臺灣高等法院101年度上訴字第3015號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上訴字第3015號

上訴人

即被告

陳孟君

選任辯護人

李宏文律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地方法院100年度訴字第223號，中華民國101年9月5 日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署100年度偵字第3960、6025、6840、6941 號，同一案件移送併案審理案號：臺灣新竹地方法院檢察署100年度偵字第8544 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳孟君明知具殺傷力之制式、改造槍枝、具殺傷力之子彈與管制刀械，均為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經中央主管機關內政部之許可，不得無故持有，且因曾與楊榮勝綽號為「老楊」、「啟楊」（所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件業經臺灣新竹地方法院100 年度訴字第359 號判決判處有期徒刑12年，併科罰金新臺幣【下同】30萬元，並經本院101 年度上訴字第2582號判決駁回上訴確定）、綽號「阿茂」之張祐華、綽號「阿偉」之羅嘉明（張祐華、羅嘉明所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，均經提起公訴，由臺灣新竹地方法院101 年度訴字第21號案件審理）、綽號「阿凱」之傅炫凱（所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官100 年度偵字第1965、4707號提起公訴，經臺灣新竹地方法院100年度訴字第347號判決判處有期徒刑8年、併科罰金15萬元，並經本院101年度上訴字第782號判決駁回上訴確定）等人於100年2月4日在南投縣地區共同涉嫌持槍強盜賭場，為警查獲（陳孟君部分業經臺灣南投地方法院於101年8月17日以100年度訴字第443、506 號判決判處主刑有期徒刑7年2月）。詎陳孟君、楊榮勝、張祐華、羅嘉明及傅炫凱等5 人，因上開持槍強盜獲利頗豐，乃食髓知味，適楊榮勝在桃園縣楊梅鎮及新竹地區某職業賭場賭博賭輸160萬元需款孔急，乃於100年2月13 日晚上某時許，共聚在楊榮勝所經營、位於新竹縣湖口鄉○○路000 號之「洗陽揚洗車廠」內，商議由楊榮勝提供槍枝及擇定預備強盜之新竹南寮地區某職業賭場地點，並由楊榮勝與其女友羅文秀（無證據顯示為本案共犯）先行至該職業賭場內賭博，探查現場相關情況與賭資多寡，再由陳孟君、張祐華、羅嘉明及傅炫凱等人尾隨持槍前往該賭場強盜賭資。繼於翌日即100年2月14日凌晨3 時許，陳孟君、楊榮勝、張祐華、羅嘉明及傅炫凱等5 人共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，謀議共同非法持有具有殺傷力制式手槍、改造槍枝、子彈及攜帶管制刀械，預備供為前往該賭場強盜之用；先由楊榮勝提供如附表編號二所示之土造轉輪霰彈槍1 枝（以如附表編號六之羽毛球拍套包裹之）、如附表編號三、四所示之改造手槍2枝（均含彈匣1個）、如附表編號九、十、十一之制式霰彈4顆（原扣案5顆霰彈於鑑驗時均已試射完畢，除1顆試射結果認不具殺傷力外，其餘附表編號九所示制式霰彈均具殺傷力）、由口徑9mm制式空包彈組合直徑8.8±0.5㎜金屬彈頭而成之非制式子彈2顆、組合直徑8.8 ㎜金屬彈頭之非制式子彈2顆（上開4顆子彈於鑑驗時均已試射完畢，均具殺傷力），另由張祐華提供其返家取來如附表編號一所示之制式手槍1枝、如附表編號七所示之口徑9㎜制式子彈4顆（扣案4顆子彈於鑑驗時均已試射完畢，均具殺傷力）、如附表編號八所示組合直徑8.7±0.5㎜金屬彈頭之非制式子彈2顆（上開2顆子彈於鑑驗時均已試射完畢，均具殺傷力）及如附表編號五所示管制長刀1 把，並與陳孟君一同備妥如附表編號十二至十六所示之非管制刀械、鐵器各1 把、無線電對講機2支、黑色頭套3個、棉質手套5 只等物，放置陳孟君之車號00 -0000號上開自用小客車上，張祐華並持用如附表編號十七所示之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚）；另由楊榮勝駕駛傅炫凱之車號00-0000號自用小客車搭載羅文秀至新竹南寮地區某職業賭場賭博並探查現場狀況，陳孟君並駕駛前開車號00-0000 號自用小客車搭載張祐華、羅嘉明、傅炫凱隨後出發，預備至該賭場強盜該賭場內之賭資，且共同未經許可無故持有上開槍枝、子彈及管制刀械。惟於同日凌晨4時47 分許之夜間，陳孟君等人結夥預備強盜而攜帶管制刀械及上揭槍彈等物駕車途經新竹縣新豐鄉西濱公路鳳鼻隧道南端出口處，適遇新竹縣警察局竹北分局新豐分駐所所長羅世昌與警員張正煜共乘警用巡邏車執行巡邏勤務時，陳孟君因緊張而將車停靠路旁，復駕車加速逃逸，羅世昌、張正煜發現陳孟君駕駛車輛行徑異常，旋即鳴響警笛尾隨追緝，陳孟君見無法逃逸，將該車停靠在鳳鼻隧道南端出口外路旁之公共場所，羅世昌、張正煜依法趨前查驗陳孟君等人之身份時，陳孟君唯恐事跡敗露，故意當場向羅世昌大聲咆哮，並乘機與張祐華、羅嘉明棄車逃逸，獨留傅炫凱1人在前開車號00-0000號自用小客車上，張正煜旋即尾隨追緝，羅世昌則留在現場控制並盤問傅炫凱時，並當場目視發現上開自用小客車副駕駛座地板置有上開霰彈槍，另右後乘客座地板上則置有前開刀械，立即依法逮捕傅炫凱，並將前開自用小客車拖吊回新豐分駐所採證，當場扣得前開土造轉輪霰彈槍1枝、改造手槍2枝、制式霰彈5顆、非制式子彈6顆、管制長刀1把、非管制刀械鐵器共2 把、無線電對講機2支、黑色頭套3個、棉質手套5只及張祐華持用之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1 枚）等物。張祐華、羅嘉明逃逸後，張祐華於100年2月14日7時30 分透過黃智訓（無證據顯示為本案共犯）以門號0000000000號電話與楊榮勝之門號0000000000號電話聯繫，並告知其等為警查獲之事，楊榮勝即聯繫黃智訓駕車搭載張祐華、羅嘉明，於當日中午前之某時至新竹縣湖口鄉之「雀之巢汽車旅館」會合，而未著手實行其等謀議之強盜取財犯行。嗣100年3月2 日因警依證人A2（依證人保護法規定保護之，真實姓名年籍詳卷附對照表）提供線報，在前開車號00-0000 號自用小客車內，扣得尚未起出之前開制式手槍1枝、制式子彈4顆及非制式子彈2 顆，始循線查知上情。

