臺灣臺北地方法院99年度重訴字第1289號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　99年度重訴字第1289號

原告

王嘉真 住臺北市○○區○○○路0段00號

原告

李玉龍

共同訴訟代理人

金玉瑩律師

複代理人

卓家立律師

複代理人

沈元楷律師

被告

玉山商業銀行股份有限公司

法定代理人

曾國烈

訴訟代理人

莊哲鳴 住臺北市○○區○○○路0段000號1

上列當事人間損害賠償等事件，本院於民國102 年10月17日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按民事事件，涉及香港或澳門者，類推適用涉外民事法律適用法，香港澳門關係條例（下稱港澳關係條例）第38條前段定有明文。經查，本件原告王嘉真、李玉龍及被告玉山商業銀行股份有限公司（下稱玉山銀行）固為我國人及我國法人，惟原告與被告玉山銀行之香港分行簽立外匯保證金買賣協議（下稱「外匯保證金協議」），原告並於被告玉山銀行之香港分行開立外匯保證金交易帳戶，契約履行地亦位於香港，故本件具有涉外因素，屬涉外民事法律事件。又一國法院對涉外民事法律事件，有無一般管轄權即審判權，悉依該法院地法之規定為據。原告既已向我國法院提起本件訴訟，則有關一般管轄權之有無，即應按法院地之我國法律定之，惟我國涉外民事法律適用法並未就國際管轄權加以明定，應類推適用民事訴訟法之規定（最高法院97年度台抗字第185 號、96年度台上字第582號裁判意旨可參）。被告玉山銀行為我國私法人，其主營業所在本院管轄區域內，依民事訴訟法第2條第2項規定，我國法院就本件訴訟即有一般管轄權，本院亦有訴訟法上之管轄權（國內管轄權）。

二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款定有明文。原告提起本件訴訟時，本以民法第224 條、第544 條為請求權基礎，嗣於民國101 年8 月1 日以民事辯論意旨狀追加以法律行為無效之回復原狀法律關係、債務不履行、侵權行為損害賠償之法律關係為請求權基礎（見本院卷㈢第34至46頁），經核原告所為訴之變更追加，係本於兩造間外匯保證金協議所生損害之同一基礎事實，揆諸前揭規定，核無不合。

三、再查：原告起訴原以本金之25％即美金265,272 元為一部請求（見本院㈠卷第5 頁），嗣後於訴狀中主張被告應回復原狀之金額計算方式，原告王嘉真總投資之金額為美金44萬9,249.66元、故回復原狀之金額應為40萬2,058.78元。原告李玉龍之總投資金額為27萬6,341.56元，回復原狀之金額為11萬4,352.50元（見本院卷㈣第25頁），復又改稱李玉龍部分為14萬9,613.37元（見本院卷㈣第50頁），最終於102 年10月17日言詞辯論庭表示請求金額為：被告各應給付原告每人美金13萬2,636.5 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息（見本院卷㈣第85頁背面）。經核原告雖於訴狀中數次更正及計算之內容及金額，惟尚未變更訴之聲明數額，然嗣後仍於言詞辯論終結前將被告應個別給付原告之金額分列計算，其總金額不變，核屬係縮減應受判決事項之聲明，揆諸首揭法條，原告訴之變更應予准許，先予敘明。

貳、實體方面：

一、原告主張：

㈠訴外人李稀萌與原為被告玉山銀行香港分行之財務長即訴外人張國泰於91年9 月間在臺北市向原告誆稱期貨交易為高報酬、低風險之投資，原告因信賴被告玉山銀行之商譽，遂於91年10月6 日與被告玉山銀行之香港分行簽訂外匯保證金協議，並簽立外匯保證金交易授權書予李稀萌，授權李稀萌全權代客操作，並透過原告在被告玉山銀行之香港分行所開立之保證金帳戶（下稱系爭帳戶）下單與被告玉山銀行之香港分行進行外匯買賣，詎李稀萌於91年11月25日至93年3 月11日之代操作期間，不斷以鎖單方式操作，未將原告購買之外匯部位平倉，使原告無法察覺真實虧損之情形，原告至93年3 月間發現系爭帳戶金額有異常變動，始得知系爭帳戶已虧損達95％。原告與被告玉山銀行香港分行間之外匯買賣契約、外匯保證金協議、委託代客操作契約，有無效而應回復原狀或被告玉山銀行應對原告負損害賠償責任之情事，茲分述如下：

⒈就「外匯買賣契約」部分：被告玉山銀行之香港分行為香港法人，依港澳關係條例第39條（起訴狀誤載為第38條）規定，其未經我國許可，不得於我國為法律行為，惟竟與原告進行外匯買賣之交易，依民法第71條規定，此部分契約自屬無效。又李稀萌未辦理證券及期貨相關登錄，其代原告向被告玉山銀行之香港分行下單買賣外匯之要約行為，因違反期貨交易法第112條第5款之強制規定，亦有民法第71條所定契約無效事由，因要約所生外匯買賣之債權債務關係，即屬無效。另李稀萌係受僱於被告玉山銀行香港分行之職員，惟被告玉山銀行之香港分行既受原告委託代操作外匯買賣，又擔任外匯買賣之相對人，已違反民法第106條禁止自己代理之規定，原告否認該代理行為之效力，依民法第170條第1項規定，該行為自屬無效。此部分契約既為無效，原告自得依民法第113條規定，請求被告玉山銀行負回復原狀之責。

⒉就「外匯保證金協議」部分：

⑴被告玉山銀行香港分行之受僱人張國泰向原告推介外匯保證金商品，未依我國相關規定告知風險，未予原告合理審閱期間，未對原告資力、風險屬性及風險耐受度為調查，已違反外匯保證金交易之附隨義務，致原告受損，且被告玉山銀行之香港分行違反外匯保證金協議，未於原告虧損達40％時通知原告補繳保證金，亦未於原告虧損達75％時強制平倉，自應依民法第227 條規定負債務不履行損害賠償之責。又本件縱適用香港法，被告玉山銀行之香港分行違反契約第4 條之約定，擅自從應存入原告保證金帳戶之金額扣除李稀萌之佣金後，未於對帳單揭露已付佣金金額，亦未依香港「證券及期貨事務監察委員會持牌人或註冊人操守準則」（下稱香港證期操守準則）盡其通知義務，使原告無法知悉交易損益；另向原告不當收取利息，而應負債務不履行之責。

⑵另上開被告玉山銀行之不當行為，已違反香港法例第571 章「證券及期貨條例」第300 條、第305 條就「涉及在證券、期貨合約或槓桿式外匯交易方面使用欺詐或欺騙手段等的罪行」之規定，依香港普通法下一般侵權行為法之規定，被告玉山銀行應負損害賠償責任。

⒊就「委託代客操作契約」部分：

⑴被告玉山銀行香港分行之使用人李稀萌未辦理證券及期貨相關登錄，即不得於我國從事外匯保證金業務，其與原告簽訂外匯保證金交易授權書及代客操作行為，因違反強制及禁止規定而屬無效，原告自得依民法第113 條規定，請求被告玉山銀行回復原狀。

⑵李稀萌利用其代操權限不當進行頻繁交易，賺取佣金，且未正確下單，已違反受任人應盡善良管理人之注意義務，並造成原告損害，被告玉山銀行自負與自己之故意或過失同一之責任，而應依民法第224 條、第544 條規定，負損害賠償責任。又本件縱適用香港法，被告玉山銀行亦違反香港證期操守準則而應負債務不履行之責。

⑶另上開李稀萌違反善良管理人注意義務之行為，亦使被告玉山銀行之香港分行違反香港法例第571 章「證券及期貨條例」第300 條就「涉及在證券、期貨合約或槓桿式外匯交易方面使用欺詐或欺騙手段等的罪行」之規定，依香港普通法下一般侵權行為法之規定，被告玉山銀行應負損害賠償責任。又因本件之損害具體數額難以估算，故以本金之25％即美金26萬5,272元為一部請求。

