臺灣高等法院100年度上訴字第1171號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上訴字第1171號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

徐小岩

選任辯護人

王憲勳律師

　　　　　　黃純真律師

上列上訴人因被告偽證等案件，不服臺灣臺北地方法院99年度易字第1510號，中華民國100年3月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第21531 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、徐小岩明知林更猛（所涉詐欺部分，業經本院96年度上易字第2343號判處有期徒刑2 年確定〈下稱前案〉，目前為臺灣臺北地方法院檢察署通緝中）經營之群曦企業有限公司（下稱群曦公司，已結束營業）獲利不佳，且林更猛之財務狀況困窘，並無償債能力，竟與林更猛共同意圖為自己不法之所有，並基於詐欺之犯意聯絡，由徐小岩於民國89年5 月間，先以其擔任裕隆公司董事長吳舜文機要秘書之身分取得顏賽蘭信任後，向顏賽蘭佯稱：伊友人林更猛經營電影事業多年，非常成功，獲利豐厚，伊本人亦參與投資賺了很多錢，買了北投房子等語，並安排顏賽蘭與林更猛見面，輪番向顏賽蘭勸誘，佯稱：若顏賽蘭參與89年5月22日至6月22日期間之投資，由林更猛購買坎城影展之影片29部，定可獲利新台幣（下同）300 萬元，倘未能如期結算投資款及獲利，則給予顏賽蘭450萬元即上揭獲利之1.5倍作為賠償等語。顏賽蘭信以為真，遂投資1100萬元，於同年5 月22日與林更猛簽訂投資契約書，並由徐小岩在投資契約書上簽名擔任連帶保證人，開立1400萬元之支票交予顏賽蘭作為擔保。投資契約簽訂後，林更猛旋即於89年6 月20日左右持群曦公司負責人錢以莉為發票人之支票換回徐小岩之保證票，使徐小岩無保證票兌現之問題。同年月22日林更猛為取信顏賽蘭，以便日後再行詐騙（按投資契約書期限屆至後之部分並無充分證據足以證明徐小岩有共同參與，詳後述）於投資契約書所定期限屆滿之際，分別存、匯440萬元、760萬元至錢以莉帳戶內，使上揭支票得以兌現，而如期支付顏賽蘭1400萬元，以獲取顏賽蘭之信任。在該期間中之同年6 月20日，林更猛、徐小岩即利用上開詐術取得顏賽蘭信賴後，明知上開期間並未依約購買坎城影展影片，亦未因投資獲利之事實，卻共同在台北市○○路○ 段63號12樓群曦公司內，或以電話聯繫顏賽蘭，向顏賽蘭訛稱進口影片亟需資金週轉，並由林更猛書立如附表編號第1 號所示借據約定償還期限，且佯以交付如附表編號第1 號所示影片作為擔保，以取信顏賽蘭，使顏賽蘭陷於錯誤，而交付如附表編號第1 號所示之款項予林更猛。嗣因林更猛交付予顏賽蘭之支票，屆期經提示未獲付款，顏賽蘭始知受騙。

二、案經顏賽蘭訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分

壹、程序方面被告及其辯護人認告訴人顏賽蘭、證人林禮模、張會鴻、錢以莉之偵訊及顏賽穗於偵訊及原審法院之供述無證據能力，除此外對卷內證據之證據能力均不爭執（本院卷第39頁、第43頁、第44頁參照）。以下就卷內證據是否有證據能力說明如下：

一、告訴人顏賽蘭、證人林禮模、張會鴻、錢以莉及顏賽穗之偵訊供述：

⒈證人張會鴻、錢以莉之偵訊供述：本院並未以張會鴻、錢以莉之偵訊供述作為認定被告有罪之證據，因此不再論述證人張會鴻、錢以莉之偵訊供述有無證據能力。

⒉告訴人顏賽蘭、證人林禮模、顏賽穗之偵訊供述：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據，故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字第1941號、第2904號裁判意旨參照）。又刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第 186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219 條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1、第271條第2 項、第271條之1第1 項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第159條之1第1 項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第 158條之3 之規定，排除其證據能力（最高法院96年度台上字第3527號判決意旨參照）。查告訴人顏賽蘭於98年2月5日、98年6月25日、98年12月8日檢察官偵訊時係以告訴人身分接受檢察官訊問，並未具結；另98年12月15日則係以證人身分接受檢察官訊問，業已具結；證人林禮模於98年12月24日暨證人顏賽穗於98年12月15日檢察官訊問時，則均已具結，被告及其辯護人主張上開3 人之偵訊供述無證據能力。惟顏賽蘭於原審法院已依證人身分傳喚其到庭具結作證，並經反對詰問。另就顏賽蘭、林禮模、顏賽穗之偵訊供述欠缺可信性外部保障之情形，被告及其辯護人復未提出其他證據以實其說（本院卷第86頁反面參照），依前開說明，顏賽蘭於偵查中以告訴人及證人身分所為之供述證據暨林禮模、顏賽穗於偵訊中以證人身分所為之供述，雖屬傳聞證據，但並無顯不可信之情形，因此本院認定均有證據能力。

二、顏賽穗於原審法院之供述：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，亦即於審判中向法院所為之供述有證據能力。因此顏賽穗於原審法院之供述自有證據能力。

三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項亦定有明文。被告及辯護人對卷內其他被告以外之人之供述證據均不爭執，本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經公訴人、被告及辯護人到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等記載審判外陳述筆錄之證據資格有何異議，依據首開規定，應視為被告已有將上開審判外陳述作為證據之同意，本院審酌上開被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。至於本院下列所引用卷內之文書證據，檢察官、被告及辯護人於本院均未主張排除下列文書證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4之規定，認均有證據能力。

