外國有價證券契約」，其立法目的顯係在保障投資人之權益，不致因境外基金機構或總代理人其後出現不能依約履行債務之情形時，投資人陷於追償無門之窘境，並非謂非法在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金之境外基金機構，亦需由其本身或另委由第三人與投資人簽訂契約，以符合境外基金管理辦法第18條第2項規定後，始屬證券投資信託及顧問法第16條第1項所指之銷售（參照臺灣高等法院99年度金上訴字第39號刑事判決、100年度金上更(一)字第3號刑事判決意旨、）。經查，依上揭證人吳耀澤偵查中及本院審理時之具結證詞及證人陳庭綱調查局詢問時之證述可知（見上揭理由欄貳二㈠⒈⑶部分），兆富公司業務員確有協助投資人下單購買境外基金之行為，而非僅單純提供分析意見或推介建議，故縱使兆富公司並未與境外基金機構抑或本案投資人簽訂契約，然參照前述規定及說明，被告曾奎銘等人所為仍應依證券投資信託及顧問法第107條第2款予以處罰。 ⒉被告曾奎銘及其辯護人另以：依據證人陳庭鋼本院審理時之證述可知，其於偵查中證述關於兆富公司非法銷售境外基金一事，僅係其聽聞云云（本院卷五第237至242頁、第405至406頁）。惟查： ⑴證人陳庭鋼本院審理時雖證稱：「（問：〈請求提示108年度偵字第27036號卷一第423頁陳庭綱108年7月16日調查筆錄〉偵查中調查官問：『兆富公司是否有販賣或協助客戶購買基金GSFX、STI Powerfund、GATSl、GAST2 、GS、CCAM MASN、CCAM、M3、M4？』你答：『兆富公司本身在從事財務管理服務，由業務員出去招募會員，業務人員每個月都有管考，但是因為我是行政人員，所以我沒有管考，境外金融機構若來臺灣辦理金融機構講座，兆富公司的業務人員會以個人名義邀請本公司客戶及潛在客戶前往參加該座談，據我所知STIPowerfund 、CCIB都有受本公司業務的邀請與本公司的客戶座談，據我所知若客戶具投資潛力，就會陪同客戶去香港開戶，因為貴處所詢問的這些基金都是澳豐金融集團（AyersAllianced Limited ）代銷基金或金融商品，因為該集團在香港設有辦事處，所以業務才會陪伴到香港開戶。』等語，當時所述是否實在？）其實某種程度上，當時調查官在問我時，我有看到網路上一些討論，我知道兆富公司從事財務管理的業務，本身營業項目上好像是沒有做這些動作，但因為我在網路上看到，好像業務人員是否因為他們本身都是財務業界或投資業界的人員，所以是否他們本身私下有去做這方面的業務推廣，我不知道，但我在網路上有聽到這樣的論述」、「（問：〈請求提示108年度偵字第27036 號卷一第428頁陳庭綱108年7月16日調查筆錄〉偵查中調查官問：『依照你前述供述是否兆富公司有販售澳豐金融集團代銷的上揭金融商品？』你答：『以我認知我們是協助販售，協助的工作包含帶客戶去香港開戶、陪同客戶在台灣的銀行辦理匯款手續、幫忙網路填寫申購書及上傳水單等相關資料，若客戶投資金額高的話業務也會額外幫忙對帳，甚至會幫忙做報表，因為澳豐金融集團的報表也些客戶會看不懂，所以業務服務比較週到就會幫忙重做。』等語，當時所述是否實在？）我還是那句話，兆富公司檯面上是沒有做這些動作，但理論上來講，當時我有看到網路上的傳聞是說，有些業務有做這些行為，所以當時調查官要我把聽到的都說出來，因此我有談到這樣的內容」…「（問：〈請求提示108年度偵字第27036號卷一第426至427頁陳庭綱108年7月16日調查筆錄〉偵查時你稱：『 ……CCIB及澳豐金融集團的商品，如我前述，確實本公司在今日貴處人員搜索前已知道貴處有調查兆富公司的狀況，我們負責人曾奎銘在二、三個禮拜前有下達指令請行政部門及業務部門搬空所有的資料，因為兆富公司業務有協助販售的上述基金並未經過臺灣金管會證期局核備』據你證述，兆富公司協述販售AYERS ALLIANCE公司或CITY CREDIT ASSET MANAGEMENT公司的境外基金，是以何方式？你為何知悉？）我還是那句話，我不是業務部門，沒有親身經歷，但有一次我看到他們聯合辦一個說明會，講些政經的趨勢發展，我就是沒有親自看到而已，但他們好像不知道哪邊的主管有派一個人來講述財經說明會，我有看到他們有一起上，因為那時說明會都是上半場和下半場，可能會有一個上半場和下半場的說明會，他們是其中的主講人，是不是因為當時他們做品牌形象的廣告或如何，我其實沒有親身參與到。」