㈡聲明：⒈被告玉山銀行應給付原告美金各13萬2,636.5 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。⒉願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則以：兩造簽訂之「外匯保證金協議」已合意約定以香港法律為準據法，且原告係在被告玉山銀行之香港分行開立系爭帳戶，並委由李稀萌去電被告玉山銀行之香港分行下單買賣，則本件契約之開戶地、交易成立地及履行地，均位於香港，本件以香港法律為準據法，自無顯失公平之情事。而原告曾起訴請求被告玉山銀行負侵權行為損害賠償責任，業經前案確定判決被告玉山銀行無庸賠償，是本件自應受前案民事訴訟確定判決之既判力所及。況李稀萌非受僱於被告玉山銀行、被告玉山銀行未違反通知義務等節，亦經前案民事訴訟中列為主要爭點，並經兩造充分舉證、極盡攻擊、防禦之能事後為法院認定屬實，故兩造應受爭點效之拘束。且被告玉山銀行係依原告之要求，授權被告玉山銀行於交易時將代理人李稀萌之報酬自合約交易價中扣除，再由被告玉山銀行即時轉匯予李稀萌，被告玉山銀行亦未給付李稀萌薪資，可知李稀萌非為被告玉山銀行之受僱人或使用人。又兩造所簽訂之「外匯保證金協議書」，應為交互計算契約，兩造應為外匯交易之契約相對人關係，無委任關係存在。另被告玉山銀行合法取得香港金融管理局核准承作外匯保證金交易業務，並事先報經我國主管機關核准，合法經營香港外匯保證金交易業務。再者，依香港法令之「證券及期貨條例」、「香港證期操守準則」，並無要求被授權人需有何特定資格，原告委託李稀萌代其操作，被告玉山銀行自無須審查李稀萌之資格，且被告玉山銀行亦無接受原告委託提供帳戶服務，並未違反香港外匯保證金交易持牌相關法令。是原告請求被告玉山銀行負損害賠償責任或回復原狀，均屬無據等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、經本院於102 年2 月6 日協同兩造整理本件之不爭執事項如下（見本院卷㈢第168 頁反面至第169 頁，並依本院論述之先後與妥適，而調整其順序、內容）：

㈠原告與被告玉山銀行之香港分行於91年10月6 日簽訂外匯保證金協議，原告並於同日簽訂外匯保證金交易授權書，授權訴外人李稀萌代為進行外匯保證金交易（見本院卷㈠第21至26、28至35、51至58頁）。

㈡被告玉山銀行前於90年8 月2 日經財政部核准辦理外幣保證金交易業務，迄今未曾申請辦理外幣保證金交易代客操作業務（見本院卷㈢第19至20、164 至165 頁）。

㈢被告玉山銀行前經財政部向香港當地金融主管機關提出申請設立分行，該香港分行並於91年5 月9 日開業之初，獲香港金融管理局核准承作外匯保證金交易業務，並允許客戶授權第三人代為操作外匯保證金交易（見本院卷㈢第166頁）。

㈣訴外人李稀萌、原為被告玉山銀行香港分行財務長張國泰均無證券或期貨相關登記（錄）資料（見本院卷㈡第39頁）。

㈤原告前以被告玉山銀行、訴外人即被告玉山銀行常務董事黃永仁、侯永雄、李泰祺、麥寬成、侯貞雄（下稱黃永仁等5人）、李稀萌為被告，依債務不履行及侵權行為法律關係起訴請求被告李稀萌、依侵權行為法律關係請求被告玉山銀行及黃永仁等5 人、另依消費者保護法第7 條第3 項規定請求被告玉山銀行負連帶損害賠償責任。經本院以94年度重訴字第61 3號民事判決李稀萌應給付原告王嘉真美金40萬4,637.32元，給付原告李玉龍美金15萬0,561.7 元，及均自94年11月23日起至清償日止按年息5 ％計算之利息，並按給付當時被告玉山銀行牌告美金現鈔賣出匯率折算新臺幣給付之，並駁回其餘之訴。李稀萌部分未經上訴而確定，原告不服，就其敗訴部分提起上訴，經臺灣高等法院以95年度金上字第4號民事判決駁回其上訴。嗣原告不服再提起上訴，亦經最高法院以97年度台上字第1498號裁定駁回其上訴確定（即前案確定判決，見本院卷㈠第180 至196 頁）。

㈥訴外人張國泰前因違反期貨交易法案件，經臺灣臺北地方法院檢察署以96年度偵字第1561號、1562號提起公訴。嗣經本院以97年度訴字第258 號刑事判決張國泰無罪。檢察官不服提起上訴，亦經臺灣高等法院以98年度上訴字第1514號判決駁回其上訴（見本院卷㈠第47至50頁、卷㈡第61至68頁）。

㈦訴外人李稀萌因違反期貨交易法案件，經臺灣臺北地方法院檢察署以98年度偵緝字第2280號提起公訴。並經本院以99年度金訴字第36號刑事判決李稀萌犯期貨交易法第112 條第5款之非法經營期貨經理事業罪，處有期徒刑1 年2 月，減為有期徒刑7 月。李稀萌不服提起上訴，亦經臺灣高等法院以100 年度金上訴字第23號判決駁回上訴。嗣李稀萌再為上訴，現由最高法院審理中（見本院卷㈡第195 至199 、236 至255 頁、卷㈢第142 至152 、168頁反面）。

㈧訴外人李稀萌為原告代操作期間，原告共支付代操作佣金美金21萬5,499.42元予李稀萌、留倉利息美金10萬3,762.47元予被告玉山銀行之香港分行，原告並受有操作損失美金23萬5,937.13元，合計共美金55萬5,199.02元。

四、兩造爭執事項：

㈠原告主張其與被告玉山銀行之香港分行簽立「外匯保證金協議」，並授權訴外人即被告玉山銀行香港分行之受僱人李稀萌全權代客操作，而由李稀萌利用系爭帳戶下單與被告玉山銀行之香港分行進行外匯買賣，因而兩造間即存有外匯買賣契約、外匯保證金協議、委託代客操作契約等3種法律關係，又外匯保證金協議中以我國法為準據法之約定違反我國法令應屬無效，故該3種法律關係均應以我國法為準據法：

⒈外匯買賣契約部分：因⑴被告玉山銀行之香港分行係未經認許之香港法人、⑵李稀萌代操作行為違反期貨交易法，買賣行為依民法第71條規定應屬無效，又⑶被告玉山銀行之香港分行與原告進行買賣係自己代理，並經原告否認而屬無效，故原告得依民法第113條規定請求回復原狀。

⒉外匯保證金協議部分：因⑴訴外人張國泰未告知風險及進行風險屬性調查、⑵被告玉山銀行違反通知義務未即時平倉、⑶被告玉山銀行違反外匯保證金協議第4條之約定，從應存入原告保證金帳戶之金額扣除李稀萌之佣金，而未於對帳單揭露已付佣金金額，使原告無從得知交易損益、⑷被告玉山銀行不當收取利息，依民法第224條、第227條規定、外匯保證金協議第5.7條約定，並違反香港證期操守準則中關於風險披露及通知義務等規定，被告玉山銀行均應負債務不履行之損害賠償責任；⑸另⑴至⑷行為，被告玉山銀行均違反香港法中禁止證券交易欺詐或欺騙之法則，依香港普通法下一般侵權行為法之原則，被告玉山銀行應負損害賠償責任。

⒊委託代客操作契約部分：因⑴李稀萌不具期貨證券相關資格，授權及代操作行為違反強制規定而均無效，原告得依民法第113條規定請求回復原狀、⑵因李稀萌未正確下單違反善良管理人之注意義務等行為，依民法第224條、第544條規定及香港證期操守準則，原告得請求債務不履行之損害賠償、⑶因李稀萌上開行為，違反香港法中禁止證券交易欺詐或欺騙之法則，原告得請求侵權行為之損害賠償等語。

㈡被告則以：外匯買賣交易係「外匯保證金協議」中履約行為之一，又訴外人李稀萌並非被告玉山銀行香港分行之受僱人，原告既係委託李稀萌而非被告玉山銀行之香港分行進行下單操作，兩造間亦無何委託代客操作契約，而僅有單一外匯保證金協議之法律關係存在，而均應依該協議之約定，以我國法為準據法。復本件原告請求被告玉山銀行負侵權行為損害賠償責任部分，已經前案民事訴訟確定判決認無理由，原告自不得再行起訴；至原告請求回復原狀、債務不履行損害賠償部分，則應受前案民事訴訟認定訴外人李稀萌非被告玉山銀行之受僱人、被告玉山銀行之香港分行未違反通知義務等爭點效所拘束等語。