貳、實體方面

一、訊據被告固供承曾介紹顏賽蘭與林更猛認識，渠等於89年 5月22日簽訂投資契約書時，未預告伊合約內容，本以為伊只是見證人，結果渠2 人要伊簽保證人，基於雙方都是認識的好朋友，所以答應擔任保證人等情，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：伊北投的房子是用自己薪水以預售屋購買，跟顏賽蘭及林更猛的資金無任何關係，89年間因相信林更猛，所以簽字擔任投資契約書之保證人，其後因告訴人顏賽蘭已認識林更猛，他們之間的金錢往來與投資關係，伊未參與也不知情，告訴人顏賽蘭來電告訴被告，因被告工作忙不需要再參與他們之間的合作往來，之後他們間如何往來伊一蓋不清楚。辯護人則為被告辯護稱：本件應係民事糾紛，被告借票給林更猛是單純的債權債務關係，林更猛經營之電影事業被告並未參與，遑論知悉林更猛之財務狀況，被告僅參與擔任89年5 月22日投資協議書之保證人，當時是告訴人顏賽蘭與林更猛直接要求被告參與此項投資，被告當初不清楚此項投資細節，本來要簽在見證人位置，告訴人顏賽蘭告知應簽在連帶保證人的位置，被告才改簽在該位置，顯見此部分投資內容並非被告事先參與商議及擬定，且保證期間僅1 個月，此事也已了結讓告訴人獲利，之後所有的投資是告訴人與林更猛間的行為，無具體證據證明與被告有關。從89年 6月到12月間，告訴人與林更猛間有多筆高達一億多元的資金往來，可見告訴人與林更猛間往來非常密切，且密切度遠勝於被告與林更猛，焉能將告訴人損失的一億壹仟六百多萬元都認為是被告與林更猛所共同詐騙？至於林更猛當時的財物狀況是否不佳，被告並不知情等語。惟查：

㈠前揭事實，業據告訴人顏賽蘭迭於前案偵查、審理，以及本案偵查、審理中陳稱：被告係於89年5 月間主動介紹伊與林更猛認識，因被告當時擔任裕隆公司董事長吳舜文之機要秘書，且多次向伊表示林更猛經營電影事業非常賺錢，被告自己參與投資影片「落跑新娘」，也賺錢買了北投房子，林更猛之後會有影片與裕隆合作促銷，投資林更猛一定會賺錢等語，渠等並向伊表示若參與89年5月22日至6月22日期間之投資，由林更猛購買坎城影展影片29部，一定可獲利300 萬元，倘未能如期結算投資款及獲利，則給予伊450 萬元即上揭獲利之1.5倍作為賠償，伊才決定投資，並在89年5月22日，在被告之辦公室，與林更猛簽訂投資契約書，當時被告擔任連帶保證人、開立1400萬元之支票作為擔保，投資契約簽訂後，林更猛在89年6 月20日左右持群曦公司負責人錢以莉開立之支票換回該保證票，並為取信於伊，明知上開期間並未投資獲利，亦未購買坎城影展影片，仍在期限屆至前，將款項匯入錢以莉帳戶（按即錢以莉於世華銀行信義分行開設之帳號0000000 號支票存款帳戶，下稱錢以莉帳戶）內，使上揭1400萬元之支票得以兌現，伊因此更加相信林更猛所經營之電影事業確實獲利豐厚、有還款能力。…被告與林更猛於附表編號第1號所示時間向伊借款，地點是在台北市○○路○段63號12樓之群曦公司內，或由被告以電話聯繫伊，向伊表示進口影片需要資金週轉，林更猛則簽立附表編號第1 號之借據，且交付如附表編號第1號所示之4部影片作為擔保…，以取信於伊，伊因此交付如附表編號第1 號所示之款項，…但附表編號第1號之4部影片，林更猛所交付的並非影片母帶，只是一般錄影帶，並無價值（偵續一字第1 號影卷第11頁至第14頁、第263頁至第265頁、第366頁至第367頁，原審法院94年度重易字第7號影卷㈠第238至247 頁、本院96年度上易字第2343號影卷㈡第213頁至第214頁，他字第21號卷第72頁至第73頁、偵字第21531 號卷第25頁、原審法院99年度易字第1510號卷㈡第20頁至第28頁參照）。核與證人即顏賽蘭之妹顏賽穗於偵查及原審法院審理中證稱：顏賽蘭簽署投資契約書前，伊曾陪同顏賽蘭到華南銀行敦化分行，遇到被告，被告當時曾詢問顏賽蘭說「林更猛投資的事情，妳考慮得怎麼樣？」，後來再與被告見面時，被告一直說林更猛做電影已經20幾年，賺了很多錢，並說被告與林更猛投資的「落跑新娘」賺了1千7百多萬，買了北投的房子，說裕隆公司還有中國時報要跟林更猛一起合作促銷，還跟顏賽蘭保證會賺錢等語（偵字第21531 號卷第22頁至第24頁、原審法院99年度易字第1510號卷㈡第30頁至第32頁參照）；以及證人林禮模於偵查及原審法院審理中證稱：伊係律師，顏賽蘭曾委託伊擬定投資契約書，並擔任契約見證人，當時是在被告的辦公室簽約，因為被告是連帶保證人，所以開票保證，當天主要是由顏賽蘭與被告、林更猛對話，對話內容主要是林更猛說在簽約之前進了很多影片，如「落跑新娘」，獲利很好、很賣座，被告沒有說為何願意擔任連帶保證人，但有說很多人都投資林更猛的影片，影片很賺錢、獲利不錯，鼓勵顏賽蘭投資等語（偵字第21531 號卷第31頁至第33頁、原審法院99年度易字第1510號卷㈡第29頁至第30頁參照）相符，堪以採信。此外並有上開投資契約書及其附表（偵字第23368 號影卷第335頁至第337頁參照）、附表編號第1 號之借據及美金支票（偵字第23368號影卷第80頁至第84頁、第241頁至第245頁參照）等在卷可佐，堪認屬實。

㈡上開投資契約書上記載：「一、甲方（即林更猛）為購得美國坎城影展影片，片名：如附表29部在臺灣地區之放映版權，甲方依以往經驗及經審慎詳估後，告知獲利空間甚大，可在短期內共同獲利，擬邀約乙方（即顏賽蘭）參與投資。二、本契約乙方投資金額為新臺幣1100萬元整，期間自89年 5月22日至同年6月22日止，投資獲利定為新臺幣300萬元。三、甲方表示本投資案之確實可行，願提供另外2 部影片，即片名：ANIMAL FARM及PASSION OF HIND之原始母帶交由乙方（上開2 部原始母帶經甲方及連帶保證人丙方均保證並未曾拷貝過及以任何形式放映過）保管，併作為本件投資案之擔保，以確信本件投資之可行性及其獲利能力。四、甲方經評估後乙方屆期可分得之投資獲利為新臺幣300 萬元整，如屆期甲方未能依約結算投資款及獲利，甲方願支付應得獲利之1.5倍即新臺幣450萬元作為賠償乙方之損害。」等語（偵字第23368號影卷第335頁參照），亦即依投資契約書之記載，顏賽蘭參與投資之標的為購買投資契約書附表（偵字第23368號影卷第337頁參照）所示29部影片在台放映版權以獲利，投資期間為89年5月22日至89年6月22日。惟：

