臺灣臺北地方法院105年度重訴字第842號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　105年度重訴字第842號

原告

林寬照

原告

張榕枝

原告

邱雲灶

原告

李聰明

原告

施文婉

原告

許伯彥

原告

邱明洲

原告

林月霞

共同訴訟代理人

李傑儀律師

複代理人

郭皓仁律師

複代理人

李佩瑾律師

被告

正大聯合會計師事務所

法定代理人

羅裕傑

訴訟代理人

張鴻欣律師

複代理人

曾柏鈞律師

上列當事人間請求退夥結算等事件，本院於民國108年6月11日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：擴張或減縮應受判決事項之聲明者。該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。民事訴訟法第255條第1項但書第3款、第5款分別定有明文。又各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有，民法第668條定有明文。蓋合夥非有獨立之人格，其財產為各合夥人全體公同共有，故因合夥事務而涉訟者，除由執行業務之合夥人代表合夥為原告或被告外，應由全體合夥人為原告或被告，其當事人之適格，始無欠缺（最高法院72年度台上字第832號裁判意旨參照）。經查，原告林寬照、張榕枝、邱雲灶、李聰明、施文婉起訴時因未確定其等退夥時被告合夥財產之盈虧狀況，而為保留給付範圍之聲明，訴之聲明第1項、第2項為：㈠被告應偕同原告結算被告於民國90年8月6日之合夥財產狀況。㈡於兩造完成前項結算被告90年8月6日之合夥財產狀況前，原告保留被告應給付範圍之聲明【見本院105年度北司調字第708號卷（下稱調解卷）第2頁】。嗣證人即臺灣新北地方法院105年度司執字第133532號案件鑑定人王明勝作成被告於90年8月6日合夥財產結算鑑定報告（下稱系爭鑑定報告），原告即於107年9月19日具狀補充訴之聲明（見本院卷四第148頁反面），請求被告應給付原告林寬照、張榕枝、邱雲灶、李聰明、施文婉各新臺幣（下同）1,055萬7,435元、754萬1,025元、754萬1,025元、603萬2,820元、754萬1 ,025元；另於107年12月10日具狀追加許伯彥、邱明洲及林月霞為原告，並請求被告應各給付原告許伯彥、邱明洲、林月霞452萬4,615元、75萬4,102元、75萬4,102元（見本院卷四第210頁），係因合夥事務而涉訟，應屬固有必要共同訴訟，即應由原告林寬照、張榕枝、邱雲灶、李聰明、施文婉及同時退夥之合夥人許伯彥、邱明洲及林月霞共同為原告，其當事人之適格始無欠缺；再因證人王明勝於本院審理中更正系爭鑑定報告「應收帳款」科目之查核結果，原告等於10 8年6月5日減縮訴之聲明第1項至第8項為：㈠被告應給付原告林寬照1,025萬4,999元。㈡被告應給付原告張榕枝732萬4 ,999元。㈢被告應給付原告邱雲灶732萬4,999元。

㈣被告應給付原告李聰明585萬9,999元。㈤被告應給付原告施文婉73 2萬4,999元。㈥被告應給付原告許伯彥439萬4,999元。㈦被告應給付原告邱明洲73萬2,500元。㈧被告應給付原告林月霞73萬2,500元（見本院卷六第50頁），係因證人王明勝更正系爭鑑定報告「應收帳款」科目餘額，原告等即依系爭鑑定報告變更訴之聲明，核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，均應准許。

貳、實體事項：

一、原告主張：

㈠原告等於89年8月1日共同簽署「正大聯合會計師事務所合夥契約書」（下稱系爭合夥契約），依系爭合夥契約第3條記載，原告林寬照、張榕枝、邱雲灶、李聰明、施文婉、許伯彥、邱明洲、林月霞之合夥比例分別為14％、10％、10％、8％、10％、6％、1％、1％。其後，原告等於90年6月5日聲明退夥，並於90年8月6日退夥生效。原告等退夥後，兩造就合夥財產狀況爭執不斷，無法進行結算，證人王明勝於臺灣新北地方法院105年度司執字第133532號事件提出系爭鑑定報告，已確定原告等退夥時被告合夥財產狀況為盈餘，故提起本訴請求合夥給付。

㈡關於原告退夥時被告合夥財產之狀況：

⒈被告「電腦往來」負債科目帳上金額5,786萬4,000元，實係被告透過正大電腦有限公司（下稱正大電腦公司）及正宗電腦有限公司（下稱正宗電腦公司），向客戶收取之「記帳業務收入」，並非被告積欠正大電腦公司、正宗電腦公司之債務。詎被告竟與正大電腦公司、正宗電腦公司共同虛構「電腦往來」債務，由訴外人賴美麗以正大電腦公司、正宗電腦公司之名義，於原告等退夥後之94年5月間，向法院聲請對被告（94年5月間之代表人為訴外人羅森，即賴美麗之配偶）核發94年度促字第13860號、94年度促字第14624號支付命令（下稱系爭支付命令），羅森配合未對系爭支付命令聲明異議，使系爭支付命令因而確定，藉此虛增被告帳上負債金額，以減少原告等因退夥結算所得分配之合夥盈餘。