㈢是本件應審酌者厥為：

⒈兩造間就爭執之法律關係應適用之準據法為何？

⒉原告請求被告玉山銀行應負侵權行為之損害賠償責任部分，是否受前案確定判決之既判力所及？

⒊原告請求被告玉山銀行應負回復原狀、債務不履行之損害賠償責任，有無理由？是否應受前案確定判決之爭點效所拘束？

五、得心證之理由：

㈠兩造間就爭執之法律關係應適用之準據法為何？

⒈原告主張兩造間係同時存在外匯保證金協議、外匯買賣契約及委託代客操作契約等法律關係，而被告則抗辯依兩造間成立之外匯保證金買賣協議，乃民法第400條之交互計算，係屬交易相對人關係，而非委任等語。按：所謂外匯保證金交易，係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易。此項交易不需實際交割，一般都在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價（財政部證券暨期貨管理委員會87年5月26日台財政㈦字第33672號函釋參照）。又按稱行紀者，謂以自己之名義，為他人之計算，為動產之買賣或其他商業上之交易，而受報酬之營業；行紀人受託出賣或買入貨幣、股票或其他市場定有市價之物者，除有反對之約定外，行紀人得自為買受人或出賣人，其價值以依委託人指示而為出賣或買入時市場之市價定之，民法第576條、第587條第1項分別定有明文。經查系爭外匯保證金協議書第1.1（d）約定：「"Contract"shall mean the agreement for thesale/purchase by the Bank to/from the Customer（asthe case mat be）of any Foreign Exchange for suchamount and in such currencies as from time to timestipulated by the Bank…（「合約」指由本行向客戶買入／沽出（視乎情況而定）任何由本行決定之外匯金額及貨幣之買賣協議…。」、第2.1（a）約定：「Subjecy to themailtenance of a Cash Margin acceptable to the Bankand to the terms and conditions hereof, the Customershall be entitled to enter into Contracts with theBank within the Trading Hours on a Banking day.…（在本行可以接受維持外匯保證金之情況下及在有關之條款及章則之規限下，客戶有權於銀行交易日之交易時間與本行訂立合約…。」（見本院卷㈠第22、23、28至29頁），可知兩造間之外匯保證金協議，屬行紀性質，並預先約定由被告玉山銀行行使行紀人之介入權而自為買受人或出賣人，而被告玉山銀行行使介入權之結果，雙方另直接成立外匯買賣契約。是原告主張兩造間係同時存在外匯保證金協議及外匯買賣契約，應係屬實。

⒉另查外匯保證金協議第2.2 （a ）條約定：「The Customeror a duly appointed agent who shall not be anemployee or officer of the Bank, the appointment ofwhich shall be first notified in writing to theBank, may offer to enter into Contracts by telephoneor in writing.…（客戶或獲正式委任之代理人〔不得為本行之僱員或高級職員，而該代理人之委任須事先書面通知本行〕可以電話或書面方式與本行訂立合約…〕）」（見本院卷㈠第23、30頁），可知原告亦得委託他人與被告玉山銀行進行外匯買賣交易，則原告所主張其委託被告玉山銀行香港分行之使用人李稀萌進行外匯買賣，因而兩造間成立之委託代客操作契約，確與外匯保證金協議非屬同一契約。是本件準據法應分由原告主張之外匯買賣契約、外匯保證金協議、委託代客操作契約判斷。

⒊又涉外民事法律適用法於99年5 月26日經修正公布、公布後1 年即100 年5 月26日施行，而本件外匯買賣契約、外匯保證金協議或委託代客操作契約均係發生於99年5 月26日前，是本件仍應適用修正前之舊法：

⑴原告就「外匯保證金協議」主張被告玉山銀行應負債務不履行責任部分：

①按法律行為發生債之關係者，其成立要件及效力，依當事人意思定其應適用之法律。當事人意思不明時，同國籍者依其本國法，國籍不同者依行為地法，行為地不同者以發要約通知地為行為地，如相對人於承諾時不知其發要約通知地者，以要約人之住所地視為行為地。前項行為地，如兼跨二國以上或不屬於任何國家時，依履行地法，修正前涉外民事法律適用法第6 條定有明文。查外匯保證金協議第8 條約定：「This Agreement shall be governed by and construed inaccordance with the laws of Hong Kong.…（本協議須受香港法律規管，並按其詮釋。…）」（見本院卷㈠第26、34頁），故該部分應適用兩造合意適用之香港法。

②次按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者。民法第247 條之1 定有明文。原告雖稱：倘適用香港法，對負舉證責任之原告極為不利，是上開準據法之約定顯失公平，依民法第247 條之1 規定應屬無效云云。查本件外匯保證金協議固為被告玉山銀行之香港分行以印刷字體所片面製作，用於同類契約之條款而訂定之契約，然上開準據法約定並無字體較其他欄位敘述字體更為微小、或印刷墨色甚淡等情事，原告於簽立外匯保證金協議時，就準據法之約定客觀上亦未有難以辨識明瞭之狀況，復原告既係於香港開立系爭帳戶以進行本件交易，自應對香港相關法令具有相當程度之瞭解，其提起本件訴訟後始稱：其對香港法令毫無所悉，如適用香港法對原告於訴訟上之攻擊防禦具重大不利益云云，即無可採。

⑵原告就「委託代客操作契約」主張被告玉山銀行應負債務不履行責任部分：按分公司，為受本公司管轄之分支機構，為公司法第3 條第2 項後段所明定。又分公司與本公司在法律上係同一法人格，權利主體僅有一個，雖在訴訟上為謀求便利，而寬認為分公司就其營業範圍內之事項涉訟，有當事人能力，要僅承認其有訴訟上之資格，非謂分公司即具有實體上之權利能力。是依據銀行法、公司法成立之銀行，其各分行（分公司，或稱呼分支機構），在法律本均不具有獨立之法人格，合先敘明。查被告玉山銀行之香港分行係經我國財政部同意向香港當地金融主管機關提出申請設立之分行，有行政院金融監督管理委員會銀行局93年7 月13日銀局㈥字第0000000000號、96年1 月12日銀局㈥字第00000000000 號函附卷可憑（見本院卷㈢第85、252 頁），則原告主張委託代客操作契約之當事人即被告玉山銀行之香港分行，與被告玉山銀行屬同一法人格，而為我國法人，與原告均屬我國籍，復當事人就該契約既未有合意適用法律之特約，依修正前涉外民事法律適用法第6 條第2 項前段之規定，即應適用我國法。

⑶原告就「外匯買賣契約」、「委託代客操作契約」主張被告玉山銀行應負回復原狀責任部分：按依本法適用外國法時，如其規定有背於中華民國公共秩序或善良風俗者，不適用之。修正前涉外民事法律適用法第25條定有明文。原告主張該2 契約牴觸我國強制規定而無效部分，涉及我國公共秩序，揆諸前開規定，自應依我國法而定。

⑷原告就「外匯保證金協議」、「委託代客操作契約」主張被告玉山銀行應負侵權行為之損害賠償責任部分：按關於由侵權行為而生之債，依侵權行為地法。但中華民國法律不認為侵權行為者，不適用之。侵權行為之損害賠償及其他處分之請求，以中華民國法律認許者為限。修正前涉外民事法律適用法第9 條定有明文。原告主張其與被告玉山銀行之香港分行簽立外匯保證金協議，並委託該分行代為操作保證金交易，因該分行之不法侵權行為，致其於香港開立之系爭帳戶所投資款項受有損害。查該分行所在地位於香港，原告所主張該行進行違法交易、操作之侵權行為地自亦為香港，揆諸前揭規定，即應適用侵權行為地法即香港法。

㈡原告請求被告玉山銀行應負侵權行為之損害賠償責任部分，是否受前案確定判決之既判力所及？

⒈按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力；原告之訴，其訴訟標的為確定判決之效力所及者，法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第400 條第1 項、第249條第1 項第7 款分別定有明文。所謂訴訟標的，係指為確定私權所主張或否認之法律關係，欲法院對之加以裁判者而言（最高法院97年度台上字第969 號判決意旨參照）。次按民事訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言。其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件（最高法院19年上字第278 號判例要旨參照）。