等語（本院卷四第121至130頁）。是依上揭證人陳庭鋼於本院審理時之證言，證人陳庭鋼就兆富公司非法銷售境外基金一事，似僅係聽聞他人轉述，而未親身見聞。 ⑵然證人陳庭鋼偵查中具結證稱：「（問：據你所知，兆富公司是否有許多客戶購買澳豐集團代銷的境外基金？）客戶都會知道這些資訊，以結果論來講，客戶確實有購買這些基金，我不知道中間過程，不知道業務如何跟他們銷售，但是有些客戶確實有買」…「（問：兆富公司的業務是否會陪同客戶到香港澳豐私人銀行開戶？）我有聽過，有時候說明會我們會去聽，在跟業務聊天時，他們會說他們會跟客戶去香港，可能就是指開戶…」、「（問：兆富公司代為銷售的澳豐私人銀行代銷之境外基金，有無經主管機關核准可以在境內銷售？）澳豐私人銀行代銷的基金應該是沒有報核備…」、「（問：你在調查局時表示，陳惠芳提醒你要讓客戶瞭解這些金融商品不是兆富公司的商品，而是CCIB及澳豐的商品，你們負責人曾奎銘在兩、三禮拜前下達指令，請行政部門及業務部門搬空所有資料，因為兆富公司業務有協助販售的上述基金，並未經過金管會核備，業務都清楚這些事，但客戶不清楚，當時是否有說實話…？）大意上正確」…「（問： …你在調查局時表示，兆富公司是協助販售，協助工作包含帶客戶去香港開戶、陪同客戶在台灣的銀行匯款，幫忙網路填寫申購書、上傳水單，若客戶投資金額高，業務會幫忙對帳做報表，當時所述是否實在？）大致上意思正確，我要補充的是帶客戶去開戶部分我是聽說，大部分是私底下帶客戶去可能是業務跟客戶關係而定，我比較知道的是他們會陪客戶匯款，網路上客戶不會申購，會幫忙操作，上傳水單到澳豐私人銀行的網路平台，因為比較有錢的客戶通常有年紀，網路操作不順手，業務會幫忙上傳水單」等語（偵卷二第485至488頁）。是依上開證人陳庭鋼於偵查中之證言可知，證人陳庭鋼雖非兆富公司之業務員，故未親自見聞兆富公司業務員協助投資人下單購買境外基金之過程，然其仍係兆富公司職員，其亦明白知悉兆富公司及其所屬業務員確有非法銷售境外基金之犯行，是本院自難執以證人陳庭鋼上揭本院審理時之證詞，而為被告曾奎銘有利之認定。 ⒊被告張智瑋及其辯護人又以：被告張智瑋雖任職於兆富公司，然其工作範圍係負責提供公司會員理財分析報告，並未有招攬任何人投資境外基金一事云云（本院卷一第225至227頁；本院卷五第408頁）。惟查，法務部調查局於兆富公司執行搜索並扣得之證人即兆富公司員工嚴子晴之手機，其中之通訊軟體LINE對話紀錄中存有證人嚴子晴傳送「D5張智瑋申請STI水晶貴賓會籍(客戶：Suntech Developments Limited)」之照片等節，此有法務部調查局108年8月15日數位證據檢視報告1份在卷可查（偵卷一第587至597頁），足認被告張智瑋確有協助投資人下單購買如附表一所示STI Wealth Managemennt(Cayman)Limited所發行之相關境外基金等節，是被告張智瑋及其辯護人前開所辯，委無可採。 ⒋被告廖家瑜及其辯護人另以：依據證人宋雪玉於偵查中之證詞可知，證人宋雪玉購買境外基金一事與被告廖家瑜無關，故被告廖家瑜並未為非法銷售境外基金之犯行云云（本院卷一第241至242頁；本院卷五第408頁）。惟查，證人宋雪玉108年6月13日調查局詢問時業已明白證稱：被告廖家瑜之前以陌生拜訪的方式到我任職公司詢問有無閒置資金可以投資，當時我是公司的財務長，因此由我接待被告廖家瑜而認識她，被告廖家瑜後來向我個人推薦外幣類型的基金，被告廖家瑜就持續寄發相關投資資訊給我，經過評估後我決定投資被告廖家瑜推薦的外幣基金，我就將投資款項以外匯的方式匯到被告廖家瑜指定的海外帳戶，我是透過被告廖家瑜所任職之兆富公司投資上開基金，被告廖家瑜也曾經有陪同我一同出境至香港的澳豐金融集團辦公室開戶等語（偵卷一第500至503頁）。其雖於109年2月14日偵查中改口證稱：我是從其他朋友得知澳豐金融集團所推出之境外基金，與被告廖家瑜無關，我也是自己與家人一同至香港開戶，回國之後就自己上網購買境外基金等語（偵卷二第259至260頁）。然證人宋雪玉就其為何前後供述不一等節，於偵查中證稱：「（問：你在上次調查局做完筆錄後，你有無跟兆富公司相關人員聯絡？）