⒉被告「合夥人往來」資產科目帳載餘額，業經另案判決認定無債權存在，被告應受前案確定判決效力之拘束。

⒊就「合夥人往來」負債科目及「高雄往來」資產科目帳載金額，被告始終未提出具體證據以實其說，不足採信。

⒋被告前向原告林寬照、張榕枝、邱雲灶、李聰明、許伯彥訴請返還代收服務公費之不當得利，經法院判決認定應返還3,226萬7,246元及遲延利息1,958萬5,383元。由於遲延利息從屬於不當得利債權，本質上亦為不當得利，是應將遲延利息1,958萬5,383元列入退夥結算之範圍。

㈢綜上，原告等於90年8月6日退夥生效之合夥資產為7,775萬7,411元，扣除負債450萬7,421元，盈餘為7,324萬9,990元。爰依民法第689條第1項、第3項規定，請求被告依系爭合夥契約第3條約定之合夥比例分配合夥盈餘等語。

㈣並聲明：

⒈被告應給付原告林寬照1,025萬4,999元。

⒉被告應給付原告張榕枝732萬4,999元。

⒊被告應給付原告邱雲灶732萬4,999元。

⒋被告應給付原告李聰明585萬9,999元。

⒌被告應給付原告施文婉732萬4,999元。

⒍被告應給付原告許伯彥439萬4,999元。

⒎被告應給付原告邱明洲73萬2,500元。

⒏被告應給付原告林月霞73萬2,500元。

⒐原告願供擔保，請准予宣告假執行。

二、被告則以：

㈠伊前已另案請求原告為退夥結算之行為，並經法院判決確定而產生既判力，原告提起本件訴訟違反一事不再理原則，應依民事訴訟法第249條第1項第7款規定裁定駁回。

㈡伊之合夥財產應以收付實現制為結算基礎，系爭鑑定報告以權責發生制為基礎，於法未合。縱認應以權責發生制為合夥財產之計算基礎，則兩造因退夥結算所支出之訴訟費用、鑑定費用、行政費用，均屬合夥必要支出，應依民法第678條、第697條第1項規定，列為被告之合夥負債。

㈢伊於88年至90年間，向正大電腦公司及正宗電腦公司分別借款1,386萬4,000元、4,400萬元。正大電腦公司及正宗電腦公司已於94年5月4日、94年5月12日向被告發系爭支付命令，並取得系爭支付命令之確定證明，故上開借款已生既判力與執行力，不容原告於本件訴訟予以否認。

㈣被告資產之「高雄往來」及「合夥人往來」科目，於90年初之帳簿就已存在，原始憑證因納莉颱風發生水災致生滅失，被告僅能就有帳冊報表數額及應扣抵項目為證，原告如認上開科目金額為零，應就其主張負舉證責任。

㈤被告就應收帳款尚有86萬600元未收回，縱結算後有分配餘額，原告僅能取得應收帳款之債權請求權，非取得向被告請求直接給付之權利，且依民法第689條第3項規定，應收款項於退夥時尚未了結者，應於了結後計算，始得分配其損益。

㈥原告林寬照、張榕枝、邱雲灶、李聰明及許伯彥返還被告代收服務公費之遲延利息1,958萬5,383元，係原告退夥後不法行為所生，不得列入退夥結算時之資產科目等語，資為抗辯。

㈦並聲明：

⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。

⒉如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項（見本院卷五第235頁反面至第237頁、卷六第140頁）：

㈠原告於89年8月1日共同簽署系爭合夥契約，第1條約定：「本聯合事務所由羅森、林寬照、張榕枝、陳培賞、詹淑薰、邱雲灶、李聰明、邱明洲、施文婉、郭承楓、田時雨、王樞、林月霞、羅裕傑、許伯彥、林崇仁等16位會計師聯合執業。」；第3條約定：「本聯合事務所所有收支均統籌辦理，並獨立設置帳簿記載，全部收支年終如有盈餘或虧損，則依下列比例分配或彌補之。一、羅森會計師：21％。二、林寬照會計師：14％。三、張榕枝會計師：10％。六、邱雲灶會計師：10％。七、李聰明會計師：8％。八、施文婉會計師：10％。九、邱明洲會計師：1％。十三、林月霞會計師：1％。十四、羅裕傑會計師：7％。十五、許伯彥會計師：6％。」於同日生效。

㈡原告於90年6月5日向被告聲明退夥，於90年8月6日生效。

㈢被告於91年間對原告林寬照、張榕枝、邱雲灶、李聰明、施文婉及許伯彥起訴請求返還代收服務公費，經臺灣高等法院100年度重上字第683號判決原告林寬照、張榕枝、邱雲灶、李聰明及許伯彥代收服務公費構成不當得利應返還被告代收服務公費及按年息5％計算之利息，經最高法院104年度台上字第305號裁定上訴駁回確定。上揭判決確定後，原告林寬照、張榕枝、邱雲灶、李聰明及許伯彥於104年4月20日、104年5月7日返還代收服務公費3,226萬7,246元及利息1,958萬5,383元予被告，有上開判決、裁定及領款收據可稽（見本院卷二第108至128頁反面、卷一第29至35頁）。

