臺灣臺北地方法院97年度訴字第1385號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　97年度訴字第1385號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○ （現因另案於臺灣岩灣技能訓練所）

選任辯護人

劉師婷律師

　　　　　　沈以軒律師

　　　　　　劉彥良律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第11597 號），本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○前曾因違反毒品危害防制條例、偽造文書、贓物、竊盜、違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，先後經法院判決處刑確定，並經臺灣高等法院於民國94年6月8日以94年度聲字第600號裁定，定應執行有期徒刑4年確定，於95年9月29 日縮短刑期假釋出監，另執行易服勞役166日，於96年3月14日付保護管束（保護管束期間原至97年3月26日），於96年7月16日因減刑期滿，假釋未經撤銷而視為執行完畢。丙○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈及經內政部公告之槍砲主要組成零件，分別係屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之物品，非經中央主管機關之許可，均不得持有，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈及槍砲主要組成零件之犯意，於97年2月農曆年過年前後的某日，向真實姓名不詳、綽號「阿文」之成年友人以新臺幣（下同）35000元、35000元、5000元之價格購買如附表編號2、3、5所示之可發射子彈具殺傷力之改造手槍3枝，並以每支2000元之價格向「阿文」購買附表編號7所示已貫通而屬槍砲主要組成零件之槍管2支，及向某不知名之道具槍店購得子彈86顆（除其中①63顆由金屬彈殼組合直徑9.0+_0.5mm金屬彈頭之非制式子彈、②3顆口徑9mm制式子彈，具殺傷力外，餘均不具殺傷力，起訴書誤載「其中三顆具殺傷力」）後，即自斯時起未經許可而持有，並將槍彈及槍管藏放於其位於臺北市○○區○○街256巷3號租屋處。嗣於97年5月15日中午12時許，因基隆市警察局刑警大隊警員針對丙○○先前所涉流氓案件，需送通知書給丙○○收受，故至丙○○前開租屋處附近查察，後發現丙○○先前遭查獲時所駕駛之自小客車，而在車旁等候丙○○出現，欲將該通知書交由丙○○收受，當丙○○出現，警員上前出示證件及表明來意後，丙○○欲從其皮夾拿出證件與警員核對時，警員發覺其皮夾內有手槍撞針擊槌、復進簧等小零件，認丙○○可能另持有其他槍枝，乃詢問丙○○是否尚有其他槍枝，丙○○乃向警員自白伊租屋處還有槍枝，並同意帶警員至其租屋處搜索，而在其前揭租屋處查獲前揭可發射子彈具殺傷力改造手槍3枝、槍管2支、子彈86顆及附表所示之其餘物品，而查獲上情。

二、案經基隆市警察局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、查本件被告丙○○所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認其有證據能力。

二、按搜索應用搜索票，搜索票由法官簽名，刑事訴訟法第128條定有明文。搜索應依搜索票行之，目的在保護人民免受非法的搜索扣押。惟因搜索本質上乃帶有急迫性、突襲之處分，難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，故刑事訴訟法第130條規定「附帶搜索」、第131條規定「逕行搜索」（緊急搜索）、第131條之1規定「同意搜索」，乃不用搜索票而搜索之例外情形，稱為無令狀搜索。此種搜索僅為令狀搜索原則之例外，而非法定程式原則之例外，故縱使是此種搜索，也應遵守法定程式，否則仍屬違法搜索，最高法院94年度台上字第3327號著有判決意旨參照。本案辯護人於所提出之辯護意旨狀雖曾主張「警方於97年5月15日對被告住處所為之搜索，與刑事訴訟法第128條第1項及第131條之1之規定有悖，所扣押之物品依刑事訴訟法第158條之4規定，無證據能力」等語，而查本案基隆市政府警察局警員乙○○、甲○○等人搜索被告前揭租屋處時，未向法院聲請搜索票，為不爭執之事實，又偵查卷附有被告所出具之「基隆市警察局刑事警察大隊自願受搜索同意書」（見偵查卷第21頁），則本案即應審查前開警員之搜索程序是否合於刑事訴訟法規定之「同意搜索」。

㈠按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票，但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131條之1定有明文。惟按同意搜索，明定須經受搜索人「自願性」同意者，係指該同意必須出於受搜索人之自主性意願，非出自執行人員明示或暗示之強暴、脅迫、隱匿身份等不正方法，或因受搜索人欠缺搜索之認識所致而言。法院對被告抗辯所謂「同意搜索」取得之證據，實非出於其自願性同意時，自應審查同意之人有無同意權限，執行人員曾否出示證件表明來意，是否將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應依徵求同意之地點及方式是否自然而非具威脅性，與同意者之主觀意識強弱、教育程度、智商及其自主意志是否經執行人員以不正之方法所屈服等一切情狀，加以綜合審酌判斷，最高法院96年度台上字第5184號著有判決要旨參照。