⒉經查：

⑴原告曾以被告玉山銀行、訴外人即被告玉山銀行常務董事黃永仁等5 人、李稀萌為被告，主張黃永仁等5 人明知被告玉山銀行之香港分行未經我國中央銀行許可，不得在我國內從事外匯保證金交易、外匯買賣，以及明知李稀萌未經國內期貨主管機關許可，不得從事期貨交易法第82條規定之期貨經理、期貨顧問及其他期貨服務事業等情，竟違法指派訴外人即被告玉山銀行之香港分行財務長張國泰夥同李稀萌在臺灣地區招攬客戶，與被告玉山銀行之香港分行簽立外匯保證金買賣協議書及授權書，委由李稀萌在臺灣以電話向玉山銀行香港分行下單從事代客操作之期貨經理業務，使原告誤信李稀萌為被告玉山銀行之期貨經理人員，因而在被告玉山銀行之香港分行開立系爭帳戶，並委由李稀萌從事外匯買賣及外匯保證金交易，違反期貨交易法第82條規定。又李稀萌未經原告同意，竟與被告玉山銀行之香港分行行員串謀在空白授權書上填載：李稀萌之佣金為每一筆合約價的五點（5 pips）後，違反善良管理人注意義務，浮濫衝單及鎖單，而不法取得佣金美金52,319.42 元，並造成原告虧損。另張國泰、李稀萌招攬原告時，聲稱：如虧損比例達40％，被告玉山銀行將連絡顧客補繳保證金至100 ％或自設停損價位；虧損比例達75％時，被告玉山銀行將強制平倉。而被告玉山銀行於93 年3月11日前已知悉原告虧損之事實，卻未為風險通知或強制平倉。爰依民法第544 條、第184 條第1 項前段、第2項規定，請求李稀萌負損害賠償責任；另依民法第184 條第1 項前段、第2 項、第28條等規定，請求黃永仁等5 人負連帶賠償責任；及依民法第28條、第184 條第2 項、第185 條及第188 條第1 項等規定，請求被告玉山銀行負侵權行為連帶賠償責任。並聲明：被告應連帶給付原告王嘉真、李玉龍各美金40萬4,637.32元、15萬0,561.7 元，及均自94年11月23日起至清償日止按年息5 ％計算之利息，並按給付當時被告玉山銀行牌告美金現鈔賣出匯率折算新臺幣給付之。

⑵經本院以94年度重訴字第613 號民事判決李稀萌應如數給付原告上開金額，並駁回其餘之訴。李稀萌部分未經上訴而確定，原告不服，就其敗訴部分提起上訴，經臺灣高等法院以95年度金上字第4 號民事判決駁回其上訴。嗣原告不服再提起上訴，亦經最高法院以97年度台上字第1498號裁定駁回其上訴確定，有上開各民事裁判書影本在卷可稽（見本院卷㈠第180 至196 頁），並經本院依職權調閱該等卷證查明無誤。

⒊查原告於前案民事訴訟請求被告玉山銀行負損害賠償責任之部分，經前訴法院認定李稀萌並非被告玉山銀行之受僱人，原告係因自己之人際關係而認識李稀萌後，基於信賴而委任、授權李稀萌為外匯保證金交易之代理人，並由原告給付佣金予李稀萌，復被告玉山銀行並無違反通知或強制平倉等契約義務之行為，而駁回原告之訴確定。又原告於本件與前案民事訴訟中主張之侵權行為原因事實，均係訴外人李稀萌、張國泰違反期貨交易法規定及不當履行外匯保證金協議等行為致原告受有損害等節，而屬同一原因事實，此為原告於102 年4 月24日準備期日所自承（見本院卷㈣第3 頁），原告復於本件基於同一原因事實本於同一侵權行為損害賠償法律關係對同一被告為本件請求（本件請求金額尚低於前案民事訴訟），揆諸前開規定，自應同受前案確定判決既判力之拘束，應予駁回。

⒋又按89年2 月9 日修正之民事訴訟法第244 條第1 項第2 款，將原規定之「訴訟標的」修正為「訴訟標的及其原因事實」，乃因訴訟標的之涵義，必須與原因事實相結合，以使訴狀所表明請求法院審判之範圍更加明確。則於判斷既判力之客觀範圍時，自應依原告起訴主張之原因事實所特定之訴訟標的法律關係為據，凡屬確定判決同一原因事實所涵攝之法律關係，均應受其既判力之拘束，且不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法，為與該確定判決意旨相反之主張，此乃法院應以「既判事項為基礎處理新訴」及「禁止矛盾」之既判力積極的作用，以杜當事人就法院據以為判斷訴訟標的權利或法律關係存否之基礎資料，再次要求法院另行確定或重新評價，俾免該既判力因而失其意義，亦即既判力之「遮斷效」（最高法院100 年度台抗字第62號裁定意旨參照）。復按當事人起訴主張之原因事實，究竟該當於發生何項法律關係，乃屬法官依據法律獨立審判職責之法律適用問題，不受當事人主張或陳述之法律上意見，或所引法律條文之拘束（最高法院84年台抗字第404 號、101 年度台上字第1345號判決意旨參照）。原告另稱：本件與前案確定判決之侵權行為原因事實雖屬同一，但本件係主張應適用香港法規，而構成不一樣的訴訟標的。因為我們不確定香港法的內容，所以主張這是兩個不同的訴訟標的云云（見本院卷㈣第3 頁）。然揆諸前開說明，前訴確定判決之既判力之客觀範圍，應依原告起訴主張之原因事實所特定之訴訟標的法律關係為據，則原告於本件主張者既係基於同一原因事實所生侵權行為法律關係，自為前訴原因事實所涵攝之法律關係，而應受其既判力之拘束。又法院本不受原告之法律上意見所拘束，況就本件究適用我國或香港侵權行為規定此攻擊防禦方法於前案本得提出而未提出，依上開說明，應受前訴既判力遮斷效所及，否則將使同一紛爭再燃，即無以維持法之安定，及保障當事人權利、維護私法秩序，無法達成裁判之強制性、終局性解決紛爭之目的。是原告此部分所稱，亦無可採。

㈢原告請求被告玉山銀行應負回復原狀、債務不履行之損害賠償責任，有無理由？是否應受前案確定判決之爭點效所拘束？

⒈原告就「外匯買賣契約」、「委託代客操作契約」主張被告玉山銀行應負回復原狀責任部分：按法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效；無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任，民法第71條本文、第113 條分別定有明文。原告主張外匯買賣契約無效之原因分別為：⑴被告玉山銀行之香港分行為香港法人，依港澳關係條例第39條規定，未經我國許可不得於我國為法律行為、⑵訴外人李稀萌未辦理證券及期貨登錄，其代原告向被告玉山銀行之香港分行下單買賣外匯，違反期貨交易法第112 條第5 款規定、⑶訴外人李稀萌係被告玉山銀行香港分行之受僱人，而受原告委託代客操作，兩造間即有委託代客操作契約，被告玉山銀行香港分行竟自為買受人，違反民法第106 條規定，並經原告否認而屬無效；委託代客操作契約無效之原因則為：⑷訴外人李稀萌不具辦理證券及期貨之資格，受有授權及代操行為係違反強制規定而均無效。經查：

⑴按未經許可之香港或澳門法人、團體或其他機構，不得在臺灣地區為法律行為，港澳關係條例第39條定有明文。查被告玉山銀行之香港分行係經我國財政部同意向香港當地金融主管機關提出申請設立之分行，屬分支機構，無獨立之法人格，已如前陳（見五、㈡⒊⑵），況原告係與香港分行進行外匯買賣，該買賣行為履行地係在香港而非臺灣地區，自無違反上開規定之問題。又原告雖指稱被告玉山銀行之香港分行為獨立法人（見本院卷㈢第37、125 頁），復又於起訴狀表明香港分行並無獨立法人格（見本院卷㈠第9 頁），其說詞已不無反覆矛盾。是原告指稱被告玉山銀行之香港分行違反前開規定云云，尚屬無稽。

⑵再按所謂禁止規定可區分為取締規定及效力規定，違反取締規定者，法律行為仍為有效；違反效力規定者，法律行為無效，至何者為取締規定，何者為效力規定，應綜合法規之意旨，權衡相衝突之利益，包括法益之種類、交易安全、其所禁止者究係針對雙方當事人或僅一方當事人等因素來加以認定，合先敘明（最高法院66年台上字第1726號、68年台上字第879 號判例意旨參照）。復按期貨交易法第112 條第5 款明定，未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣300 萬元以下罰金。查訴外人李稀萌不具經營期貨經理事業之資格，復其代原告操作外匯保證金交易之行為違反期貨交易法第112 條第5 款之規定，為兩造所不爭執（見本院卷㈣第81頁正反面、不爭執事項㈣），又訴外人李稀萌該行為受刑事追訴之狀況如不爭執事項㈦所列。次查期貨交易法第112 條第5 款規定，既係在對於違反者課以制裁，以禁止其行為為目的，而非以否認該行為之法律上效果為目的，自非屬效力規定；復期貨交易法第1 條明定其立法目的係為健全發展期貨市場，維護期貨交易秩序，足徵該法係以維護交易市場為主旨，尚無介入私法上權利義務關係之意，可認前開規定係屬取締規定，而非效力規定，縱使訴外人李稀萌代原告操作外匯買賣之行為違反前開規定，原告之買賣行為亦不因而無效。是原告此部分主張被告玉山銀行應回復原狀，亦屬無據。