㈣正大電腦公司、正宗電腦公司於94年4月、5月間，以正大電腦公司、正宗電腦公司對於被告有1386萬4,000元及4,400萬元之借款債權，向本院聲請核發系爭支付命令，被告未對系爭支付命令聲明異議，系爭支付命令因而確定。正大電腦公司、正宗電腦公司執前揭確定支付命令作為執行名義向原告之個人財產為強制執行，經本院以95年度執字第15756號事件受理，原告於本院對正大電腦公司、正宗電腦公司提起債務人異議之訴，經本院以96年度重訴字第710號案件判決原告許伯彥、邱明洲、林月霞不負被告之經營虧損責任，非被告之實際上合夥人，正大電腦公司、正宗電腦公司與被告間就系爭支付命令之借款債權不存在，撤銷本院95年度執字第00000號強制執行程序，正大電腦公司、正宗電腦公司不服提起上訴，經臺灣高等法院98年度重上字第702號判決上訴駁回，最高法院101年度台上字第328號判決上訴駁回確定。

㈤被告對原告張榕枝起訴請求退夥結算事件，本院102年度重訴字第144號判決原告張榕枝應與被告為退夥結算之行為，理由㈡３.敘明：「再退夥人與他合夥人間之結算，應以『退夥時』之合夥財產狀況為準，已如前述。被告（即原告張榕枝）於90年8月6日退夥生效，有關被告與原告（即被告）間之退夥結算，即應以正大所90年8月6日該日之財產狀況為準。則原告請求被告付自90年8月6日至101年5月21日止，如附表1編號5至編號9所載之各項費用支出，既均發生在被告『退夥生效以後』，顯與退夥結算事務無關。」（見本院卷二第191頁反面），原告張榕枝不服提起上訴，經臺灣高等法院以103年度重上字第647號判決上訴駁回確定。

㈥被告對原告邱雲灶起訴請求返還款項等事件，本院102年度訴字第4833號判決原告邱雲灶應與被告為退夥結算之行為確定，理由㈢、⒊敘明：「再退夥人與他合夥人間之結算，應以『退夥時』之合夥財產狀況為準，已如前述。被告（即原告邱雲灶）於90年8月6日退夥生效，有關被告與原告（即被告）間之退夥結算，即應以正大所90年8月6日該日之財產狀況為準。則原告請求被告給付自90年8月6日至101年5月21日止，如附表1編號5至編號9所載之各項費用支出，既均發生在被告『退夥生效以後』，顯與退夥結算事務無關。」（見本院卷二第195頁反面）。

㈦被告對於原告李聰明所提退夥結算強制執行案件經臺灣新北地方法院以105年度司執字第133532號事件受理，執行法院囑託中山聯合會計師事務所王明勝會計師鑑定被告於原告退夥生效時之合夥財產狀況，王明勝會計師於107年8月3日完成退夥結算鑑定報告書，鑑定結論記載原告等退夥生效時被告合夥財產狀況資產查定金額為6,033萬2,286元、負債查定金額為450萬7,421元。王明勝會計師於108年5月27日更正被告90年8月6日之應收帳款科目餘額為4,373萬346元。

㈧系爭鑑定報告參、鑑定說明負債部分㈥電腦往來查核結果記載：「民國90年8月6日『電腦往來』科目餘額5,786萬4,000元，於90年期初餘額已高達4,086萬9,000元，惟本鑑定人未能獲取足夠及適切之查核證據。」、「因本鑑定人未能獲取89年前銀行對帳單等足夠及適切之查核證據，以致無法對正大所與正大電腦公司、正宗電腦公司間之借款及還款等法律關係及金額表示意見…」（見本院卷四第130頁正、反面）。

四、本件爭點（見本院卷五第237頁正反面）：

㈠原告起訴有無違反民事訴訟法第249條第1項第7款規定就同一事件更行起訴？

㈡原告依據民事訴訟法第255條第1項但書第2款、第4款、第7款規定於107年9月19日變更訴之聲明是否合法？

㈢原告林寬照、張榕枝、邱雲灶、李聰明、施文婉依據民事訴訟法第255條第1項但書第2款規定聲請追加許伯彥、邱明洲、林月霞為本件原告，是否合法？

㈣原告依民法第689條第1項、第3項規定請求被告給付原告林寬照、張榕枝、邱雲灶、李聰明、施文婉如本院卷四第151頁反面表格所示金額，請求被告給付追加原告許伯彥、邱明洲、林月霞如本院卷四第211頁反面表格所示金額，有無理由？

⒈原告於90年8月6日退夥生效時合夥財產狀況為何？

⒉系爭鑑定報告肆、鑑定結論表格所記載「合夥人往來」、「高雄往來」、「電腦往來」無法表示意見之金額為何？

⑴被告對正大電腦公司、正宗電腦公司有無借款債務5,786萬4,000元？應否列入退夥生效時之合夥負債？

⒊被告於104年受領原告許伯彥給付返還公費之利息共計1,958萬5,383元應否列入退夥生效時之合夥資產？

⒋系爭鑑定報告應收帳款4,953萬604元資產部分，是否應扣除原告許伯彥取走之137萬3,000元？

⒌大中國際聯合會計師事務所（下稱大中所）於90年6月8日至同年8月5日期間之營收，是否應納入本件退夥結算之範圍？若是，金額為何？

⒍本件退夥結算期間（90年8月6日至107年底）之費用（內含法務薪資、法務共同行政費用、訴訟費用、會計師專案查核意見書之鑑定費用及系爭鑑定報告之費用）應否列入退夥生效時之合夥負債？