㈡證人乙○○警員於本院97年11月12日審理時證稱：「因為我們在前年有在基隆市查獲被告槍砲案件，被告所駕駛的雅歌車子引擎蓋上面有特殊的符號，我們找到車子後就在那邊等，並通知其他的同仁到濱江街這邊來支援，等到被告出現後我們當場送達流氓案件通知書。（辯護人問：你們要親送流氓通知書的目的為何？）警政署給我們流氓認定書，所以我們要找被告來作筆錄。（辯護人問：當天在什麼情形下，你認為有搜索被告住處的必要？）因為當時我們上前送達通知書時，先發現被告的包包裡面有毒品，還有槍的零件。（你們是如何發現被告的包包裡面有毒品及槍的零件？）因為我們全部的人都在那邊，請被告拿證件出來，被告一打開的時候，他的包包裡面就有毒品，我們請他全部打開看，裡面有類似槍枝內復進簧的東西，被告又是從巷子裡面出來，我們認為被告可能住在這邊。（辯護人問：被告在什麼時候同意你們搜索他的住處？）當場，然後我們再請大直所拿搜索同意書過來給我們。（辯護人問：被告是在何時簽立搜索同意書？）就在搜索處所的門口。（辯護人問：被告是交付你們鑰匙開門，還是他自己拿鑰匙開門進去的？）要進入的時候我人不在門口，所以我不清楚，我在後面的巷子，因為被告從巷子裡面走出來，裡面還有很多弄，所以我們分組去找，是甲○○先進去的。（辯護人問：被告是當場同意搜索？）對。（辯護人問：被告有沒有跟你說他住處有哪些東西，希望你們能夠從輕處理，也就是表明他要自首的意思？）他有跟我們說裡面有改造手槍，到現場的時候，因為他既然已經同意我們搜索，不帶我們去正確的地方，而在巷子弄裡面繞，因為我們送達通知書之前有打電話給被告，請被告在什麼時間到我們刑事組來製作筆錄，我的同事在電話中聽到的背景聲音有狗吠的聲音，所以我們認定被告住處有狗，而我們同事剛好聽到該處有狗的聲音，就想可能就是這一間。（辯護人問：被告在何時跟你們說裡面還有改造手槍？）是被告同意搜索之前說的。（辯護人問：被告有無表明他為何同意搜索？）沒有。……（為何你認為被告同意搜索但沒有自首的意思？）因為我們當初認為被告如果要自首的話不會帶我們在附近繞，而且是我們同事聽到狗的聲音才認定那邊是被告的住處，並不是被告主動帶我們過去的。（辯護人問：被告表示同意搜索跟簽立搜索同意書不是同時？）被告同意搜索之後，我們就馬上請中山分局大直所送搜索同意書過來，讓被告在門口簽。（辯護人問：你剛提到被告是當場同意搜索，是在何處？）起先在我們送達通知書的地方被告有同意搜索，等進到巷子以後被告就帶我們在那邊繞，是後來我們同事發現有狗吠的聲音去找到那房子，才帶被告過去，還有其他的同事還在附近繼續尋找。在被告表示同意搜索後，我們就立刻通知大直所送搜索同意書過來，被告是在我們帶他到有狗吠的那房子的門口簽搜索同意書」等語（見本院卷第101至103頁背面）；證人甲○○證稱：「（當天是由你將流氓通知書交給被告的嗎？）是。（你將流氓通知書交給被告時，有發現被告有任何的違禁品嗎？還沒有。（當天有從被告身上查獲任何違禁品嗎？）因為依據檢肅流氓條例的規定，將流氓通知書交付給被告時，一定要核對身分，所以我要求被告要提示身分證，就在被告打開他隨身包包要拿身分證的時候，就看到有安非他命在他包包裡面，用目視就可以看到。隨即就告訴他他的身分已經從檢肅流氓條例的被通知人轉為毒品危害防制條例的犯罪嫌疑人，同時告知他相關權利，然後告訴他依據刑事訴訟法第130條之附帶搜索，我可以從他的身體附件另外查察有無違禁品，就在他的包包裡面發現有剛才勘驗的花色塑膠袋裝的槍枝零件【按：即本院於97年11月12日當庭勘驗之證物，花色塑膠袋內有擊槌1個、槍機內的撞針1支、撞針及復進簧1組、八角扳手1支等物品】。（當時被告有主動向你們表明他還有其他的改造槍枝？）沒有。（被告有主動向你們說他願意帶你們去他的住處搜索嗎？）我們當時是跟被告講說你是現行犯，你的住居所我們可以做搜索的動作，但是我希望你可以同意，比較不會有程序爭議。但是依照我的經驗，他們常常會翻供說沒有同意搜索，我為了預防這種情形發生，所以請中山分局送搜索同意書過來之後才進行搜索，因為這會涉及到證據能力的問題，我們比較小心。（被告有同意搜索嗎？）被告後來是有同意。……被告先前是口頭同意搜索，但我們不相信，我一定要等到中山分局把搜索同意書拿來。……（被告在什麼時間簽下搜索同意書？）當時我發現屋旁有一支落地強燈，我就利用那燈去照狗的眼睛，所以才能夠進去，當時中山分局偵查隊跟大直派出所的警員也大概同時到了，所以就將搜索同意書交給被告簽，當時還沒有正式去搜東西」等語（見本院卷第106頁背面至109頁），足見證人乙○○、甲○○等警員係為送達流氓案件通知書而前去找到被告，在見到被告當時確實有出示證件並表明來意，且係在被告欲拿出身分證件供警員核對時，始發現被告隨身包包中有前揭擊槌、撞針、復進簧等物品，懷疑被告可能另持有槍枝而詢問被告是否同意帶警員前去搜索。