⒈林更猛於前案審理中陳稱其所經營之公司（即 Alpha MediaEntertainment Co., Ltd.以及Summerstorn Entertainment等）曾於86年12月4日向Nu Image Incorporated購買「SOMEGIRL」、「LOOKING FOR LOLA」影片權利（即投資契約書附表第19、20項），於86年10月18日向 FRANCHISE PICTURES,LLC 購買「IF DOG RABBIT」、「RESTRAINING ORDER」影片權利（即投資契約書附表第21、24項），另曾於89年3月6日向A PLUS ENTERTAINMENT購買「NO REST FOR THE WICKED」、「THE KILLER INSIDE」、「BIKINI ACADEMY」、「G-MANFROM HELL」、「LOST IN HOLLYWOOD」、「TRUE CRIME」、「UNFORSEEN COURAGE」、「CHOW BELLA」、「MIND,BODY &SOUL」、「FALLEN ARCHES」、「SORTED」、「THE SCULPTRESS」、「DEADLY HEAT」、「LUCKY TOWN」、「VICE ACADEMY 6」、「NIGHT TERROR」、「TRUE PATRIOTS」、「ULTIMATE CHALLENGE」等影片權利（即投資契約書附表第1至18項）；另其所經營之群曦公司、昇臨企業有限公司（下稱昇臨公司）、比佛利影視有限公司（下稱比佛利公司），於88年6 月30日將「DARK STORIES 6」、「DARK STORIES 7」影片（即投資契約書附表第27項）授權予昇陽國際影視有限公司（下稱昇陽公司，授權範圍為VCD、DVD版權），於89年12月20日將「THE SCULPTRESS」、「DARK STORIES 6」、「RESTRAINING ORDER」、「IF DOG RABBIT」、「THIRD MIRACLE」影片（即投資契約書附表第12、27、24、21、23）授權好萊塢影視股份有限公司（授權範圍為衛星有線電視頻道放映權），於91年7月1日將「NIGHT OF TERROR」、「UNFORSEENCOURAGE」等影片（即投資契約書附表第7、16項）授權予理大國際多媒體股份有限公司（下稱理大公司，授權範圍為錄影帶、VCD、DVD等版權），於94年2月14日將「RESTRAININGORDER」、「IF DOG RABBIT」等影片（即投資契約書附表第21、24項）授權理大公司（授權範圍為大陸地區錄影帶版權），固有其提出之各該合約書附卷可按（原審法院94年度重易字第7號影卷㈠第67頁至第112頁參照），惟投資契約書附表第22、25、26、28、29之影片，林更猛於前案審理中，均未能提出確切證據證明確有購得。且依上開各項影片取得版權及簽訂授權契約之時間以觀，林更猛顯非在投資契約書所載之89年5月22日至同年6月22日期間購入上開影片在台灣地區之放映版權，足見上開期間內，並無如投資契約書所載購入附表所列29部影片之事實，更遑論以之再授權營利。

⒉林更猛於前案偵查中自承：與顏賽蘭簽訂投資契約書結果是賠錢，但伊還是給顏賽蘭本金加利潤共1400萬元之支票（偵續一字第1號影卷第163頁參照）；而群曦公司89年度之營利事業所得稅課稅所得為-17168元，即虧損17168 元，有該公司之營利事業所得稅結算申報書在卷足稽（偵續字第110 號影卷第172 頁參照）。顯見群曦公司89年間之營運狀況不佳，林更猛於投資契約屆期時所交付予顏賽蘭之300 萬元，顯非因上開投資契約所載投資行為所得獲利甚明。此外，證人李達為證稱：林更猛自84、85年開始陸續向伊借了5、600萬元以上，群曦公司後來有欠稅的問題，林更猛就避不見面，也沒有還錢，89年以後伊問別人才知道林更猛向很多人借過錢（偵續一字第1號影卷第146頁至第147 頁參照）。且被告於前案偵查中，當檢察事務官詢及88年、89年間林更猛之電影事業與財務狀況時，亦曾陳稱：「很慘，票房都不好但林（指林更猛）做得很認真。當時認識顏（指顏賽蘭）時林的影片事業就已不好了，所以林才出來找投資者。華僑銀行當時介紹我與林認識也是在幫林找投資者。」，並稱伊從88、89 年開始陸續投資林更猛的電影事業1千多萬元，一開始林更猛是以借貸名義向伊周轉，後來不景氣時他說需要長時間借貸，也未簽契約，就將這筆錢轉為投資，僅陸續歸還大概1百多萬元，尚欠1千萬元以上，伊借錢給林更猛，從來沒有賺過錢等語（偵續一字第1號影卷第280頁至第281 頁參照）。足見被告於89年5 月間介紹顏賽蘭與林更猛認識時，林更猛經營之群曦公司早已出現獲利不佳、虧損之狀況，林更猛自身之財務狀況亦極為困窘，才會對外舉債、積極尋找投資者，且被告既曾借款予林更猛，並投資林更猛之電影事業，而從未賺錢，對於上開情況顯然知之甚詳。惟被告與林更猛竟仍對顏賽蘭表示林更猛經營電影事業多年、獲利豐厚，而積極鼓吹顏賽蘭參與投資，且於簽訂投資契約書後，並未依約實際進口影片，亦無獲利，顯係為遂行向顏賽蘭詐取財物之目的甚明。顏賽蘭固係經營電子業之人，惟並不了解電影事業之經營運作，自難知悉電影事業之獲利情形，其見林更猛願與之約定投資1100萬元，1個月之後即可獲利300萬元，甚至明定違約賠償1.5 倍，被告並願開立面額達1400萬元之支票擔任連帶保證人，足見渠等對於林更猛所經營之電影事業獲利有堅強之信心，自足使顏賽蘭誤認該電影事業獲利既速且豐，進而於被告等向顏賽蘭佯稱林更猛亟需購片資金時，誤認林更猛有還款能力，而給付附表編號第1 號所示借款。