五、法院之判斷：

㈠原告提起本件訴訟無違反民事訴訟法第249條第1項第7款規定：

⒈按訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言。其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束（最高法院107年度台抗字第513號裁定參照）。次按退夥人與他合夥人間之結算，應以退夥時合夥財產之狀況為準。合夥事務，於退夥時尚未了結者，於了結後計算，並分配其損益。民法第689條第1項、第3項分別定有明文。又合夥人退夥時其出資之返還，就民法第689條之規定觀之，自須就退夥時合夥財產狀況結算，於未受虧損之情形，始得為全部返還之請求，最高法院51年台上字第1452號判例參照。是以合夥解散後，應先經清算程序，合夥財產於清算完畢，清償合夥債務或劃出必需數額後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數，在未經清算終結確定盈虧以前，自不得就原來出資為全部返還之請求。可徵，請求退夥結算及分配合夥損益非屬同一請求，二者不得謂為同一事件。

⒉經查，本件原告等係於合夥財產清算完畢後，請求被告分配合夥損益，兩造前固有數件請求退夥結算之訴，然揆諸上開說明，與請求退夥結算與分配合夥損益非屬同一之請求，從而，本件原告等於起訴時即已請求被告給付分配合夥盈餘，並保留給付範圍之聲明（見調解卷第2至5頁），足認與前訴訟請求退夥結算非同一之請求，未違反民事訴訟法第249條第1項第7款規定。

⒊被告辯稱：伊已依前案確定判決陸續對原告聲請強制執行，本件應無權利保護之必要云云。惟查，被告所稱之前案確定判決主文均為兩造「應為退夥結算之行為」（見本院卷一第75、96、114、132、166、179頁），而前案關於兩造「應為退夥結算」之強制執行程序，尚無法使原告等獲得合夥盈餘之分配，從而，原告等請求被告分配合夥盈餘，難謂無權利保護之必要。被告所為上開辯解，核無足取。

㈡原告等起訴時因未確定合夥結算之盈餘故為保留給付範圍之聲明，請求按原告等退夥生效時被告合夥財產狀況分配損益，嗣於107年9月19日特定請求被告給付之金額，係依民事訴訟法第256條規定補充事實上及法律上之陳述，非為訴之變更或追加，再依民事訴訟法第255條第1項但書第5款規定追加許伯彥、邱明洲、林月霞為原告，均屬合法，已如前壹、所述。

㈢原告等於90年8月6日退夥生效時，被告合夥資產總額為5,817萬2,028元，合夥負債總額為450萬7,421元，合夥人權益總額為5,366萬4,607元（計算式：58,172,028元－4,507,421元＝53,664,607元），如附表所示，並有系爭鑑定報告可據（見本院卷六第5至26頁）。茲就兩造有爭執之資產及負債科目論述如下：

⒈按本法所稱商業，謂以營利為目的之事業，其範圍依商業登記法、公司法及其他法律之規定。會計基礎採用權責發生制，在平時採用現金收付制者，俟決算時，應照權責發生制予以調整。所謂權責發生制，係指收益於確定應收時，費用於確定應付時，即行入帳。89年4月26日修正公布之商業會計法第2條第1項、第10條第1項、第2項前段分別定有明文。被告係以營利為目的之合夥事業，依89年4月26日修正公布之商業會計法第2條第1項、第10條第1項規定，應以權責發生制為被告合夥財產之結算基礎，此由證人王明勝於本院審理中具結證稱：因為會計師這行業會產生實際投入成本與實際收費公費之落差，故此案在適用權責發生制會顯得格外重要，若用現金收付實現制會顯失公允，因為在8月6日是一個基準日，這個基準日才是退夥結算金額如何分配之時間點，在收付實現制之基礎上9月份收的公費就不能計入退夥時之財產，所以伊把退夥結算日之後才收取之公費納入退夥時分配之財產等語可徵（見本院卷五第351頁反面）。從而，本件退夥結算應採「權責發生制」以結算被告於90年8月6日之合夥財產。

⒉被告對正大電腦公司、正宗電腦公司無證據證明有5,786萬4,000元之借款債務存在，此部分金額無法列入被告於90年8月6日之合夥負債：

⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。又92年2月7日修正公布之民事訴訟法第521條第1項明定，債務人對於支付命令未於法定期間合法提出異議者，支付命令與確定判決有同一之效力。又依民事訴訟法第401條第1項及第2項規定，確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者，亦有效力。對於為他人而為原告或被告者之確定判決，對於該他人亦有效力。可知，確定判決所生之既判力，原則上僅在訴訟中對立的「當事人間」發生作用，於特定情況（即民事訴訟法第401條第1項及第2項規定之情形），始例外承認既判力主觀效力範圍之擴張。蓋既判力之正當性基礎，係立基於權利歸屬主體的合法聽審權，倘權利歸屬主體於判決形成過程中曾參與訴訟程序，或已受相當之程序保障者，則其等自有受既判力拘束之正當性基礎。（參見姜世明，民事訴訟法，下冊，第277頁，2014年2版）

⑵經查，賴美麗於94年4、5月間，以正大電腦公司、正宗電腦公司之名義，向本院聲請對被告（94年5月間之法定代理人為羅森，即賴美麗之配偶）核發系爭支付命令，經本院於94年5月4日、同年月12日准予核發在案，而被告未於法定期間內對系爭支付命令提出異議，系爭支付命令分別於94年7月18日、同年月26日確定等情，有系爭支付命令及支付命令確定證明書在卷可稽（見本院卷四第196至199頁），且為兩造所不爭執。可知，正大電腦公司及正宗電腦公司於原告等退夥後之94年5月間，始主張為被告之債權人，向本院聲請核發系爭支付命令。然支付命令為非訟事件，應適用非訟法理，其核發與否法院僅為書面、形式審理，無法實質認定系爭支付命令所列示之債權是否真正。而原告等既已於90年8月6日退夥，自非系爭確定支付命令既判力主觀效力範圍所及之人，亦無從對94年間核發之系爭支付命令聲明異議、表示意見，如上說明，原告等未受有相當之程序保障，不應使其等受系爭支付命令確定效力所及，始符事理之平。