沒有，我會與上次調查局講的不同是因為調查局製作筆錄時事發很久」等語（偵卷二第259至260頁），惟證人宋雪玉既係於106年5月5日、同年12月25日匯款購買境外基金一節，業如前述，則其於調查局詢問時所為之陳述顯係在較接近投資境外基金之時間所為，相較於偵查中所為證述之時點，其記憶力應較為清晰，始與常情無違，況被告廖家瑜確曾與證人宋雪玉同日入境香港地區等節，此有其等個人入出境資料查詢結果等件在卷可參（偵卷一第171至173頁），核與證人宋雪玉於調查局詢問時之上開證述相符，顯見證人宋雪玉上開偵查中之證述應係事後迴護被告廖家瑜之詞，不足採信，亦不能執為被告廖家瑜有利之論據。 ⒌被告楊芮姍及等辯護人復以：依據證人陳志明於偵查中之證詞可知，證人陳志明購買境外基金一事與被告楊芮姍無關，故被告楊芮姍並未為非法銷售境外基金之犯行云云（本院卷一第417至418頁；本院卷五第409頁）。然查，證人陳志明108年6月13日調查局詢問時已明白證稱：我於106年間經由被告楊芮姍介紹得知兆富公司有在推薦他人海外基金等金融商品，兆富公司定期都會以電子郵件寄給我金融商品資訊，被告楊芮姍也會推薦我投資基金，我有因此購買STIPowerfund、CCAM M3及CCAM MASN等境外基金，上開基金係由澳豐金融集團發行，所以當時被告楊芮姍就約我在香港碰面，並帶我至澳豐金融集團香港分公司開戶，我若要賣出上開投資之境外基金，就要填寫表格，再交給被告楊芮姍寄給澳豐金融集團，之後款項就會匯款至我名下之銀行帳戶等語（偵卷一第522至525頁）。其雖於109年1月15日偵查中證稱：「（問：為何你在調查局說想要買賣基金的話，就要上香港澳豐銀行（即澳豐金融集團）填寫表格，表格影印後交給楊芮姍？）我記不太清楚，我有跟楊芮姍討論買了哪一些，我根本沒時間去看，所以我會互通訊息。我應該沒有把表格影印下來交給楊芮姍」、「（問：你在調查局說要賣掉基金，要上香港澳豐銀行（即澳豐金融集團）填寫表格，表格影印後交給楊芮姍，當時所述是否屬實？）我賣出基金時把表格印出來交給他，但我不確定楊芮姍是否有寄給香港澳豐銀行（即澳豐金融集團），但我確實有收到我贖回基金」等語（偵卷二第230頁）；是依上開證詞可知，證人陳志明於證述中有表示「我記不太清楚」、「我不確定」等語，顯見證人陳志明係因偵查中所為證述之時點離其投資境外基金之時間較遠，其記憶力較為模糊，始為上開證述；況倘若被告楊芮姍並未為非法銷售境外基金之行為，證人陳志明於贖回其所購買之基金時，又何須交付相關表格予被告楊芮姍，此顯與常理有違；是本院自難執以證人陳志明上揭偵查中之證詞，而為被告楊芮姍有利之認定。㈢綜上可知，被告曾奎銘、張智瑋、廖家瑜及楊芮姍等人上述未經主管機關核准或向主管機關申報生效，即在中華民國境內共同銷售境外基金之犯行，均堪認定，皆應依法論科。參、論罪科刑部分：㈠按證券投資信託及顧問法除前述第4條第1項規定外，同條第2 、3、4項規定「本法所稱證券投資顧問事業，指經主管機關許可，以經營證券投資顧問為業之機構。證券投資顧問事業經營之業務種類如下：㈠證券投資顧問業務。㈡全權委託投資業務。㈢其他經主管機關核准之有關業務。證券投資顧問事業經營之業務種類，應報請主管機關核准」。第5條第4、5 、6款規定，「㈣證券投資信託基金：指證券投資信託契約之信託財產，包括因受益憑證募集或私募所取得之申購價款、所生孳息及以之購入之各項財產。㈤受益憑證：指為募集或私募證券投資信託基金而發行或交付，用以表彰受益人對該基金所享權利之有價證券。㈥境外基金：指於中華民國境外設立，具證券投資信託基金性質者。第16條第1、3項規定，「任何人非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金。證券投資信託事業、證券投資顧問事業、證券商、境外基金發行者與其指定之機構及其他經主管機關指定之機構，得在中華民國境內從事第1項所定業務；其資格條件、申請或申報程序、從事業務之項目及其他應遵行事項之辦法，由主管機關定之」；同法第107條第1款規定，「有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣1百萬元以上5千萬元以下罰金：㈠未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務」，第118條規定，「法人違反第105條至第110 條規定者，處罰其負責人」。