⒊復查，附表編號第1 號之借據上已載明借款之意旨及清償期限，顯見林更猛確係以購買影片欠缺資金為由，向顏賽蘭借款為短期週轉，而顏賽蘭復因先前簽立之投資契約，誤認林更猛有快速獲利之能力、可在短期內清償渠所給付之鉅額借款，始願交付附表編號第1號所示款項。又附表編號第1號該筆借款之借據明載「本人林更猛向顏賽蘭女士借款美金60萬元正，定於89年7 月30日償還，恐空口無憑，特立此據。付支票1860萬未結算利息。借款人林更猛。註：林更猛以4 部美國進口影片抵押在顏賽蘭處，片名為Partners、Some girl、Noose、The Dentist 2、待林更猛還清借款時，顏賽蘭女士得將4 部影片歸還林更猛君。茲收到美金陸拾萬元正。簽收人林更猛6/20」（偵字第23368 號影卷第80頁參照）。林更猛雖於顏賽蘭給付附表編號第1 號所示美金60萬元借款時，提供上開4 部影片做為擔保，約定待還款時取回，惟「Some girl」業於89年10月30日由勇士公司授權中龍公司向新聞局申請錄影帶審查核准，有行政院新聞局95年6月7日新廣輔字第0950007402號函附卷可稽（外放行政院新聞局函第8頁背面至第14頁參照），「The Dentist 2」則係由群曦公司於89年10月19日送新聞局檢查，亦有該局93年3 月29日新影三字第0930520302號函附卷可稽（偵續字第110 號影卷第122頁至第123頁、第156頁參照），顯見林更猛雖將上開4部影帶交付告訴人佯為擔保，卻不影響其對影片之處分，該等交付影帶之行為，亦係欺騙顏賽蘭之詐術甚明。

㈢被告雖辯稱僅係介紹林更猛與顏賽蘭認識，對於林更猛之電影事業經營狀況，以及其與顏賽蘭間之借款往來情形均不清楚云云。惟被告於前案偵查中已自承其於88、89年間曾陸續借款給林更猛，金額達1 千多萬元，後來轉為投資，都沒有賺錢（偵續一字第1號影卷第280頁至第281 頁參照）；其並在本案偵查中供承：「林更猛跟我說他可以拿我的票跟別人談生意，比較容易成功，因為我的支票使用已經有十年以上，票信很好，而且林更猛也有告知與他往來的人我的工作職位，取得別人的信任。」（偵字第21531 號卷第39頁參照）；復於原審法院審理中陳稱林更猛於89年間常向伊借支票，拿去向別人周轉現金，因為林更猛說他的支票開戶年限很淺，跟人家調現金利息很高，伊的支票存款戶年資有十幾年，這樣可以節省很多利息錢，伊華南銀行敦化分行支票存款帳戶中之所以有多筆昇臨公司、群曦公司等存入之款項，是因為林更猛向伊借支票，並保證到期錢會匯進來給伊（原審法院99年度易字第1510號卷㈡第138 頁參照）。而被告於華南銀行敦化南路分行開設之帳號第000000000000號活期儲蓄存款帳戶，於89年5 月間自林更猛所經營之昇臨公司存入之款項即有2筆，最早係由昇臨公司於89年5月15日存入70萬元，其次同年5 月30日存入128000元；另其於同銀行開設之帳號00000 0000000號支票存款帳戶，89年間6月底前由昇臨公司、群曦公司或林更猛個人存入之款項亦有5筆，早在89年3月21日即有昇臨公司存入12萬元之紀錄，其次同年3 月27日存入10萬元、4月11日存入400000元、5月8日存入230000元、6月20日存入700000元，上開7筆存款金額合計高達237萬8 千元，亦有華南銀行敦化分行99年11月23日（99）華敦化字第990295號函檢附之上開帳戶交易明細附卷可憑（原審法院99年度易字第1510號卷㈡第60頁、第61頁、第72頁至第74頁、第77頁參照）。可見被告與林更猛顯然有密切之資金往來關係，否則被告豈有可能僅為幫林更猛節省利息支出，即無條件同意借票給林更猛，而自行承擔鉅額之退票風險？參以被告曾在投資契約書上簽名擔任連帶保證人，開立保證票，且擔保林更猛所交付之ANIMAL FARM及PASSION OF HIND之原始母帶未曾拷貝過、未曾以任何形式放映過，並由林更猛在89年6 月20日以錢以莉開立之支票換回被告之保證票，同時商借附表編號第1號之借款，堪認被告與林更猛就附表編號第1號所示之詐欺取財犯行顯有犯意聯絡及行為分擔。

㈣綜上所述，被告前揭所辯顯係卸責之詞，難以採信。辯護人為被告之辯詞亦無法為有利被告之認定。本件事證明確，被告犯行應堪認定，應予依法論科。

二、新舊法比較被告行為後，刑法於94年1月7日修正通過，於94年2月2日公布，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。刑法第 2條本身雖經修正，但刑法第2 條屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第 2條規定以決定適用之刑罰法律。行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用者，除易刑處分，係刑罰執行問題，及拘束人身自由之保安處分，因與罪刑無關，不必為綜合比較外，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，並予整體之適用。又行為後法律有變更者，應將行為時之法律與中間時法及裁判時之法律比較適用最有利於行為人之法律（最高法院91年度台非字第195 號判決參照），茲就本件新舊法比較分別說明如下：

㈠刑法第339 條詐欺罪法定刑罰金部分，依修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：（銀元）1元以上」，而銀元與新臺幣間之折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元；修正後刑法第33條第5 款則規定：「罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之」，經比較新舊法規定，修正後刑法第33條第5 款所定罰金之最低數額，較修正前提高，自以修正前刑法第33條第5 款規定有利於被告。

㈡修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」，修正後刑法第28條則規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」，其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹，是修正後刑法共同正犯之範圍已有限縮。共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正（最高法院97年度臺上字第37號判決參照），於本案被告之犯罪行為，依新舊法，均成立共同正犯，適用新法並未較有利於被告。