⑶系爭鑑定報告針對「電腦往來」負債科目之查核結果記載：「因颱風水災致89年度以前之帳簿憑證滅失，以致期初餘額缺漏餘額之對象、金額、事由及相關資料及憑證供查核」及因「未能獲取89年前銀行對帳單等足夠及適切之查核證據，以致無法對正大所與正大電腦公司、正宗電腦公司間之借款及還款等法律關係及金額表示意見」等語（見本院卷四第130頁正、反面），且為兩造所不爭執，是本件無法依系爭鑑定報告推斷被告於90年8月6日「電腦往來」負債科目之金額，則應回歸一般舉證責任分配原則，由被告就「電腦往來」之負債科目金額負舉證責任。

⑷次查，正大電腦公司資本額僅50萬元，正宗電腦公司資本額僅350萬元，有渠等公司基本資料查詢可憑（本院卷六第257、259頁）。又依財政部臺北市國稅局98年4月6日財北國稅資字第0980218673號函所檢附正大電腦公司及正宗電腦公司營利事業所得稅結算申報書及資產負債表所載（本院卷六第261至286頁），正大電腦公司88年至90年均處於虧損狀態，88年資產總額僅212萬7,018元，89年資產總額49萬7,642元、90年資產總額54萬2,779元。正宗電腦公司88年所得額僅35萬5,007元、資產總額僅261萬6,577元，89年所得額31萬7,041元、資產總額284萬4,774元，90年所得額2,927元、資產總額264萬280元，均無對於被告5,786萬4,000元借款資產之記載。且自正大電腦公司及正宗電腦公司上開所得額及資產規模以觀，實不足以支應對被告高達5,786萬4,000元之借款，從而，被告稱其於90年8月6日對正大電腦公司及正宗電腦公司負有5,786萬4,000元之借款債務云云，難以採信。

⑸被告固提出轉帳傳票、臺灣銀行松山分行所出具被告存入款項來源證明（下稱系爭存款來源證明）、支票、取款憑條、送金簿等資料（見本院卷五第263至307頁）以為被告與正大電腦公司、正宗電腦公司借款之證據。然查，被告存款來源證明上列示，由正大電腦公司及正宗電腦公司存入被告支票存款帳戶之金額合計為415萬5,000元（計算式：400,000元+1,200,000元+1,000,000元+1,100,000元+400,000元+55,000元＝4,155,000元），與被告所稱「電腦往來」債務之金額已有不同。再查，轉帳傳票上記載之金額及日期，與系爭存款來源證明上所載金額及日期亦有不符。況轉帳及取款之原因多端，觀諸被告提出上開資料，均未載明轉帳或取款之原因，尚難憑以此認定被告與正大電腦公司及正宗電腦公司間有借貸法律關係存在。

⑹被告辯稱：原告未循第三人撤銷訴訟之正當程序請求救濟，卻於本件訴訟再爭執系爭支付命令所確定之債權，並非合法云云。惟按，提起第三人撤銷訴訟之原告適格，須為訴訟當事人以外之第三人就訴訟上有法律上之利害關係，未參加訴訟及無法循其他法定程序請求救濟，應以既判力所及或擴張及於之第三人，如因不可歸責於自己之事由而未參加訴訟時，始得提起第三人撤銷訴訟（最高法院100年度台上字第752號、102年度台上字第1333號、105年度台上字第2376號判決參照）。經查，正大電腦公司、正宗電腦公司執系爭支付命令為執行名義，向原告等個人財產為強制執行，經本院以95年度執字第15756號事件受理，原告等於本院對正大電腦公司、正宗電腦公司提起債務人異議之訴，經本院以96年度重訴字第710號案件判決認定，正大電腦公司、正宗電腦公司與被告間就系爭支付命令之借款債權不存在，故撤銷上開95年度執字第15756號強制執行程序，正大電腦公司、正宗電腦公司不服提起上訴，經臺灣高等法院以98年度重上字第702號、最高法院以101年度台上字第328號判決駁回上訴確定等節，為兩造所不爭執，是以原告等前已循債務人異議之訴請求救濟，不符「無法循其他法定程序請求救濟」之要件，原告等不具提起第三人撤銷訴訟之當事人適格。況被告於收受系爭支付命令時，原告業已退夥，系爭確定支付命令所產生之既判力不及於原告等，業如前述，揆諸前揭實務見解，無提起第三人撤銷訴訟之必要。被告上開辯解，無足憑採。

⑺綜上，依被告所提證據不足以證明伊對正大電腦公司、正宗電腦公司有5,786萬4,000元之借款債務存在，該「電腦往來」帳上金額不應列入被告於90年8月6日之合夥負債。