㈢又被告於本院審理中表示「伊的確有跟小隊長講伊有槍的事情，是我主動告知」（見本院卷第109頁背面）、「當時是我跟警察說我租屋處還有槍枝，是我帶警察去的」（見本院卷第222頁背面」，被告並不否認伊曾出具卷附之「基隆市警察局刑事警察大隊自願受搜索同意書」，而辯護人於本院97年11月12日審理時亦表示「關於被告確實有在同意搜索時主動向警員表示在住處有槍枝」（見本院卷第109頁背面），足見警員確實係在經被告出具自願受搜索同意書後才為本案之搜索，則本案搜索自屬合法，如附表所示經搜索扣押之證物，自有證據能力。

三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之，刑事訴訟法第159條第1項、第208條第1項分別定有明文。是法院或檢察官依刑事訴訟法第208第1項之規定，囑託鑑定機關所出具之鑑定報告，應屬刑事訴訟法第206條第1項之鑑定報告，為傳聞法則之例外，而囑託包括檢察官直接囑託及概括指定而由警察機關逕送鑑定之情形。查內政部警政署刑事警察局於本案偵查時，受檢察官概括指定而由基隆市警察局逕將本案扣案之上開改造手槍、子彈、底火、底火空殼、彈頭、鋼珠、空彈殼等送鑑定，並由內政部警政署刑事警察局（以下簡稱「刑事警察局」）於97年6月24日出具之該局刑鑑字第0970073967號鑑定書1份，屬刑事訴訴法第159條第1項所規定「法律有規定者」之例外情形，此因「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第206條第1項亦規定甚明，且該鑑定書於鑑驗方法、鑑驗結果均有詳細說明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於檢察官，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。另本院依職權囑託法務部調查局（以下簡稱「調查局」）就扣案物編號20之物品1批鑑定「是否足以改造具有殺傷力之槍枝」，及囑託內政部（槍砲彈藥刀械之中央主管機關）就扣案物品是否有屬槍砲、彈藥主要組成零件為認定，調查局98年4月21日調科參字第09800235200號鑑定通知書、內政部98年6月18日內授警字第0980871032號及函之鑑定結果，均屬前揭傳聞法則之例外，均具有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊之被告丙○○對於上揭事實，除辯稱其係主動向警員自首持有槍枝外，餘均坦承不諱（見本院卷第66頁背面、第223頁），而經查：

㈠被告為警查獲持有如表所示之槍彈及槍管等事實，除據被告自承在卷外，並據證人乙○○、甲○○於本院審理時證述明確（詳如前述），而被告於警詢中即已就其如何購得扣案槍彈及槍管明確（見偵查卷第8至12頁），並有基隆市警察局刑事警察大隊自願受搜索同意書、基隆市警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案槍枝、現場照片等在卷可稽查（見偵卷第18至24頁、第-28至53頁），堪信屬實。