⑶就原告主張外匯買賣之契約無效部分，無非以李稀萌為被告香港分行之受僱人、香港分行又自為買受人，違反自己代理規定云云，被告玉山銀行則抗辯訴外人李稀萌非被告玉山銀行香港分行之受僱人，而係原告自行委託其代客操作，已經前案確定判決所認定而生爭點效，自無自己代理之問題云云，經查：

①按基於公平理念之訴訟上誠信原則而產生之爭點效理論，除判決理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」、「該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，並經兩造各為充分之舉證及攻防，使當事人為適當完全之辯論，由法院為實質之審理判斷」及「兩造所受之程序保障非顯有差異」者，始足當之，俾由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟結果負其責任，於同一當事人間就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷（最高法院99年度台上字第1701號、100 年度台上字第1627號判決意旨參照）。

②查兩造前案民事訴訟中，將「李稀萌是否為被告玉山銀行或其香港分行執行職務、是否為被告玉山銀行香港分行之受僱人或使用人、或為原告自行委託之代理人」等節列為重要爭點，經兩造充分攻防及舉證後，法院審酌原告曾自陳因他人介紹而認識李稀萌、證人夏廣安、劉本莊、林婉琦、張景迪等人之證詞，並參諸原告所簽立予李稀萌之授權書已表明原告委託李稀萌個人為代理人，授權李稀萌為原告與被告玉山銀行之香港分行間為外匯保證金交易之有關事務，並由原告支付報酬予李稀萌個人，而非支付報酬予被告玉山銀行之香港分行；其上文字並無原告委任被告玉山銀行之香港分行為受任人，再由香港分行指派李稀萌為承辦人員之記載；復外匯保證金協議第2.2 （a ）條前段亦表明原告委任之代理人不得係香港分行之僱員或高級職員等情，而認定原告係因自己之人際關係而認識李稀萌，李稀萌以自己操作外匯獲利良好為由，遊說原告、證人夏廣安、劉本莊、張景迪、林婉琦等人委託其操作外匯保證金交易，原告並非因被告玉山銀行或其香港分行而認識及委託李稀萌操作外匯保證金交易，是李稀萌係基於與原告間之私人情誼，受原告之委任為其代操作外匯保證金交易，為原告之代理人，而非玉山銀行之受僱人或使用人等情，有前案民事確定判決影本可稽（見本院卷㈠第189 頁反面至193 頁），並經本院調閱卷宗審閱無誤，該等爭點既經法院實質審理後為前開認定，兩造及本院即應同受拘束，而不得為相反之認定。

③原告雖另陳稱：原告已提出新訴訟資料，又李稀萌於前案已稱其係香港分行之雇員，前訴竟捨李稀萌及劉本莊、張景迪、林婉琦之證詞不顧，亦未經充分審理，況前按民事訴訟所爭執之點係李稀萌是否為被告玉山銀行之「受僱人」，本件原告係主張李稀萌為被告玉山銀行之「代理人或使用人」，自不受前案民事訴訟爭點效拘束云云（見本院卷㈢第186 頁反面）。然查李稀萌與被告玉山銀行同為前案民事訴訟之被告，且屬利害相反，李稀萌所為不利陳述，自不拘束被告玉山銀行，是原告所提訴外人李稀萌於他案之陳述（見本院卷㈡第20至29頁），當非屬足以推翻原判斷之新訴訟資料。又前案確定判決已審酌並說明不採信證人劉本莊、張景迪、林婉琦證詞之理由（見本院卷㈠第192 頁正反面），亦無原告指稱爭點未經充分審理之疑義。復前案民事訴訟爭執重心即係訴外人李稀萌究係原告自行委託之代理人，或係被告玉山銀行香港分行之職員，而為被告玉山銀行執行職務，如係後者，於執行職務之關係上亦當屬被告玉山銀行之「代理人或使用人」，然經前案確定判決認定如前，可認「訴外人李稀萌係原告自行委託之代理人，而與被告玉山銀行或香港分行無涉，其非被告玉山銀行或香港分行之受僱人、代理人或使用人」乙節均為該爭點判斷所含括；況李稀萌是否為被告玉山銀行或香港分行之「代理人或使用人」，本係於前按民事訴訟得以提出之攻防方法，原告非因不可歸責於己之事由而未於前按民事訴訟主張，如准其於本訴再行提出，無異使同一紛爭再燃，而悖於前開本於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理所生之爭點效理論，欲避免紛爭反覆發生、一次解決紛爭之目的。是原告認其不受爭點效拘束云云，尚無可採。

④末按代理人非經本人之許諾，不得為本人與自己之法律行為，亦不得既為第三人之代理人，而為本人與第三人之法律行為，民法第106 條本文定有明文。訴外人李稀萌既係原告自己委託之代理人，而非被告玉山銀行或香港分行之受僱人、代理人，李稀萌代原告與被告玉山銀行之香港分行進行外匯買賣，當無自己代理之問題。是原告主張外匯買賣契約違反自己代理規定，經原告否認而無效云云，衡屬無據。

⑷原告另稱：原告委託並授權被告玉山銀行香港分行之使用人李稀萌進行外匯保證金交易，故與被告玉山銀行之香港分行成立委託代客操作契約，但因李稀萌不具辦理證券及期貨之資格，其受有授權而代客操作外匯保證金交易之行為係違反強制規定而無效云云。查原告係自行委託並授權李稀萌進行外匯保證金交易，李稀萌非被告玉山銀行或香港分行間之受僱人、代理人或使用人，則原告與被告玉山銀行或香港分行間，自不成立委託代客操作契約；復期貨交易法第112 條第5 款係取締規定，違反該規定之行為亦非當然無效，均如前陳，既兩造間無該契約存在，原告主張兩造間之委託代客操作契約因違反上開取締規定而無效，被告玉山銀行應負回復原狀責任云云，均無可採。

⒉原告就「委託代客操作契約」主張被告玉山銀行應負債務不履行責任部分：按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約；受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之；受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責；債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任，民法第528 條、第533 條、第544 條、第224 條本文分別定有明文。原告主張：原告與被告玉山銀行之香港分行成立委託代客操作契約，然被告玉山銀行香港分行之受僱人李稀萌利用其代理權限，不當進行頻繁交易、衝單鎖倉，違反善良管理人之注意義務，造成原告受有鉅額損害，被告玉山銀行依民法第224 條、第544 條規定及香港證期操守準則，應負債務不履行之損害賠償責任云云。然查此部分之準據法應係我國法，已如前述，故原告據前開香港證期操守準則之規定請求被告玉山銀行負損害賠償責任，已屬無據，先予敘明。復兩造間並未成立委託代客操作契約，訴外人李稀萌係受原告委託而代理外匯保證金買賣交易，均如前陳，兩造間既無委任關係，當無前開規定之適用，況訴外人李稀萌既非被告玉山銀行或香港分行之受僱人、代理人或使用人，自難強令被告玉山銀行就李稀萌代原告交易之行為負何債務不履行之損害賠償責任。是原告此部分主張，洵非可採。

⒊原告就「外匯保證金協議」主張被告玉山銀行應負債務不履行責任部分：

⑴此部分準據法應為香港法，已如前陳，故原告主張被告玉山銀行香港分行違反我國期貨交易法第65條第1項、指定銀行辦理外幣保證金交易代客操作業務管理辦法第11條第1 項、臺灣期貨交易所股份有限公司97年8 月7 日台期稽字第00000000000 號函示所定風險說明及屬性調查義務，另依我國民法第224 條、第227 條規定請求被告玉山銀行負債務不履行責任，均屬無據，先予敘明。