⒊被告90年8月6日「高雄往來」科目帳載餘額，不應列為合夥資產：依系爭鑑定報告參、㈨關於「高雄往來」科目之查核結果記載：「90年8月6日『高雄往來』科目帳載餘額為52萬7,420元，惟本鑑定人未能獲取足夠及適切之查核證據。」等語（見本院卷六第13頁）。可知，系爭鑑定報告並未取得具體證據以勾稽「高雄往來」之帳載餘額，故無法就此科目表示鑑定意見。系爭鑑定報告既無法確認被告90年8月6日「高雄往來」科目之實際金額，即應回歸舉證責任法則，由被告就此有利之事實負舉證責任。然查，被告自承相關原始憑證因年代久遠又逢水災已滅失等語（見本院卷六第83頁），於訴訟中未提出具體證據以證明被告於90年8月6日「高雄往來」科目之實際金額，從而，被告90年8月6日「高雄往來」科目之帳載餘額，不應列為合夥資產。

⒋被告於90年8月6日「合夥人往來」帳載餘額，不應列為合夥負債：系爭鑑定報告參、㈧關於「合夥人往來」資產科目之查核意見記載略以：合夥人往來─羅森2,149萬3,438元、合夥人往來─林寬照609萬229元、合夥人往來─張榕枝406萬6,472元、合夥人往來─邱雲灶409萬3,696元、合夥人往來─李聰明273萬9,841元、合夥人往來─許伯彥900萬6,412元、合夥人往來─施文婉227萬8,014元，全數為90年期初餘額，被告因納莉颱風發生水災，致89年以前之帳簿憑證泡水字跡滅失，本鑑定人亦未能獲取89年以前銀行對帳單等足夠及適切之查核證據，以致無法對被告與個別合夥人間之借貸關係及金額表示意見等語（見本院卷六第12至13頁）；參、㈦關於「合夥人往來」負債科目之查核意見記載略以：90年8月6日「合夥人往來」科目餘額3,705萬609元，於90年期初餘額已高達4,598萬6,035元，惟因颳風水災致89年度以前之帳簿憑證滅失，以致期初餘額缺漏餘額之對象、金額、事由及相關資料及憑證可供查核。本鑑定人亦未能獲取89年前銀行對帳單等足夠及適切之查核證據，以致無法對合夥人借款予債權人之借款及還款法律關係及金額表示意見等語（見本院卷六第16頁）；證人王明勝亦證稱：合夥人往來在資產部分是指合夥人積欠事務所的錢，在負債部分是指事務所積欠合夥人的錢，會計科目是依照被告所記載之會計科目所寫，伊所寫被告表示因納莉颳風發生水災，於89年度以前之帳簿憑證泡水字跡滅失，致部分90年期初科目餘額無法獲取足夠及適切之查核證據為真等語（見本院卷五第353、354頁正反面）。可徵，證人王明勝未取得帳簿憑證、銀行對帳單等具體證據以勾稽「合夥人往來」之帳載餘額，故無法表示鑑定意見。系爭鑑定報告既未確認被告於90年8月6日「合夥人往來」資產、負債科目之實際金額，依舉證責任分配原則，應由被告就此有利之事實負舉證責任。經查，被告於訴訟中未提出具體證據以證明「合夥人往來」負債科目之實際金額，從而，被告90年8月6日「合夥人往來」負債科目之帳載餘額，無從列入被告之合夥財產。

⒌被告90年8月6日「應收帳款」4,737萬346元，應列入合夥資產：

⑴本件退夥結算應以「權責發生制」為計算基礎，收益於確定應收時即行入帳，業如前述。經查，系爭鑑定報告參、㈣被告90年8月6日應收帳款科目之組成，包含被告90年8月6日至90年12月31日所實際收取之89年簽證公費、91年以後向客戶提起訴訟之應收帳款、金車集團給付之89年度簽證工作公費、原告林寬照、張榕枝、邱雲灶、李聰明、許伯彥返還之代收服務公費等（見本院卷六第8至10頁），總計4,737萬346元，核屬被告90年8月6日確定應收之收益，自應認列為被告之「應收帳款」，納入被告90年8月6日之合夥資產。

⑵被告雖辯稱：國稅局依照執行業務所得查核辦法（下稱查核辦法）係採現金收付制，本件退夥結算應以現金收付制為計算基礎云云。然按本辦法依所得稅法第14條第1項第2類第3款之規定訂定之。執行業務所得之計算，除本辦法另有規定外，以收付實現為原則。查核辦法第1條、第3條固有明文規定。然查，所得稅法第14條第1項第2類第3款係規範個人綜合所得稅收入與費用之認列基準，並不適用於營利事業，是查核辦法應不適用於營利事業。被告係以營利為目的之合夥事業，揆諸上開說明，應無查核辦法之適用。況查核辦法僅為行政機關稅捐稽徵之作業規則，與退夥財產計算之會計基礎無涉。從而，被告稱應以現金收付制為退夥結算之基礎云云，要難憑採。

⑶被告再辯稱：伊之應收帳款迄今仍有86萬600元未收回，且有部分債務人已倒閉、破產或逃匿，依民法第689條第3項規定，原告應俟應收帳款了結後計算，始有請求分配之權利云云。然查：