㈡扣案如附表編號1至18所示之槍彈、槍管、底火等物品，經送刑事警察局鑑定結果如下：

1.送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供及發適用子彈使用，認具殺傷力。

2.送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。

3.送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿GLOCK廠27型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，經操作檢視，欠缺滑套底板，槍枝無法成為待擊發狀態，無法供擊發子彈使用，認不具殺傷力。

4.送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係仿盒式槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。

5.送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試三次，其中彈丸（直徑6.0m m、重量0.88g）最大發射速度為62公尺/秒，計算其焦耳動能為1.6焦耳，換算其單位面積動能為5.9焦耳/平方公分。

6.送鑑空氣槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造霰彈槍，由仿霰彈槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，經操作檢視，扳機功能損壞，無法供擊發子彈使用，認不具殺傷力。

7.改造槍管2枝，認均係土造金屬槍管改造。

8.改造槍管5枝，認均係金屬槍管（內具阻鐵）。

9.子彈86顆：⑴70顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0+_0.5mm金屬彈頭而成，採樣23顆試射：17顆均可擊發，認具殺傷力；6顆均無法擊發，認不具殺傷力。⑵3顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.1+_0.5 mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，無法擊發，認不具殺傷力。⑶3顆，認均係口徑9mm制式子彈，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。⑷3顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑6.9+_0.5mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，無法擊發，認不具殺傷力。⑸1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.0mm金屬彈頭而成，欠缺底火及火藥，無法擊發，認不具殺傷力。⑹6顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0+_0.5mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射，均無法擊發，認不具殺傷力。

10.底火1包，認均係口徑0.27吋之建築工業用彈彈殼。

11.底火1包，認均係底火帽。

12.底火空殼27，認均係口徑0.22吋之建築工業用彈彈殼。

13.彈頭14顆，認均係非制式金屬彈頭。

14.鋼珠2瓶，認均係金屬彈丸。

15.空彈殼1包，認均係非制式金屬彈殼。此有該局97年6月24日刑鑑字第0970073967號槍彈鑑驗書在卷可稽（見偵卷第90至101頁），堪認被告確實持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈。

㈢又如附表編號21所示扣案物品（即偵查卷第23頁基隆市警察局扣押物品目錄表編號21之物品），雖該扣押物品目錄表記載為「改造槍械工具壹批」，然經本院於98年2月20日當庭勘驗，該批工具實含下列物品：⒈工具箱（黃色上蓋，黑色底蓋）1個。⒉黑色空箱1個。⒊紅色工具盒：內裝有扳手、鉗子、螺絲起子等工具。⒋黑色小工具盒：內裝有銲槍3支、可換式扳手頭。⒌黃色電鑽1把。⒍金屬固定器1個。⒎鐵鎚及螺絲起子各1把。⒏銼刀1組8支。⒐米尺1把。⒑小螺絲起子1盒（5支）。⒒紅色銼刀1把。⒓刮刀2把。⒔各式鉗子5把。⒕扳手2大支。⒖固定器1個：被告稱是裝檯燈用的。⒗銲錫1綑。⒘美工刀1組。⒙銲槍1把。⒚不明器具1個。⒛家庭用潤滑油1瓶。可換式扳手2支，此有堪驗筆錄及工具照片在卷可稽（見本院卷第175頁背面、第117至186頁）。而經本院依職權將此些物品送請法務部調查局鑑定「該些物品是否足以改造具有殺傷力之槍枝？」，經該局鑑定結果：「附頁照片一送鑑工具箱，內裝紅色塑膠材質模擬槍管2支、鐵鎚1支、補土刮刀1支及燈泡等零件。照片二為送鑑黑色空箱。照片三為送鑑釭色工具盒，內裝扳手、鉗子、螺絲起子等工具。照片四為送鑑黑色小工具盒，內裝有銲槍3支及可換式扳手頭。照片五為送鑑黃色電鑽1把。照片六為送鑑金屬固定器（虎鉗）1個。照片七為送鑑鐵鎚（軟質瑯頭）及嫘絲起子各1把、銼刀1組8支、米尺（游標尺）。照片八為送鑑小螺絲起子1盒（5支）、紅色銼刀1把、刮刀2把、各式鉗子5把。照片九為送鑑扳手2大支、固定器（C形夾）1個、銲錫1綑、美工刀1組、銲槍（電烙鐵）1把。片十為送鑑不明器具（組合不完整之量測工具）1個、家庭用滑油1瓶、可換式扳手2支。欲將遊戲類玩具槍枝或模擬槍及其使用之子彈等改裝或改造成能夠發射具殺傷力子彈之槍械或具殺傷力子彈，除考慮槍枝、子彈原材質及結構強度能否適任外，也會考慮改裝改造材料是否堪用及改造過程是否符合成本效益，然改造槍枝主要零組件如槍管等須藉助較精密厚實的工作機具完成，而完整子彈主要結構為彈頭、發射藥、底火及彈殼，其中彈頭、彈殼及底火零件亦須藉由切、沖、壓、磨等製造設備始可完成，致槍枝、子彈改裝改造結果如何，與使用之機具設備、個人之專業知識、工藝技術及製作經驗均有相當之關聯性；經逐項檢視前述送鑑工具，認均屬於一般手工具及零件，認不是槍枝、子彈主要零組件之生產製造工具，僅可做為槍枝、子彈等於製造或改造零組分件等過程或成品細部修飾之輔助工具」，此有該局98年4月21日調科參字第09800235200號鑑定通知書1份在卷可稽（見本院卷第197至201頁），是卷附之基隆市扣押物品目錄表編號21所載之品名並非準確，要以本院勘驗之結果為正確。