⑵就原告主張被告玉山銀行香港分行之原財務長張國泰向原告推介外匯保證金產品，竟未為風險告知、未進行風險屬性調查；原告發生虧損時，被告玉山銀行香港分行亦未盡虧損通知、強制平倉之義務，係違反香港證期操守準則、外匯保證金協議第5.7 條約定，而應負債務不履行損害賠償責任云云。被告則辯稱：此部分均經前案確定判決認定被告玉山銀行無違法或違約情事，而有爭點效之適用，況被告玉山銀行已以契約文字載明產品風險，並給予14天審閱期，自不負損害賠償責任等語。經查：

①被告有無違反虧損通知、強制平倉義務部分：A.查原告於前案民事訴訟中主張張國泰、李稀萌向原告推介商品時，聲稱如虧損比例達40％，被告玉山銀行將連絡顧客補繳保證金至100 ％或自設停損價位；虧損達75％時，被告玉山銀行將強制平倉。然被告玉山銀行於93年3 月11日前已知悉原告虧損之事實，卻未於交易報表明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法，促使原告注意並儘早處理，亦未強制平倉，即未按上開廣告內容履行，顯然違反消費者保護法第22條規定，並依消費者保護法第7 條第3 項請求被告玉山銀行負連帶賠償責任。是被告玉山銀行有無違反虧損通知及強制平倉之義務，當為前案民事訴訟中之重要爭點，經兩造實質提出事證進行攻防後，法院審酌外匯保證金協議第7.1 條、第9 條約定均已明示此種外匯買賣之虧損風險非常重大，客戶須有足夠財務專業知識及資源，並確認被告玉山銀行之香港分行強制平倉而可能引起之財務風險；復被告玉山銀行之香港分行寄送予原告之交易月報表均已明揭各該保證金帳戶內之帳上餘額、未平倉損益、未到期損益、利息損益、月終淨值、未平倉部位、保證金、有效餘額、現有比率、月初淨值等欄位之數據，當可知悉系爭保證金帳戶之盈虧狀況，故認定原告係因未具備外匯保證金交易之基本知識，因而對於月報表揭露之資訊判讀錯誤，並非被告玉山銀行之香港分行未盡虧損通知義務或隱藏資訊。另參諸中華民國銀行商業同業公會全國聯合會函詢、並細繹被告玉山銀行香港分行之服務宣傳文件，雖有標示「當顧客的虧損比例達40％時，本行將連絡顧客補繳保證金至100 ％或自設停損價位。虧損比例達75％時將予以強制平倉」，該然文件主題為「保證金虧損比例之計算及保證金控管」，係就「保證金」之虧損比例予以計算，並列明保證金之虧損計算方式係以保證金扣除損失後與保證金之比例計算，並非原告所指之投資總額與現存淨值之比例予以計算虧損，復系爭帳戶並未出現保證金虧損比例達40％或75％之情形，因而認定被告玉山銀行之香港分行自未違反上開虧損通知或強制平倉之義務（見本院卷㈠第185 頁正反面、第193 至194 頁反面）。上開爭點既經前案法院充分審理而為認定，兩造及本院自應受該判斷之拘束，被告玉山銀行之香港分行既無違反虧損通知或強制平倉義務，原告此部分主張，即無可採。B.原告雖另稱：前案民事訴訟係以違反消費者保護法為請求權基礎，本訴則係主張違反契約關係，截然不同，自應於本案再為審理。前案民事訴訟審理時，僅單純以原告「帳面上」、「已實現之損益」並未達約定之比例，遽認定無為通知之必要，忽視本件原告損害發生之原因，係在李稀萌鎖單而為「隱性」、「未實現之損益」，原告帳面上均屬獲利狀態，但實際上已鉅額虧損，如不以實質論斷而單憑表面資料，豈非鼓勵隱匿？且前開協助並避免客戶大幅虧損之機制，即無意義云云（見本院卷㈡第219 頁正反面、本院卷㈢第42頁、第130 頁正反面、第179 頁正反面、第183 頁反面至184 頁），並提出行政院金融監督管理委員會檢查局94年9 月5 日檢局三字第0000000000號函為證（見本院卷㈢第212 至213頁）。然前案民事訴訟與本案之原因事實係屬相同，均為原告因外匯保證金協議所生虧損之紛爭，兩訴就事實或證據均具緊密之關連性，當事人亦非不能預見後訴之提起可能性，倘認原告得就同一原因事實中相同爭點再為不同主張，無異抹滅前案確定判決解決紛爭之功能，並有害當事人間公平原則。又原告所提上開行政院金融監督管理委員會檢查局函文雖記載：該二客戶（即原告）交易頻繁，已實現及未實現損益認列異常，該分行（即被告玉山銀行之香港分行）未能及時發現，保障客戶權益，有欠妥當等語（見本院卷㈢第213頁），然上開內容僅係主管機關對銀行業務提出行政上建議，至兩造之權利義務認定，仍應以外匯保證金協議所定內容為定奪，是原告所提上開函文，非屬得動搖原確定判決判斷之新訴訟資料。C.又查原告所提被告玉山銀行之香港分行服務宣傳文件，其粗體標題明載「保證金虧損比例之計算及保證金控管」，其下另有副標題標註「保證金虧損比例計算公式」、「保證金控管」等語，以之對照下方文字所稱虧損比例達40％將聯絡顧客、虧損比例達75％將強制平倉等節，即可知該虧損比例係指保證金本身而言（見本院卷㈠第27頁）；復參諸原告共同複代理人於本院準備程序陳稱：當初沒有發現原證3 的虧損計算公式，是以保證金本身虧損達一定比例來計算，當事人以為是以當月的未實現損益除以帳上餘額來計算，才是正確的。原證3 下面都已經寫了虧損達40％，誰會去看上面的公式。如果以原證3 的虧損公式來計算，確實被告並沒有通知的義務，但我們認為這樣並不合理。所以不論公式如何計算，如帳面的虧損已達40％，被告就應該要通知等語（見本院卷㈣第2 頁正反面），足見原告對上開計算公式係以保證金本身虧損比例為據乙節，亦不否認，又外匯保證金協議第7.1 條既已約定：「The Customer represents and warrantsthat he has read the terms of this Agreement, understands them fully, and that he has adequate financial expertise and resources to comply with its terms.… （客戶聲明並保證已閱讀本協議之條款，清楚明白其內容，確定其有足夠財務專業知識及資源以遵照所有條款…）」（見本院卷㈠第25、33頁），焉能因本身財務知識或判別能力不足致誤解前開計算公式，而強令被告玉山銀行或香港分行除前開約定義務外，應再負另行通知或強制平倉之作為義務？況經本院數次詢以原告所主張虧損達40％或75％之時間（見本院卷㈢第169 頁反面、第179 頁反面），原告於102 年4 月24日民事準備㈥狀陳稱：由系爭帳戶之月帳單影本，對照未平倉損失總額與帳上餘額之比例可得知，原告王嘉真於92年4 月間虧損尚未達40％，惟至5 月份虧損已達59％，至11月份已達75％，故被告玉山銀行之香港分行至遲於92年5 月應通知原告王嘉真處理虧損、11月應協助進行強制平倉等語（見本院卷㈣第5 頁，原告就虧損數字另於102 年10月4 日以民事準備㈧狀更正，見本院卷㈣第49頁），原告既自承單由月帳單即可判斷系爭帳戶虧損狀況，則被告玉山銀行之香港分行既已逐月將系爭帳戶各項資料明列於月帳單寄送予原告，自難謂被告玉山銀行之香港分行有何未盡契約義務之情事。D.另查外匯保證金協議第5.7 條約定：「If at any time theBank determines that the Trade Margin of theCustomer to be less than one percent（1 ％）of thetotal of the Indebtedness, the Bank shall beentitled, but not obliged to liquidate all Contractseffected with the Customer at any time in itsabsolute discretion.（於任何時間，如本行斷定客戶之有效保證金少於其負債總數之維持保證金，則本行有權，但毋須隨時酌情將與客戶訂立之所有合約進行平倉）」（見本院卷㈠第24、32頁），係屬被告玉山銀行之香港分行有權進行平倉之約定，既係該行之權利而非屬義務，自無何原告所稱被告違反該約定義務而須負債務不履行損害賠償責任之餘地。再按香港證期操守準則附表6 對進行槓桿式外匯交易的持牌人的額外規定第I 部一般業務操守規定第6 條：「持牌人如希望向其客戶提供委託帳戶服務，便須與客戶另行訂立一份委託帳戶協議書…。」（見本院卷㈡第304 頁反面）、第10條（a ）（i ）、（ii）規定：「持牌人在管理委託帳戶時須遵守…每當委託帳戶的權益淨值…下跌超過30％，持牌人須立即通知客戶…除非是為了將現有的未平倉合約平倉，不得就委託帳戶訂立任何新合約…。」（見本院卷㈡第305頁反面），可知前開規範係針對客戶全權委託金融機構代客操作之委託帳戶所定準則，然本件原告與被告玉山銀行或香港分行間並未有委託代客操作關係，已如前述，原告主張被告玉山銀行違反前開準則而應負債務不履行責任，亦屬無稽。末原告就其與被告玉山銀行之香港分行間曾另約定於「系爭帳戶之虧損」而非「保證金本身虧損」達一定比例時，被告玉山銀行之香港分行應行通知或強制平倉乙節，未能舉證以實其說，原告主張被告玉山銀行之香港分行未盡此義務，而應負債務不履行責任云云，即屬無據。