①揆諸團體法上關於清算事務之規定，無論是民法上法人清算，抑或公司法上之無限公司清算，關於其事項，除清償債務、返還出資及分配賸餘財產外，均尚列有了結現務及收取債權（民法第40條第1項第1款、第2款、公司法第84條第1項第1款、第2款），合夥之清算事務，亦應作同一解釋，是以合夥清算事務之事項，可分之為五，即了結現務、收取債權、清償債務、返還出資、分配賸餘財產。所謂了結現務，係指合夥解散前已經開始而尚未完成或合夥存有必須處理之事務，清算人應將其辦理或處理完畢。例如，承租廠房租約之終止、閒置資產之處理，尚未完成之工程繼續施工予以完竣或尚待履行買賣契約之履行等均是（參見邱聰智，新訂債法各論，下冊，第150頁，2008年再版）。準此，民法第689條第3項規定之了結現務與收取債權不同，係指合夥解散前已開始為合夥存續所必要之事務。

②系爭契約第1條約定：「本聯合事務所由羅森、林寬照、張榕枝、陳培賞、詹淑薰、邱雲灶、李聰明、邱明洲、施文婉、郭承楓、田時雨、王樞、林月霞、羅裕傑、許伯彥、林崇仁等十六位會計師聯合執業。」（見調解卷第15頁），而會計師依會計師法第39條規定得執行之業務為：財務報告或其他財務資訊之簽證。關於會計之制度設計、管理或稅務諮詢、稽核、調查、整理、清算、鑑定、財務分析、資產估價或財產信託等事項。充任檢查人、清算人、破產管理人、仲裁人、遺囑執行人、重整人、重整監督人或其他受託人。稅務案件代理人或營利事業所得稅相關申報之簽證。充任工商登記或商標註冊及其有關事件之代理人。前五款業務之訴願或依行政訴訟法規定擔任稅務行政訴訟之代理人。持續查核、系統可靠性認證、投資績效認證等認證業務。其他與會計、審計或稅務有關之事項。應認本件退夥結算之了結現務範圍應以原告等退夥生效日前為執行上開法律規定之會計師業務所生事務，尚不及於收取債權，被告所辯應待應收帳款了結後計算，為無可取。

③本件應以「權責發生制」結算被告之合夥財產，業如前述，是收益於確定應收時即應入帳。被告於90年8月6日前，已確定應收該86萬600元之帳款，即使尚未收到現金，亦應將之列為被告90年8月6日之合夥資產，被告亦得以轉讓他人、抵償合夥債務或換價方法收取之，尚不得以該應收帳款於原告退夥時尚未收到現金，而拒不分配此部分之款項。又按營利事業之應收帳款、應收票據及各項欠款債權，有下列情事之一者，視為實際發生之呆帳損失：㈠因債務人倒閉、逃匿、重整、和解或破產之宣告，或其他原因，致債權之一部或全部不能收回。第3點第1項第1款所定因債務人重整、和解或破產之宣告，或其他原因，致債權之一部或全部不能收回者，應檢具下列憑證憑以認定：㈡屬破產之宣告或依法重整者，應有法院之裁定書。㈢屬申請法院強制執行，債務人財產不足清償債務或無財產可供強制執行者，應有法院發給之債權憑證。財政部各地區國稅局審查營利事業呆帳損失認定原則第3點第1項第1款、第5點第2、3款分別定有明文。被告既已取得收取該86萬600元應收帳款之確定判決，如有部分債務人倒閉、破產、逃匿，使被告須提列備抵呆帳者，揆諸前揭說明，被告應提出法院之裁定書、債權憑證、或其他證據為佐，然其僅泛稱有86萬600元之應收帳款收不回來云云，卻始終未提出具體證據以實其說，是被告上開所辯，洵無足採。

⒍被告90年8月6日「應收帳款」不應扣除原告許伯彥取走之137萬3,000元：依系爭合夥契約第3條約定：「本聯合事務所所有收支均統籌辦理，並獨立設置帳簿記載，全部收支年終如有盈餘或虧損，則依下列比例分配或彌補之…十五、許伯彥會計師：百分之六…」（見本院105年度北司調字第708號卷第15、16頁）。又證人王明勝證稱：系爭鑑定報告附表八、附表九關於被告90年8月6日應收債權金額部分，是依兩造所提供之判決書去判斷應收帳款之數額，主要是原告許伯彥之訴訟，是指原告許伯彥有從客戶那裡收取公費，被告後來直接向客戶起訴，部分勝訴部分敗訴，但原告許伯彥可以向客戶收取之公費應列入被告之應收帳款等語（見本院卷五第353頁正反面）。可認被告對客戶之服務公費，應由被告統籌收支，並應將收支明細載入獨立設置之帳簿，原告許伯彥前為被告之合夥人，無自行保管客戶公費之權限，客戶如向原告許伯彥給付簽證公費，對被告尚不生清償之效力。從而，客戶即使已向原告許伯彥給付137萬3,000元之簽證公費，對被告仍不生清償之效力，此部分收益仍屬被告之應收帳款，不應自被告90年8月6日應收帳款餘額中扣除。

⒎綜上，被告於90年8月6日如附表所示之合夥資產總額為5,817萬2,028元，合夥負債總額為450萬7,421元，合夥人權益總額為5,366萬4,607元。

㈣被告於104年受領原告許伯彥給付返還公費之利息共計1,958萬5,383元，不應列入被告90年8月6日之合夥資產：

⒈經查，被告於91年間對原告林寬照、張榕枝、邱雲灶、李聰明、施文婉及許伯彥起訴請求返還代收服務公費，經臺灣高等法院100年度重上字第683號判決原告林寬照、張榕枝、邱雲灶、李聰明及許伯彥代收服務公費構成不當得利應返還被告代收服務公費及按年息5％計算之利息，經最高法院104年度台上字第305號裁定上訴駁回確定。上揭判決確定後，原告林寬照、張榕枝、邱雲灶、李聰明及許伯彥於104年4月20日、104年5月7日返還代收服務公費3,226萬7,246元及利息1,958萬5,383元予被告等情，為兩造所不爭執。又系爭鑑定報告參、㈤關於「利息收入」查核內容略以：林寬照等5人於104年4月20日支付自91年3月27日（即起訴狀繕本送達翌日）起，至104年4月20日止按年息5％計算應給付之利息，共計1,958萬5,383元，為被告90年8月6日退夥生效日即已存在之「公費本金」3,226萬7,246元於「期後」之收款，其權責基礎係發生於90年8月6日後等語（見本院卷六第11頁）。