㈢刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，立法目的在於將刑法分則條文之罰金單位由原先的銀元，改為新台幣，而不變動其罰金之最高度，以配合刑法總則中第33條第5 款關於罰金單位之修正（因提高30倍又將單位改為新台幣，等同原條文適用罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段提高罰金最高度，再折算為新台幣），解釋上不屬於刑法第2條第1項刑罰法律有變更之情形，僅係罰金計算單位之修正，故無須比較修正前後之法律，而應直接適用裁判時有效施行之現行法（除有法律特別規定，司法者本應適用現時有效施行之法律）。

㈣綜上各條文修正前、後之整體比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1 項之「從舊從輕」原則，適用94年2月2 日修正後之刑罰法律，對被告並未較有利，本件自應適用行為時法即修正前刑法之相關規定。

㈤有關刑法第41條第1 項前段易科罰金之折算標準，被告行為後，刑法第41條第1項之規定，先於90年1月10日修正公布、同月12日生效，將原規定之「犯最重本刑為3 年以下有期徒刑以下之刑之罪」，修正為「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪」，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，得易科罰金。該條文嗣於94年1月7日修正、94年2月2日公布、95年7月1日生效，修正前易科罰金之折算標準，係以銀元1元以上3元以下折算1 日，依廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，換算成新台幣，最高係以900元折算1日，上開規定修正後，易科罰金之折算標準則係以新台幣1千元、2千元、3千元折算1日；綜上2 次法律變更比較結果，以94年1月7日修正前之中間時刑法第41條第1 項前段規定較有利於被告，自應適用前開規定。至上開條文雖於98年12月30日再度修正，惟僅係為配合易服社會勞動等規定或統一法條用語所為文字修正，不生新、舊法比較問題，附此敘明。

三、核被告就附表編號第1號所為，係犯刑法第339條第1 項之詐欺取財罪。被告與林更猛就本件犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

四、原審經審理結果，認被告徐小岩犯詐欺取財罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟原審未為詳查，誤認如附表編號第2號、第3號被告亦構成刑法第339條第1項之詐欺罪（詳後述），並認與附表編號第1 號部分構成連續犯，予以加重其刑，尚有未洽。檢察官上訴意旨以被告與林更猛2 人騙取之金額高達8054萬元，被告非但未清償分文，且否認犯行，犯後態度不佳，刑期量定應受一般法律原則之拘束，不得違反比例原則、平等原則，原審僅量處有期徒刑1 年，減為有期徒刑6月，並得以900元折算1 日易科罰金，難認原審裁量符合比例原則云云。惟如下述，有關附表編號第2 號（3280萬元）、第3 號（2914萬元）部分並無證據足以證明被告有參與共同詐欺，且量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院85年度台上字第2699號裁判意旨參照）。本件原審法院已審酌刑法第57條各款所列情狀而為量刑，復未逾越法定刑度，自不得遽指為違法，因此檢察官之上訴為無理由。至被告上訴否認犯行，指摘原判決不當，其上訴為無理由，惟原判決既有上開不當，即屬無可維持，應由本院就被告涉犯詐欺罪部分撤銷改判。

五、爰審酌被告徐小岩之素行（有本院被告前案紀錄表在卷可稽）、智識程度、本件詐騙之目的、手段、被告扮演之角色、所生危害、對被害人之損害、犯後之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。按犯罪在96年4月24日以前者，除本條例另有規定外，有期徒刑減其刑二分之一；依本條例應減刑之罪，未經判決確定者，於裁判時，減其宣告刑；犯最重本刑為5年以下有期徒刑之罪，依本條例規定減為6月以下有期徒刑、拘役者，應於為減刑裁判時，併諭知易科罰金折算之標準，96年7 月16日施行之中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項、第7條第1項、第9 條分別定有明文。本件被告之犯罪時間在96年4 月24日以前，復無不得減刑之例外情形，爰依上開減刑條例之規定，減其宣告刑如主文第2 項所示，並就被告減得之刑諭知如易科罰金之折算標準。

乙、不另為無罪諭知及無罪部分

一、公訴意旨另以：被告徐小岩明知林更猛經營之群曦公司獲利不佳，且林更猛之財務狀況困窘，並無償債能力，竟與林更猛共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，由徐小岩於89年5 月間，先以其擔任裕隆公司董事長吳舜文機要秘書之身分取得顏賽蘭信任後，向顏賽蘭佯稱：伊友人林更猛經營電影事業多年，非常成功，獲利豐厚，伊本人亦參與投資賺了很多錢，買了北投房子等語，並安排顏賽蘭與林更猛見面，輪番向顏賽蘭勸誘，佯稱：若顏賽蘭參與89年5月22日至6月22日期間之投資，由林更猛購買坎城影展之影片29部，定可獲利300 萬元，倘未能如期結算投資款及獲利，則給予顏賽蘭450 萬元即上揭獲利之1.5 倍作為賠償等語。顏賽蘭信以為真，遂投資1100萬元，於同年5 月22日與林更猛簽訂投資契約書，並由徐小岩在投資契約書上簽名擔任連帶保證人，開立1400萬元之支票交予顏賽蘭作為擔保，投資契約簽訂後，林更猛旋即於89年6 月20日左右持群曦公司負責人錢以莉為發票人之支票換回徐小岩之保證票，使徐小岩無保證票兌現之問題。嗣徐小岩與林更猛為取信顏賽蘭，明知上開期間並未因投資獲利，亦無購買坎城影展影片之事實，仍於投資契約書所定期限屆滿之際，分別存、匯440萬元、760萬元至錢以莉帳戶內，使上揭支票得以兌現，而如期支付顏賽蘭1400萬元。徐小岩、林更猛以上開方式施用詐術，致顏賽蘭誤認林更猛所經營之電影事業確實獲利豐厚、有償還借款能力後，林更猛、徐小岩即於附表編號第2號及第3號所示時間，在台北市○○路○ 段63號12樓之群曦公司內，或以電話聯繫顏賽蘭，向顏賽蘭訛稱進口影片亟需資金週轉，並由林更猛書立如附表編號第2號及編號第3號所示之借據約定償還期限，以取信顏賽蘭，顏賽蘭基於上揭投資經驗，誤認林更猛可於短期內還款，致陷於錯誤，而交付如附表編號第2號及編號第3號所示之金錢予林更猛。嗣因林更猛交付予顏賽蘭之支票，屆期經提示未獲付款，顏賽蘭始知受騙。被告於顏賽蘭對林更猛提出詐欺告訴後，為迴護林更猛，隱匿渠等共同詐欺之事，明知告訴人顏賽蘭於89年赴美是為探視家人，並非與林更猛去談版權事宜，同年赴日是去處理電子業的生意，亦未與林更猛探視版權界之友人，竟基於偽證之犯意，於96年7 月25日10時許，在臺灣臺北地方法院94年度重易字第7 號詐欺案件審理過程中，以證人身分供前具結後，對於案情重要部分偽稱：「當初顏小姐一起同行是要到美國談片子的事，... 他們二人有一起去日本談片子的事... 顏小姐也有講要一起去談版權的事」，致承審法官引為林更猛無罪之證據。因認被告上開部分另涉犯刑法339條第1項之詐欺罪嫌及同法第 168條之偽證罪嫌。