②被告玉山銀行有無違反風險告知、風顯屬性調查義務部分：A.首查前案民事訴訟中就原告主張被告玉山銀行違反消費者保護法第22條規定部分，係以被告玉山銀行是否盡消費者保護法第7 條第2 項之「商品警告及緊急處理危險方法之標示義務」及前開契約所定「虧損通知及平倉義務」為審理重心（見本院卷㈠第193 至194 頁反面），至原告於本件主張之被告玉山銀行香港分行或訴外人張國泰未盡法規所定風險告知、風險屬性調查義務等情，尚非前案民事訴訟之重要爭點，自無爭點效之適用，先予敘明。B.按香港證期操守準則第5.1 條規定：「認識你的客戶：概論(a) 持牌人或註冊人應採取一切合理步驟，以確立其每位客戶的真實和全部的身分、每位客戶的財政狀況、投資經驗及投資目標。如客戶並非親身開立帳戶，則有關的開戶程序應該以令人滿意的方式進行，從而確保持牌人或註冊人得以知悉該客戶的身分。如開戶文件並非在持牌人或註冊人的僱員面前簽立，則客戶協議（如第6.1 段所界定的）的簽立，及有關的身分證明文件的見證，應由其他持牌人或註冊人、持牌人或註冊人的聯繫人士、太平紳士或專業人士例如銀行分行經理、執業會計師、律師或公證人加以驗證。同時，亦可以使用獲得《電子交易條例》（第553 章）認可的驗證服務，例如由香港郵政所提供的驗證服務。」、第5.3 條規定：「認識你的客戶：衍生產品。持牌人或註冊人就衍生產品（包括期貨合約或期權）或槓桿式交易向客戶提供服務時，應確保其客戶已明白該產品的性質和風險，並有足夠的淨資產來承擔因買賣該產品而可能招致的風險和損失。」、第6.1 條規定：「持牌人或註冊人應在向客戶提供服務之前，與每名客戶訂立書面協議（客戶協議）。客戶協議應根據客戶的選擇而以英文或中文編印，任何其他的協議、授權書、風險披露或有關文件亦應如此。持牌人或註冊人應向客戶提供這些文件的副本，及使客戶注意到有關的風險。如果開戶過程並非親身進行，則有關的說明函件應具體地引導客戶注意適用的風險披露聲明。」、第6.2 條（h ）規定：「…客戶協議最少應載…在本守則附表1 所列出的風險披露聲明。」、附表1 「風險披露聲明」：「…應就客戶預期或實際進行的活動，提供以下的風險披露…槓桿式外匯交易的風險槓桿式外匯交易的虧損風險可以十分重大。你所蒙受的虧損可能超過你的最初保證金款額。即使你定下備用交易指示，例如“ 止蝕”或“限價”交易指示，亦未必可以將虧損局限於你原先設想的數額。市場情況可能使這些交易指示無法執行。你可能被要求一接到通知即存入額外的保證金款額。如你未能在所訂的時間內提供所需的款額，你的未平倉合約可能會被了結。你將要為你的帳戶所出現的任何逆差負責。因此，你必需仔細考慮，鑑於自己的財務狀況及投資目標，這種買賣是否適合你。」（見本院卷㈡第274 頁反面至276 頁、280 頁、284 頁正反面），揆諸前開規定，可知金融機構處理外匯保證金交易時，應確認客戶之基本身分及財務狀況，並明確告知此種交易之風險程度。C.查外匯保證金協議第7.1條約定：「The Customer represents and warrants that he has read the terms of this Agreement, understands them fully, and that he has adequate financial expertise and resources tocomply with its terms.……Furthermore the Custmeracknowledges the financial risks that may resultfrom the Bank exercising its right to close out theopen positions of the Customer in accordance withthe terms of this Agreement.（客戶聲明並保證已閱讀本協議之條款，清楚明白其內容，確定其有足夠財務專業知識及資源以遵照所有條款……根據本協議之條款，客戶確認本行行使權利拋售未平倉合約而可能引起之財務風險）」、第9 條約定「『Risk Disclosure Statement 』：The Customer acknowledges that the risk of loss inleveraged foreign exchange trading can be substantial. The Customer may sustain losses inexcess of his initail margin funds. Placing contingent orders, such as "stop-loss" or"stop-limit" orders, will not necessarily limit losses to theintended amounts. Market conditions may make it impossible to execute such orders. The Customer may be called upon at short notice to deposit additional margin funds. If the required funds are not providedwithin the prescribed time, his position may be liquidated. The Customer will remain liable for any resulting deficit in his account. The Customer should therefore carelully consider whether such trading is suitable in light of his own finacial position and investmentobjectives. （「風險披露聲明」：「客戶確認槓桿式外匯買賣之虧損風險可以非常重大。客戶可能蒙受之虧損可能超過最初之保證金款項，即使客戶已定下備用買賣指示，如『止蝕』或『限價』買賣指示，亦未必可能將虧損局限於客戶原先設想之數額，市場情況可能該等指示無法執行，客戶可能被要求一接到通知即存入額外之保證金。如果客戶未能於所定時間內提供所需之款項，客戶之合約可能會被平倉，客戶須為有關戶口出現之缺額負責。因此，客戶必須仔細考慮，了解本身之財務狀況及投資目標，以確定該種買賣是否適合個人需要）」（見本院卷㈠第25、26、33至35頁），已明示此種槓桿式外匯買賣之虧損風險非常重大，客戶須有足夠財務專業知識及資源，並確認玉山銀行之香港分行強制平倉而可能引起之財務風險等，足認已符合香港證期操守準則所定風險批露義務。D.原告雖主張：訴外人張國泰向原告招攬外匯保證金業務時，未口頭告知交易風險及予原告合理審閱期間，亦未對原告進行風險屬性調查，均違反香港證期操守準則云云。然查上開準則並未明定金融機構必以口頭方式告知交易風險，復上開規定第6.1 條亦明定「風險說明函件應具體地引導客戶注意適用的風險披露聲明」（見本院卷㈡第275 頁反面），顯見書面之說明更較口頭說明為詳盡、具體且重要，則被告玉山銀行之香港分行既以前開契約文字告知交易風險，應認已盡其說明義務。況查原告王嘉真於張國泰被訴違反期貨交易法即本院97年度訴字第258 號刑事案件中（該案件過程見不爭執事項㈥），曾證稱：第一次跟張國泰見面也是在晶華酒店，李稀萌約其與張國泰見面，該次見面時，張國泰向其介紹外匯保證金業務之內容，有談到外匯保證金的業務內容，包括如何匯錢到香港、業務員如何下單，介紹外匯保證金是一個很好的業務，說外匯保證金內容就是用五千元美金可以買十萬元美金等值外幣，外幣幣別可以自由選擇，而且兩邊都可以做，我可以自行選擇買他漲或買他跌，可以雙向操作，沒有談到獲利情形等語（見本院卷㈢第192 至194 頁）、張國泰則陳稱：為了節省時間，玉山銀行的作法是先讓客戶簽完文件，之後再交付客戶空白契約書，並給予14天閱讀期等語（見本院卷㈢第201 頁），並經本院調閱相關卷證查核無誤，依原告王嘉真前開證詞及張國泰陳述內容，原告王嘉真已獲14天之契約審閱期間，復張國泰確已告知原告外匯保證金契約之性質、交易條件，輔以前開外匯保證金協議書面所載風險披露聲明，均堪認被告玉山銀行已盡風險告知之義務。至原告主張被告玉山銀行依香港證期操守準則應對原告進行風險屬性調查云云，然查上開準則第5.1 條係著重確認、核實客戶之身分，並未明定應對客戶進行風險屬性調查；又上開準則第5.3 條所定「持牌人或註冊人應確保客戶已明白該產品的性質和風險，並有足夠的淨資產來承擔因買賣該產品而可能招致的風險和損失」，係確保客戶具有足夠之資訊得以評估其資產是否適宜進行此項交易，非謂金融機構具有主動拒絕資力不足之客戶進行交易之義務，則上開協議書面既已明示該等資訊及風險，被告玉山銀行自無原告所稱違反該等規定之情事。是原告主張被告玉山銀行香港分行違反香港證期操守準則所定風險告知、風險屬性調查義務云云，洵為無稽。