⒉按退夥人與他合夥人間之結算，應以退夥時合夥財產之狀況為準。民法第689條第1項定有明文。揆諸上開條文及說明，本件原告請求退夥結算分配損益，應以退夥生效日即90年8月6日被告之資產負債狀況為準，始符權責發生制之會計基礎。經查，原告林寬照、張榕枝、邱雲灶、李聰明、許伯彥應返還被告之服務公費3,226萬7,246元，固屬於被告90年8月6日之「應收帳款」，惟該服務公費所生之遲延利息1,958萬5,383元，係自原告退夥後之91年3月27日開始起息，並非被告90年8月6日之資產，依權責發生制之會計原則，遲延利息部分不應納入本件退夥結算之範圍。

㈤大中所90年6月8日至同年8月5日期間之營收，不應納入本件退夥結算之範圍：查原告於90年6月6日聲明退出被告之合夥事業，並成立大中所聯合執業，經臺北市政府財政局備查，有退夥同意書、臺北市政府財政局90年6月8日北市財二字第9021467300號函為證（見本院卷六第287、289頁）。是以大中所與被告分屬不同之法律主體，2合夥事業之權利義務各異，大中所之營收與本件退夥結算事件無涉，自無由將大中所90年6月8日至同年8月5日期間之營收納入本件退夥結算的範圍。

㈥本件退夥結算期間（90年8月6日至107年底）所支出之費用（內含法務薪資、法務共同行政費用、訴訟費用、會計師專案查核意見書之鑑定費用及系爭鑑定報告之費用），均不應列入被告90年8月6日之合夥負債：

⒈按合夥人退夥後，對於其退夥前合夥所負之債務，仍應負責。民法第690條定有明文。依民法第690條之反面推知，合夥人退夥後，無庸就退夥後之債務負責。原告於90年8月6日退夥生效，其等自應僅就被告90年8月6日前之債務負責。則被告於90年8月6日起至107年底所支出之訴訟、鑑定、行政費用、法務薪資等各項費用支出，係發生於原告退夥生效後，顯與本件退夥結算事務無關，均不應列入被告90年8月6日之合夥負債。

⒉系爭鑑定報告記載：由於法務部門工作時數被告所提供，本會計師並未能複核至相關證明文件，又正大所94年至101年全所共同費用（包含於執行業務所得損益計算表之執行業務費用），亦未經本會計師查核，故計算結果389萬8,455元是否正確，以及是否為原告主張之「退夥結算期間法律費用」，本會計師不表示意見等語（見本院卷六第19頁反面至第20頁）。可徵，系爭鑑定報告未能就法務薪資或法務共同行政費用進行查核確認，被告亦未提出實際證明文件以實其說，況法務薪資及行政費用亦難認為係確定合夥財產狀況所必須支出之費用，從而，被告所稱應將退夥結算期間支出之法務薪資及法務共同行政費用列入被告90年8月6日之合夥負債云云，核無足採。

⒊被告固辯稱：依民法第678條第1項、第697條第1項規定，兩造於90年8月6日後，為確定退夥時合夥財產狀況而支出之費用，應列入退夥生效時之合夥負債云云。然按合夥人因合夥事務所支出之費用，得請求償還。合夥財產，應先清償合夥之債務。其債務未至清償期，或在訴訟中者，應將其清償所必需之數額，由合夥財產中劃出保留之。民法第678條第1項、第697條第1項分別定有明文。經查，確定合夥財產狀況非必經訴訟或鑑定程序，是被告於退夥結算期間所支出之訴訟或鑑定費用非屬必要費用，自不得將之列為被告90年8月6日之合夥負債。又民法第697條第1項所稱「合夥之債務」，應不包含為確定合夥財產狀況所支出之訴訟或鑑定費用，蓋依民法第689條第1項規定，退夥結算應以退夥時合夥財產之狀況為準，且在權責發生制之會計基礎下，費用於確定應付時始行入帳，本件被告於90年8月6日既尚未支出上揭訴訟或鑑定費用，自不得將之列為被告90年8月6日之合夥負債。

⒋準此，本件退夥結算期間所支出之各項法務、行政、訴訟及鑑定費用，均不應列入被告90年8月6日之合夥負債。

六、綜上所述，原告依民法第689條第1項、第3項規定，請求被告按系爭合夥契約第3條約定之合夥比例，給付原告林寬照751萬3,045元、原告張榕枝536萬6,461元、原告邱雲灶536萬6,461元、原告李聰明429萬3,169元、原告施文婉536萬6,461元、原告許伯彥321萬9,876元、原告邱明洲53萬6,646元、原告林月霞53萬6,646元，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。

七、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不應准許。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經核均與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。

九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

書記記 賴竺君