二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟新制採行改良式當事人進行主義後，檢察官負有實質舉證責任，法院僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，雖有證據調查職責，並無蒐集被告犯罪證據之義務，往昔類如上窮碧落下黃泉式之與檢察官聯手蒐證證明被告犯罪之辦案作為，已不能存在，是倘檢察官無法提出證據，以說服法院形成被告有罪之心證，當應為被告無罪之諭知，俾落實無罪推定原則，觀諸刑事訴訟法第154條第1項、第2項、第161條第1 項、第2項及第301條第1 項規定即明（最高法院99年度台上字第2265號判決意旨參照）。再者，刑事訴訟法第181 條規定：「證人恐因陳述致自己或與其有前條第1 項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言」，92年2月6日修正公布、同年9月1日施行前之同法第186條第3款規定：「證人有第181 條情形而不拒絕證言者，不得令其具結。」，修正後第186 條第2項規定：「證人有第181條之情形者，應告以得拒絕證言」，上開規定旨在免除證人陷於抉擇控訴自己或與其有一定身分關係之人犯罪，或因陳述不實而受偽證之處罰，或不陳述而受罰鍰處罰等困境；證人此項拒絕證言權與被告之緘默權同屬不自證己罪之權，為確保證人此項權利，法官或檢察官有告知證人得拒絕證言之義務；如法官或檢察官未踐行此項告知義務，而逕行告以具結之義務及偽證之處罰，並命朗讀結文後具結，將使證人陷於上述抉擇困境，無異侵奪證人此項拒絕證言權，有違證人不自證己罪之原則，該證人於此情況下所為之具結程序即有瑕疵，為貫徹上述保障證人權益規定之旨意，自應認其具結不生合法之效力，縱其陳述不實，亦不能遽依偽證罪責論擬。故除證人已受追訴且判刑確定或執行完畢後，其以證人身分於其他共同被告刑事案件偵查或審判程序中到場具結，已無保護自己免受刑事追訴、處罰之必要，應無刑事訴訟法第181 條所定拒絕證言之權利外，如該證人於為證言時，當時或事後有因其陳述在客觀上遭受刑事追訴或處罰之虞，即不影響於其拒絕證言權之行使，及法官依法踐行告知證人得拒絕證言之義務（最高法院99年度台上字第7297號判決意旨參照）。

三、公訴人認被告徐小岩涉犯上開犯行，無非係以告訴人顏賽蘭之指訴、證人張會鴻、錢以莉之證詞、投資契約書、如附表編號第2號、第3號之借據、支票、收據及退票理單影本、本院93年度上易字第2343號刑事判決等為其論據。

四、訊據被告徐小岩堅決否認有上開詐欺及偽證犯行，辯稱：伊簽字擔任投資契約書之保證人後，告訴人顏賽蘭已認識林更猛，他們之間的金錢往來與投資關係，伊未參與也不知情，之後他們之間如何往來伊一蓋不清楚，亦未偽證等語。辯護人則為被告辯護稱：被告僅擔任89年5 月22日投資契約書之保證人，且此事已了結讓告訴人獲利，之後所有的投資是告訴人與林更猛間的行為，無具體證據證明與被告有關；關於偽證部分，被告之前在地院擔任證人時，所陳述的是她在電話裡面依照告訴人顏賽蘭及林更猛講的，被告只是傳聞陳述，與偽證無關等語。