⑶原告主張被告玉山銀行之香港分行違反外匯保證金協議第4條約定，擅將應存入系爭帳戶之金額扣除訴外人李稀萌之佣金，未於對帳單揭露已付佣金金額，使原告無法得知系爭帳戶確切損益，應負債務不履行損害賠償責任云云（見本院卷㈢第184 頁反面）。查原告所簽定之授權書第2 條約定：「The undersigned hereby appoints 李稀萌of台北市○○○路000 號acting to be the undersiged's true and lawful attorney with authority for and in the name of the undersigned to do all or any of the following acts and things…〔立授權書人茲委託住台北市○○○路000 號之李稀萌（下稱代理人）為真實與合法之代理人，代理立授權書人為下列行為…〕」、第4 條載明：「Theundersigned shall pay the Attorney for each Contract concluded a fee equal to 5 pip(s) of the purchase price or sale price agreed between you and the Attorney for such Contract…The amountascertainedfrom such differential represents the fee. Pleasecredit the amount of such fee to the following account of the Attorney until your actual receipt of a notice in writing from the undersigned otherwise:…（立授權書人須就每筆交易給付代理人買價或賣價的5 點…授權貴銀行將該5 點從合約交易價中扣除，自此差額所得之數字為代理人之報酬，請將該金額匯入代理人之下列帳戶，直至貴銀行收受立授權書人書面之其他指示為止）」（見本院卷㈠第51至52、54至55、57頁），可知原告係委任李稀萌個人為代理人，授權李稀萌為原告與被告玉山銀行之香港分行間外匯保證金交易之有關事務，並由原告支付報酬予李稀萌個人，另授權被告玉山銀行之香港分行將報酬自合約交易價中直接扣除後，逕匯入李稀萌之帳戶，此經前訴確定判決所認定（見本院卷㈠第189 頁反面）。則被告玉山銀行之香港分行本於原告前開指示與授權，自應存入系爭帳戶之金額扣除佣金、將佣金逕付予李稀萌，本無不當。況該授權書既已載明佣金為每筆交易買價或賣價之5 點，而被告玉山銀行之香港分行寄送予原告之月結單亦明列每筆交易金額（見本院卷㈠第60至125 頁），原告本可由此計算而得知經扣除之佣金額度，且兩造亦未約定被告玉山銀行之香港分行應於對帳單載明每筆佣金金額，堪認被告玉山銀行之香港分行未悖於何揭示或報告義務。原告既親為前開授權書之簽署，復怠於隨時注意月結單之資訊，竟於虧損後忽視其己身之怠惰，而遽指被告玉山銀行之香港分行未主動為其計算、報告佣金金額，致其無法得知確切損益而生虧損云云，尚無可採。

⑷原告主張被告玉山銀行之香港分行不當收取利息，且未依香港證期操守準則說明利息收取之標準云云：

①查香港證期操守準則第2.2 條規定：「（公平及合理的收費）就持牌人或註冊人涉及客戶的交易或向其提供建議的一般過程、有關保證金貸款的提供，以及就影響客戶的所有費用、差價或收費而言，都應該是在公平、合理及誠信的情況下行事的。」、第6.2.（f ）條：「（客戶協議的基本內容）持牌人或註冊人如果會向客戶提供保證金貸款或賣空服務，應載有計算保證金的詳細規定、利息費用、追繳保證金的規定及在什麼情況下持牌人或註冊人可無需該客戶同意而將客戶的持倉出售或平倉。」、附表6 對進行槓桿式外匯交易的持牌人的額外規定第I 部一般業務操守規定第1.（k ）：「（客戶協議書最低限度聲明）一項聲明，說明持牌人以何種方法和程序挑選價格和利率，用以計算客戶按照市值計算差額所算出的未平倉合約的持倉量及客戶的利息收入與支出。」（見本院卷㈡第272 頁反面、第275 頁反面至276 頁、第303 頁反面），即金融機構就利息之收取應符合公平及合理原則，並應以書面說明利息之計算及收取方式。查外匯保證金協議第3.2 條約定：「If a Contract is continuedfrom one Banking Day to the next, the Bank shallcredit or debit to the Cash Margin Account suchamount as converted into US Dollars at prevailingforeign exchange market rates as it conclusivelycalculates as being interest earned or incurred bythe Customer by reason of the cintinuation of theContract at such interest rates, updated daily orperiodically by the Bank, for the respectivecurrencies in its absolute discretion.（若合約安排由一個銀行交易日延續至下一個銀行交易日，則本行會按本行有權就個別外匯而每日或定期修訂之利率，確切計算客戶所賺取或應付之利息，並將有關之金額以當時之外匯市場匯率兌換成美元後，從客戶之外匯保證金戶口計入／扣除該款項。）」（見本院卷㈠第23、31頁），已載明被告玉山銀行香港分行有權決定利率，則被告玉山銀行香港分行以該行之各幣別存放款利率收取或支付利息，並無悖於前開約定之處，復查被告玉山銀行陳稱其每月寄予原告之對帳單最末頁均載明計算利息所適用之利率，原告收受對帳單迄今已近10年均未異議乙節（見本院卷㈢第161 頁），為原告所不爭執，則被告辯稱原告遭受虧損始臨訟為此主張等語，尚屬可採。

②原告雖另主張被告玉山銀行之香港分行已遭行政檢查指出收取利息不當云云。查原告所提行政院金融監督管理委員會檢查局94年9 月5 日檢局三字第0000000000號函說明二、㈡：「…另經查玉山商業銀行香港分行於前揭檢舉人提出告訴前最後營業（93.3.11 ）對客戶未平倉之留倉利息計算，bid（賣價）與offer （買價）之利息價差約為1 ％（詳附件四），較玉山商業銀行香港分行『外匯保證金交易』簡介資料所示『當日未平倉之處理』案例之0.25％高出甚多（詳附件五），茲因玉山商業銀行本案賺取之留倉利息達美金103,762 元，玉山商業銀行是否為賺取留倉費用而放任營業員鎖單交易，構成刑法第339 條詐欺罪嫌之幫助犯，而觸犯刑法第30條之刑責，並請參酌。」、「該分行未禁止代操客戶鎖單，使代操人李稀萌得以遞延認列已實現損失，而客戶產生無淨部位卻要支付銀行留倉利息之情形。」（見本院卷㈢第210 至212 頁）。然李稀萌係受原告自行全權委任為外匯保證金交易之代理人，被告玉山銀行本無上開函文所指「放任營業員鎖單交易」之情形，又被告玉山銀行之香港分行既未擔保本件利息價差必低於0.25％或1 ％，尚難因做多、放空之幣別種類及存放利率所生利息價差波動，而遽指被告玉山銀行之香港分行有何違約或悖於香港證期操守準則之情事。是原告此部分所稱，均無可信。

六、綜上所述，原告於本件請求被告負侵權行為之損害賠償責任部分，係為前案確定判決之既判力所及，爰於本判決併予駁回。又兩造間之外匯買賣契約並未違反效力規定或自己代理禁止原則，原告請求被告玉山銀行負回復原狀之責，洵屬無據。復訴外人李稀萌係原告自行委託進行外匯保證金交易之代理人，兩造間並未成立委託代客操作契約，故原告就此部分請求被告玉山銀行負回復原狀、債務不履行損害賠償責任，亦屬無據。末原告就外匯保證金協議請求債務不履行損害賠償部分，被告玉山銀行並無原告所指違反契約或香港證期操守準則之情事。從而，原告依民法第113 條、第227 條、第224 條、第544 條、香港法例第57 1章證券及期貨條例第300 條、第305 條規定、香港證期操守準則、香港普通法下一般侵權行為法等規定，請求被告給付原告美金各13萬2,636.5 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

七、本案事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，經核均與本案判決結果無影響，爰不一一予以審酌。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。