㈣再本院為確認扣案物品中是否有屬「槍砲、彈藥主要組成零件」，乃依職權囑託槍砲、彈藥、刀械管制之主管機關內政部就附表編號1至18及編號20所示之物品鑑定，是否有屬內政部依槍砲彈藥刀械管制條例（第4條第3項）所公告之槍砲、彈藥主要組成零件，經該局鑑定結果，認除：

⒈附表編號2、3、5所示之改造手槍屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款之「槍砲」、⒉附表編號4所示改造手槍1把之零件「土造金屬槍管」屬公告管制之槍砲主要組成零件、⒊附表編號7所示改造槍管2支，均係土造金屬槍管，屬公告管制之槍砲主要組成零件、⒋附表編號9所示子彈86顆，除1顆欠缺底火及火藥外，餘85顆均屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款管制之「子彈」外，餘送鑑物均非屬該部公告之槍砲主要組成零件，此有該局98年6月18日內授警字第0980871032號函及98年8月13日傳真至本院之函（稿）在卷可稽（見本院卷第240至241頁、第260頁），堪認被告確實亦持有公告管制之槍砲主要組成零件無誤。

㈤至被告雖辯稱：伊係主動向警員表示伊住處有槍，並帶同警員前去搜索，辯護人為被告辯護亦稱：被告在簽署自願受搜索同意書之前已表明租屋處內有槍枝，應合於自首規定等語。惟：槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項減免其刑之規定，係以自首為前提，而依刑法第62條之自首規定，須對於未發覺之犯罪，坦承犯行，且其所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，即屬之（最高法院96年度台上字第5062號判決意旨參照）。又刑事法上自首之所謂犯罪發覺前，固須在有偵查犯罪之機關或人員對其發生犯罪之懷疑為要件，但此發覺犯罪，並不以發覺全部犯罪情節及犯罪型態為要件，倘發覺犯罪事實之一部分，縱不確知犯罪發生之全部結果，亦不影響其係已經發覺之犯罪。而依前揭證人乙○○、甲○○之證述內容，可知警員在被告欲拿出身分證件供核對身分時，即已發現被告隨身包包中有前揭擊槌、撞針、復進簧等物品，對被告可能另持有槍枝已產生合理懷疑而詢問被告是否另有槍枝，並非被告在警員「未發覺」前即主動向警員表示其另持有槍枝，故縱被告有向警員承認其另持有槍枝，亦難認符合自首之要件。

㈥綜上所述，被告未經許可而持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈及槍砲主要組成零件之犯行，已事證明確，應予依法論科。