查被告曾奎銘、張智瑋、廖家瑜、楊芮姍、陳姝樺、陳鳳鳴及陳思安（下稱本案被告7人）並非證券投資顧問事業，兆富公司亦未經核准申報在臺從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金，業如前述；且被告曾奎銘賢係兆富公司董事長，為兆富公司之負責人，被告張智瑋為副總經理，依公司法第8條第2項規定於業務範圍內，亦為兆富公司之負責人；是本案被告7人就未經主管機關許可，在中華民國境內從事代理銷售如附表一所示境外基金之行為，均係違反證券投資信託及顧問法第16條第1項之規定，應論以同法第118條、第107條第2款之非法銷售境外基金罪。㈡又按學理上所稱之集合犯，係一種構成要件類型，亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，或具有重複特質之職業性、營業性或收集性犯罪，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者均屬之；此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，僅成立一罪，最高法院95年度台上字第1079號、96年度台上字第3064號判決意旨可參。而而證券投資信託及顧問法第107條第2款違反同法第16條第1項規定，未經主管機關核准或向主管機關申報生效，在中華民國境內從事銷售境外基金者，就其銷售行為之性質而言，含有多次性與反覆性，故如行為人基於經營同一事業之目的，在同一時期內多次或反覆經營上述事業之行為，核其等性質均屬集合犯之營業犯類刑，為實質上一罪，應僅成立單純一罪。因而本案被告7人先後多次為證券投資信託及顧問法第107條第2款之犯行，均係基於未經主管機關核准或向主管機關申報生效，在中華民國境內從事銷售境外基金之單一決意而為，為實質上一罪，應僅論以單純一罪。㈢本案被告7人就上揭犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，被告廖家瑜、楊芮姍、陳姝樺、陳鳳鳴及陳思安雖不具法人負責人之身分，惟與具身分之人即被告曾奎銘、張智瑋共同犯罪，依刑法第31條第1項前段之規定，仍成立共同正犯；然考量被告廖家瑜、楊芮姍、陳姝樺、陳鳳鳴及陳思安並非本案非法銷售境外基金犯行之主導、決策者，而僅係以個別鼓吹投資人之方式為之，可知其等所為犯行對金融秩序法益之侵害均較其餘被告曾奎銘、張智瑋等人輕微，故爰均依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑。㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌本案被告7人為謀取私利，未經許可擅自在我國境內非法銷售境外基金，規避主管機關金管會之管理，所為有害國家正常金融交易秩序，影響交易市場常規作為，渠等上揭行為實應予非難；兼衡被告曾奎銘、張智瑋分別為兆富公司之董事長兼經經理、副總經理，其等於共同正犯間所立地位係為核心人物，於本案介入參與程度較深，而被告廖家瑜、楊芮姍、陳姝樺、陳鳳鳴及陳思安等人則僅為兆富公司業務員，僅負責個別招攬投資人；另考量被告陳姝樺、陳鳳鳴及陳思安於本院審理程序時始坦承犯行，被告曾奎銘、張智瑋及楊芮姍均始終否認犯行，被告廖家瑜雖本院審理時亦否認犯行，然其於本院審理程序終結後始提出書狀表示認罪，此有刑事認罪狀1紙在卷可參（本院卷五第445頁）；另參酌本案被告7人於本院審理時就其學歷、經歷、家庭、經濟狀況所述之情形（本院卷五第410至412頁），及依卷附本案被告7人之臺灣高等法院被告前案紀錄表所示，其等之素行情況；且考量本案被告7人之犯罪動機及目的、暨檢察官之求刑意見、本案被告7人及其等辯護人之陳述意見（本院卷五第412至414頁）等一切情狀，分別量處本案被告7人如主文所示之刑，各諭知罰金如易服勞役之折算標準，而就被告廖家瑜、陳姝樺、陳鳳鳴及陳思安部分，併諭知有期徒刑如易科罰金折算標準。㈤末查，被告陳姝樺、陳鳳鳴未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告等節，此有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。