五、經查：

㈠有關詐欺部分

⒈有關被告於附表編號第2號、第3號所示之時間向告訴人顏賽蘭詐取款項部分，雖據告訴人顏賽蘭陳（證）稱：附表編號第2號、第3號的部分被告有參與，其中附表編號第2 號部分，林更猛向我借錢的時候，被告都有在場，這兩筆都是在京星飲茶店，在場就只有我們三個，被告都知道借款的詳細情況，因為林更猛要求我交付的是美金，我就到華南銀行敦化分行兌換外幣，而該棟大樓的10樓就是徐小岩公司的所在地。當時華南銀行美金現金不足，銀行要我去總行提取，徐小岩還找了公司的車過來，開車的不曉得是被告的朋友或公司的司機。我及被告跟林更猛三人一起到總行去提取美金現金，提回來後，就拿到樓上被告的辦公室，當面交給被告及林更猛，另外附表編號第3 號部分也同樣在敦化分行換美金，這次美金夠，被告下樓來，等領出來後，他說他要上班先走，叫我拿給林更猛，我跟林更猛就一起坐車，回到明曜百貨後面的一個咖啡廳，由我當面點交給林更猛，林更猛向我借錢，每當我猶豫的時候，被告就會到我家裡跟我說服，她怎麼能與與本案無關；（問：請說明交付第二筆【按即附表編號第2 號】當初的約定見面情形？）約定見面，因為我買美金的銀行就是在敦化南路的二段二號，在場的人就是我跟徐小岩、林更猛約好在華南銀行敦化分行，就是徐小岩打電話給我，當時時間忘了，在華南銀行敦化分行見面，徐小岩知道我跟華南銀行敦化分行有來往，徐小岩從樓上下來很近，徐小岩也已經通知林更猛，然後就到華南銀行去買美金跟旅行支票。（問：誰開口要借3280萬？）徐小岩跟林更猛一起開口的。徐小岩通常上班時間都會打電話給我，之後我們三人會一起再見面，見面談他們目前要進什麼影片，比如說我記得有一次是，有一片叫神龍傳奇，美國很賣座，他們二人告訴我說要去買神龍傳奇在東南亞的版權，徐小岩跟林更猛說服我說電影是一次付款，多次收款，可以賣一輪及二輪戲院還有壓ＤＶＤ還有賣電視，一片數賣叫我一定要投資，不然很可惜，林更猛說作數十年了，請徐小岩證明投資林更猛的片子都有賺錢，徐小岩跟林更猛也都講說，還有跟中國時報訂報的訂戶作促銷，訂報就會送林更猛的片子作促銷，事後發現完全是謊話、騙局（問：你陳稱附表第三筆2914萬元被告也有參與？請說明當天約見面的情形？是誰開口要借貸2914萬元？）對。也是徐小岩打電話給我，跟第二筆3280萬元的情形一樣，因為我在同樣的銀行買美金，都是在徐小岩樓下的華南銀行敦化分行。（問：你交付…款項給林更猛的時候，知否林更猛財力？）我對林更猛的財力都聽徐小岩跟林更猛口頭敘述給我聽，…跟裕隆公司合作買車贈送50片林更猛的影片給對方，對我來說這生意很穩定，只要裕隆公司肯交易，我覺得生意很穩定，才敢跟他來往。徐小岩也告訴我林更猛賺錢之後去買苗栗的皇家高爾夫球場，財力很雄厚。（問：起訴書附表第二筆3280萬部分，你說林更猛跟你借錢的時候，徐小岩有在場，是在一個京星飲茶店？）談論投資契約書簽訂之前是在京星飲茶店談的，3280萬的部分，有一次在徐小岩辦公室，有一次在林更猛辦公室談的。（這兩次徐小岩都有在場？）有。（徐小岩除了在場之外，有無跟你說其他話讓你願意借款給林更猛？）徐小岩就說林更猛在美國採購影片，而且常常買勞力士給那些採購，所以林更猛買片子會比人家便宜，林更猛的兒子也在美國，對影片瞭解，所以林更猛買片子會比人家便宜，對於買片子很專長很內行的話，至於徐小岩也跟我說林更猛買那個皇家高爾夫球場風景很好，這次有說這些話，加上第一筆投資有兌現，有成功。（問：第三筆就是2914萬該筆，你說徐小岩有在場，她是否有做何表示讓你願意借款給林更猛？）都是類似的問題，她讓我願意投資，就是裕隆公司跟中國時報的大案例，就說下個月就開始了，營業額就可以肆仟萬伍仟萬，跟我說裕隆公司的合作案，因為徐小岩是董事長秘書的關係，我一直報以很大的期望。（問：第二筆及第三筆是否林更猛跟你要求借美金？）因為跟美國公司進口影片都用美金，不能用太多的旅行支票，徐小岩跟我解釋說美金買的比較便宜，採購要給紅包，要給現金人家才會心動，我都是用台幣換美金。（問：換美金是你自己去換的？）徐小岩跟林更猛都有陪我去，就在華南銀行敦化分行同一棟樓下。（問：為何徐小岩要陪你去？）徐小岩當時對我有無借款給林更猛很關心，假如我們約一點要去，徐小岩就會打電話來問姐姐你到了沒？我事後一直認為徐小岩就是林更猛的合夥人，不然何必陪我去等語（他字第21號卷第72頁至第73頁、原審卷二第23頁至第28頁參照）。依告訴人上開敘述，對被告徐小岩參與此 2次詐欺犯行雖指述歷歷，惟如下述，除告訴人之指述外，並無其他佐證。

⒉被告徐小岩於原審法院僅供稱：（問：有無最後陳述？）我有跟他們去拿過現金，但是印象中只有兩次（原審卷二第141 頁參照），惟被告並未進一步說明是那兩次。至於證人張會鴻於前案偵查中僅證稱：伊知道林更猛開了很多家公司，業界有風聲說他每次跳票後就再開另一家公司，因為林更猛應酬多，花費很大，而且有借高利貸，常跳票；證人錢以莉證稱：伊之所以會擔任群曦公司之負責人，是因為林更猛陸續向伊先生李達為借了2、3百萬元，因為林更猛的信用不好，就請伊當負責人，這是86、87年間的事，因為進口的影片票房不好，都沒有賺到錢，所以沒有還錢等語（偵續一字第1號影卷第144頁至第147 頁參照），均僅能證明林更猛當時之經濟狀況不佳，無法證明林更猛於附表編號第2號、第3號向告訴人顏賽蘭借款時被告徐小岩有施用詐術。況林更猛於其涉犯的詐欺案件原審法院審理中亦供稱：做完這筆生意後（即投資契約該筆），後來顏賽蘭說我們談生意徐小岩不用參加，就不會有中間人費用（原審法院94年度重易字第7 號第137頁參照），亦供稱附表編號第2 號、第3號之借款被告徐小岩並未參與。

⒊至於投資契約書，如前述僅能證明被告與林更猛有於附表編號第1 號共同向告訴人顏賽蘭施用詐術。且投資契約書上之期間係自89年5月22日至同年6月22日（偵字第23368 號影卷第335頁參照），而附表編號第2號、第3 號之借款時間均係在89年7月間（分別為7月6日及7月19日），與附表編號第 1號之借款時間89年6 月20日，係在投資契約書期間內不同，無法逕予聯結附表編號第2號、第3號之借款均與該投資契約書有關。再者，如附表編號第2號、第3號之借據、支票、收據及退票理由單影本等（偵字第23368 號卷第62頁至第72頁參照）亦僅能證明告訴人顏賽蘭確有借予林更猛如附表編號第2號、第3號之款項，但借據上並無被告之簽名，支票之發票人亦非被告，被告復未在支票上背書，因此無法以此認定被告有對告訴人施用詐術。

⒋綜上，此部分除告訴人顏賽蘭之單一指述外，卷內並無其他證據足以證明林更猛於附表編號第2號、第3號向告訴人顏賽蘭借款時，被告徐小岩有施用詐術之情形。且無法以附表編號第1 號被告有與林更猛共同施用詐術，即逕行推論附表編號第2號、第3號被告徐小岩亦有對告訴人顏賽蘭施用詐術。檢察官所提出之證據，無法說服法院形成被告徐小岩涉犯附表編號第2號、第3號詐欺之心證。