三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪及同條例第13條第4項之未經許可持有槍砲主要組成零件罪。被告一持有行為，同時觸犯上開3罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。檢察官起訴書雖未論及被告犯砲彈藥刀械管制條例第13條第4項之未經許可持有槍砲主要組成零件罪，且就扣案子彈僅認其中3顆具殺傷力，而漏未論及另有70顆由金屬彈殼組合直徑9.0+_0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈，除其中6顆無法擊發，不具殺傷力，餘子彈64顆具殺傷力，惟起訴書犯罪事實欄已記載在被告租屋處查獲「槍管7支」、子彈86顆，應已論及被告持有槍砲主要組成零件及其餘具殺傷力子彈之之犯行，且被告係以一持有行為，同時持有改造手槍、子彈及槍砲主要組成零件「槍管」，為想像競合犯之一罪關係，故已為起訴效力，本院自應一併加以審究，附此敘明。被告前因違反毒品危害防制條例、偽造文書、贓物、竊盜、違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，先後經法院判決處刑確定，並經臺灣高等法院於94年6月8日以94年度聲字第600號裁定定應執行有期徒刑4年確定，於95 年9月29日縮短刑期假釋出監，另執行易服勞役166日，於96 年3月14日付保護管束（保護管束期間原至97年3月26日），於96年7月16日因減刑期滿，假釋未經撤銷而視為執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。爰審酌被告雖有違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之前科記錄，惟自警詢、偵查至本院審理均坦白承認犯行，犯後態度尚佳，及其犯罪動機、目的、手段及為警查獲之槍彈、主要組成零件數量非少，持有槍彈對於社會治安所隱藏之危害重大等一切情狀，量處如主文所示之刑，罰金部分，並諭知易服勞役之折算標準。扣案如附表編號2、3、5所示改造手槍（共3枝，均含彈匣1個）均可擊發子彈具有殺傷力，如附表編號7所示槍管2支，均為公告管制之槍砲主要組成零件，如附表編號9所示扣案子彈86顆中，由金屬彈殼組合直徑9.0+_0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈47顆（原有70顆，其中17顆業經試射，認具殺傷力，6顆無法擊發，不具殺傷力，餘47顆）、口徑9mm制式子彈2顆（原有3顆，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力），均為管制之子彈，依據槍砲彈藥刀械管制條例第8條、第12條、第13條之規定不可非法持有，均為違禁物，爰依刑法第38條第1項第1款之規定併與宣告沒收。至於如附表編號1、4、6所示之改造手槍、霰彈槍均不具殺傷力，附表編號8、10至21所示之物品均非屬管制之槍砲、彈藥主要組成零件，及扣案86顆子彈中經試射，部分無殺傷力，有殺傷力部分則因已試射而已無殺傷力，因均非屬違禁物，本院自無從併予宣告沒收；另附表編號22至29所示之物品，因與本案無關，亦不予宣告沒收，均附此敘明。

四、至於公訴意旨另以：被告於購買扣案之模型槍等物，並在臺北市○○區○○街256巷3號租屋處，使用銼刀、鑽孔機等工具改造上開模型槍枝與子彈，於97年5月15日中午為警查獲如附表所示之物品，因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可製造其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲罪及同條例第12條第1項之製造子彈罪嫌等語。惟：⑴按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，為刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判之基礎，最高法院40年台上字第86號判例意旨、69年台上字第1531號判例意旨參照。⑵公訴意旨認被告涉有此部分犯嫌，無非係以扣案之手槍係改造手槍，扣案有2支已貫通之槍管、具殺傷力之子彈及查獲有改造槍械工具1批為其主要論據。⑶訊據被告固坦承持有扣案之改造槍枝，惟堅決否認有何製造改造手槍之犯行，並辯稱：扣案之工具僅是一般的家庭工具，有些是警察從依車內取出等語。⑷經查：本案固有扣得可發射子彈具有殺傷力之改造手槍3枝及已貫通之槍管2支，惟此在一般黑市並非不能購得，而基隆市政府警察局扣案物品清單編號21雖記載為「改造槍械工具1批」，然如前所述，經本院實際勘驗結果，該批工具實為如本判決附表編號21所示之物品，並無所謂之鑽孔機，且該批工具經本院送法務部調查局鑑定「是否足以改造具有殺傷力之槍枝？」，該局鑑定認該些送鑑工具，均屬於一般手工具及零件，認不是槍枝、子彈主要零組件之生產製造工具，僅可做為槍枝、子彈等於製造或改造零組分件等過程或成品細部修飾之輔助工具，有前揭鑑定通知書可證，是扣案之改造手槍3枝及已貫通之槍管是否為被告所改造即非無疑，而綜觀全案卷證資料，並無其他積極證據證明被告有何製造槍枝、子彈犯行，則起訴書逕認被告係將購得之模型槍、子彈改造，製造成為具有殺傷力之改造手槍、子彈，並非有據。⑸檢察官所提出之證據既不足以證明被告涉有製造槍枝、子彈之犯行，因此部分與前開被告持有改造槍枝、子彈係實質上一行為之關係，故就此部分均不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第13條第4項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官杜慧玲到庭執行職務

刑事第十庭審判長法　官　林春鈴