其等因一時失慮，致罹刑章，且犯後已坦承犯行，堪認其經此教訓，應已知警惕，而無再犯之虞，其等所受宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，對被告陳姝樺、陳鳳鳴各予宣告緩刑如主文所示。惟為確實督促被告陳姝樺、陳鳳鳴保持善良品行及正確法律觀念，並依同法第74條第2項第4款之規定，併諭知被告陳姝樺、陳鳳鳴應依主文所示之方式，向公庫支付如主文所示之金額（此部分依刑法第74條第4項規定得為民事強制執行名義，又依同法第75條之1第1項第4款規定，受緩刑之宣告而違反上開本院所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告），以啟自新。另被告陳思安前因公共危險案件，經臺灣基隆地方法院於111年8月23日，以111年度基交簡字第262號判決判處有期徒刑2月，於111年12月3日易科罰金執行完畢等節，此有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（本院卷五第343至344頁），故被告陳思安於本案判決前既曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，核與刑法第74條第1項之規定不符，即無從為緩刑之宣告，附此敘明。肆、沒收部分：一、刑法、刑法施行法相關沒收條文（下稱刑法沒收新制）已於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並於105年7月1日生效。依修正後之刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效施行即105年7月1日後，即不再適用。至於刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定；但該新修正之特別法所未規定之沒收部分，仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定。是以本案被告7人行為後，刑法沒收新制既已生效施行，揆諸上開說明，即應依刑法沒收新制之規定處理。二、按犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。再者，前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之2第1項亦有規定。另按，二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言，其各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，非屬犯罪事實有無之認定，不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，惟事實審法院仍應視具體個案之實際情形，於各共同正犯有無犯罪所得，或犯罪所得多寡，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收。三、本案被告7人應沒收之犯罪所得部分：㈠查被告曾奎銘及張智瑋於本案犯行期間，渠等自兆富公司所取得之各類所得收入分別為252萬9,184元、168萬元等節(計算金額及過程詳見附表三之1所示)，此有附表三之1「證據欄」所示非供述證據等件在卷可考，堪認被告曾奎銘及張智瑋因本件犯行所獲得之實際犯罪所得分別為252萬9,184元、168萬元。㈡被告廖家瑜、楊芮姍、陳姝樺、陳鳳鳴及陳思安應沒收之犯罪所得： ⒈依證人陳庭綱調查局詢問時證稱：「（問：兆富公司的業務協助販售澳豐金融集團代銷的上揭金融商品，業務有無獲取任何佣金？）可以獲取客戶投資金額0.1%以上的佣金，兆富公司的業務在澳豐金融集團有開立帳戶，該集團會直接將佣金匯到各業務的帳戶」等語（偵卷一第428至429頁），稽之上開證言可知，兆富公司業務員於協助投資人下單購買境外基金，亦能取得其等所招攬客戶之投資金額0.1％之佣金收入，且相關收入係匯款至其等名下之境外帳戶，堪以認定。 ⒉查被告廖家瑜、楊芮姍、陳姝樺、陳鳳鳴及陳思安分別招攬投資人宋雪玉、陳志明、周繼輝、高啟嘉及曾定郎購買境外基金（其等投資金額詳如附表二、三之2所示）等節，此有附表三之2「證據欄」所示之證據在卷可考。是本院即以上開投資人投資金額之0.1％為估算基礎，認定被告廖家瑜、楊芮姍、陳姝樺、陳鳳鳴及陳思安因本件犯行所獲取之犯罪所得，分別為1萬8,805元、1萬529元、6,012元、904元、9,853元(計算金額及過程詳見附表三之2所示)。㈢又上開犯罪所得均未扣案，均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定沒收，並均諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。乙、不另為無罪諭知部分：一、公訴意旨另以：被告7人上揭所為亦涉犯證券投資信託及顧問法第110條之未經主管機關核准或向主管機關申報生效，在中華民國境內從事或代理投資顧問境外基金罪嫌云云。二、查本案被告7人以兆富公司名義共同在台非法銷售如附表一所示之境外基金等節，業經本院認定如前，是依公訴人所提出之上開證據可知，被告7人所為應係論以證券投資信託及顧問法第118條、第107條第2款之非法銷售境外基金罪，其等上揭所為既非係對於所顧問之境外基金投資或交易有關事項，提供分析意見或推介意見等節，此外公訴人亦未提出其他證據證明被告7人有何違反證券投資信託及顧問法第110條之在中華民國境內從事投資顧問境外基金犯行，此部分犯罪嫌疑尚有不足，因公訴人以與未經主管機關核准或向主管機關申報生效，在中華民國境內從事銷售境外基金罪為一行為觸犯數罪名之想像競合犯之裁判上一罪起訴，本院不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，證券投資信託及顧問法第16條第1項、第107條第2款，刑法第2條第2項前段、第28條、第31條第1項、第41條第1項前段、第42條第3項、第5項、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。本案經檢察官黃嘉妮提起公訴，檢察官李豫雙到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　12　　日刑事第十九庭審判長法官江俊彥法官許芳瑜法官林彥成上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官温偲含中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　12　　日附錄本案論罪科刑法條全文：證券投資信託及顧問法第16條任何人非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金。境外基金之私募，應符合第十一條第一項至第三項規定，並不得為一般性廣告或公開勸誘之行為。不符合規定者，視為募集境外基金；境外基金之投資顧問為一般性廣告或公開勸誘之行為者，亦同。證券投資信託事業、證券投資顧問事業、證券商、境外基金發行者與其指定之機構及其他經主管機關指定之機構，得在中華民國境內從事第一項所定業務；其資格條件、申請或申報程式、從事業務之項目及其他應遵行事項之辦法，由主管機關定之。在中華民國境內得從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金之種類、投資或交易範圍與其限制、申請或申報程式及其他應遵行事項之辦法，由主管機關定之。在中華民國境內從事或代理募集、銷售第一項境外基金，涉及資金之匯出、匯入者，應經中央銀行同意。證券投資信託及顧問法第107條有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣一百萬元以上五千萬元以下罰金：一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。二、違反第十六條第一項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。

臺灣臺北地方法院109年度金訴字第51號

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