⒌原審未詳予勾稽，遽認被告徐小岩此部分有罪並予論罪科刑，容有未洽。檢察官以量刑過輕，不符比例原則為由提起上訴，其上訴為無理由。至於被告以其未詐欺，指摘原判決不當，求予撤銷改判，其上訴為有理由，惟因檢察官認此部分與被告上開有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。

㈡有關偽證部分

⒈被告曾於前案即臺灣臺北地方法院94年度重易字第7 號詐欺案件審理過程中，經該院以證人身分傳喚後，而於96年7 月25日10時許，在該院第二法庭供前具結後，證稱：「當初顏小姐一起同行是要到美國談片子的事」、「去美國之前，他們二人（即指林更猛與顏賽蘭）有一起去日本談片子的事，林先生介紹包括sony公司老闆給顏小姐認識」、「顏小姐也有講要一起去談版權的事」等語，有上開案件之96年7 月25日審判筆錄及被告簽立之證人結文在卷可稽（臺灣臺北地方法院94年度重易字第7 號影卷㈡第82頁至第87頁參照），此部分事實自堪認定。

⒉惟被告係與林更猛共犯前開有罪部分之詐欺取財罪，業經認定如前。而共犯林更猛於臺灣臺北地方法院上開案件審理中，係辯稱告訴人顏賽蘭曾於89年間與其一同前往美國、日本等地進行影片考察，而林更猛係經由被告認識顏賽蘭，被告知悉雙方洽談投資契約之情形，故向該院聲請傳喚被告到庭作證（臺灣臺北地方法院94年度重易字第7 號影卷㈠第22頁、第26頁參照）；顏賽蘭在前案審理中，在96年7月5日到庭作證時，即已陳稱被告與其友人即華僑銀行杜先生「都是林更猛派在外面替他找金主的人」（臺灣臺北地方法院94年度重易字第7號影卷㈠第243頁至第244 頁參照），亦即已表達其懷疑被告與林更猛有共同詐欺之嫌。是若被告於前案審理中到庭證稱告訴人顏賽蘭於89年間赴美是為探視家人，並非與林更猛去談版權事宜，同年赴日是去處理電子業的生意，亦未與林更猛探視版權界之友人，而為對林更猛不利之證述，顯有可能因被告之證述，使共犯林更猛遭認定涉犯詐欺取財罪，進而使自己受刑事追訴、處罰。而臺灣臺北地方法院於96年7 月25日以證人身份傳喚被告到庭，於訊問被告前，僅對被告諭知具結義務及偽證處罰後，逕命被告具結，並未告知被告得拒絕證言，有上開96年7 月25日審判筆錄在卷可稽（臺灣臺北地方法院94年度重易字第7 號影卷㈡第83頁參照）。法官既未踐行刑事訴訟法第186條第2項之告知義務，而僅對被告告以具結之義務及偽證之處罰後，即命被告具結，已剝奪被告不自證己罪之拒絕證言權，程序即有瑕疵，揆諸前揭說明，為貫徹保障證人權益規定之意旨，自應認被告於96年7 月25日所為具結不生合法之效力，縱其當日所為陳述不實，仍不得遽依偽證罪責論處。

⒊檢察官上訴意旨略以：原審以最高法院99年度台上字第7297號判決認被告於臺灣臺北地方法院94年重易字第7 號林更猛案件審理中作證，法官逕命具結，未告知拒絕證言權，程序有瑕疵，縱被告當日所言不實，亦不能依偽證罪論處，然最高法院上開判決係指於共同被告案件作證時，法官依法有告知得拒絕證言之義務，如未告知，程序即有瑕疵，然上揭林更猛案件審理時，被告並非該案之共同被告，該案審理時亦無懷疑被告與林更猛共犯詐欺取財罪，且更依被告所言判決林更猛無罪，何能適用最高法院上開判決認應保護共同被告無自證己罪之權利？

⒋對檢察官上訴之論駁：按刑事訴訟法第181 條規定：「證人恐因陳述致自己或與其有前條第一項關係之人（現為或曾為證人之配偶、直系血親、三親等內之旁系血親、二親等內之姻親、或家長、家屬者，與證人定有婚約者，現為或曾為證人之法定代理人或現由或曾由證人為其法定代理人者）受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言。」旨在免除證人陷於抉擇控訴自己或與其有一定身分關係之人、或陳述不實而受偽證之處罰、或不陳述而受罰鍰處罰，甚而主觀上認為違反具結文將受偽證處罰之困境。證人此項拒絕證言權，與被告之緘默權，同屬不自證己罪之特權，為確保證人此項權利，刑事訴訟法第186條第2項規定，法官或檢察官有告知證人之義務；如法官或檢察官未踐行此項告知義務，而告以具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文後具結，將使證人陷於如前述之抉擇困境，無異剝奪證人此項拒絕證言權，強迫其作出讓自己入罪之陳述，違反不自證己罪之原則，自係侵犯證人此項權利。且所謂「刑事訴追」，非僅及於「起訴」而已，刑事訴訟法第181 條之「追訴或處罰」包括刑事偵查、審判之全部程序在內，始符法律規定保障證人合法權益之本意（最高法院96年度台上字第7239號裁判意旨參照）。且最高法院99年度台上字第7297號判決亦未限定於「共同被告案件作證時」，法官始依法有告知轉為證人之被告有拒絕證言之權利。因此，檢察官上揭以林更猛案件審理時，被告並非該案之共同被告，即認為不適用最高法院99年度台上字第7297號判決云云，並非適論。

⒌綜上所述，就前揭被告被訴涉犯偽證罪部分，法官未踐行告知得拒絕證言之程序，即命被告具結作證，不生合法具結之效力，縱被告該次所為陳述不實，亦不構成偽證罪。此外，復無其他積極證據足資認定被告確有檢察官所指上揭偽證犯行，基於無罪推定之原則，既不能證明被告犯罪，自應為其無罪之諭知。

⒍原審認被告偽證部分之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，其認事用法，核無不合，檢察官上開上訴意旨，指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第2條第1項前段、第339條第1項、修正前刑法第28條、94年1月7日修正前刑法第41條第1 項前段、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條、中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9 條，判決如主文。

本案經檢察官侯名皇到庭執行職務。