二、案經新竹市警察局第一分局及新竹縣政府警察局刑事警察大隊、竹北分局報請暨臺灣新竹地方法院檢察署檢察官自動檢舉分案偵查起訴。

理由

壹、本案審理範圍：上訴人即被告陳孟君僅就原判決犯罪事實欄二關於違反槍砲彈藥管制條例及預備強盜部分提起上訴，有上訴人所具聲明上訴狀可參（見本院卷第26至31頁），並據上訴人於本院準備程序中陳明無誤（見本院卷第63頁背面），是本案審理範圍為原判決犯罪事實欄二所示被告共同犯非法持有手槍及預備強盜罪部分，先予說明。

貳、證據能力部分：

一、被告陳孟君於警詢、偵查及原審、本院所為供述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法所得，依刑事訴訟法第156條第1項規定，其所述與事實相符者，得為證據。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人及辯護人於本院表示同意作為證據，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認該等證據均有證據能力。

三、鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用前開規定， 刑事訴訟法第206條第1項、第208條第1 項前段定有明文。查本判決引用之鑑定報告（詳後述），分別為法院、檢察官囑託鑑定機關或檢察官指揮司法警察囑託鑑定機關執行鑑定職務出具之書面鑑定報告（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函示要旨參照），依刑事訴訟法第159條之立法意旨及同法第206條規定，得為證據。

四、本判決引用之其他證據資料，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，而卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第 159條之4 顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且未據檢察官、被告及辯護人於法院審理時爭執其證據能力，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，均有證據能力。

參、實體部分：

一、訊據被告固坦承：持有如附表編號二至五（以附表編號六之羽毛球拍套包裹編號二所示霰彈槍）、八至十一所示改造手槍、具殺傷力之霰彈與改造子彈、結夥於夜間在公共場所攜帶管制長刀及與上開人員謀議預備強盜等犯行不諱（見本院卷第63頁背面至64頁），然矢口否認與張祐華等4 人共同持有如附表編號一、七所示制式槍彈犯行，辯稱：其不知道車上置有附表編號一、七所示之制式槍枝、子彈，故無持有制式槍彈之犯意，其與上開人員謀議強盜賭場時，楊榮勝僅交付非制式槍彈及管制刀械，其係經警方搜索，始知車內另有附表編號一、七所示制式槍彈，該制式槍彈係共同謀議強盜之張祐華攜帶到場，張祐華並未提供該制式槍彈供其他人使用，其就張祐華之持有該制式槍彈犯行並無犯意聯絡及行為分擔云云。經查：

（一）上開事實，業據被告坦承共同持有如附表編號二至五（以附表編號六所示羽毛球拍套包裹編號二之土造霰彈槍）、八至十一所示改造手槍、具殺傷力之霰彈與改造子彈，及結夥於夜間在公共場所攜帶管制長刀、謀議及預備強盜等犯行不諱，如前所述，核與證人傅炫凱於原審100 年度訴字第359號案件審理時（見原審卷二第27至33、124 至129頁）、秘密證人A1 於偵訊及原審法院另案審理時（見100年度他字第679卷第50至51頁、原審卷二第58至61 頁背面）、證人A2於另案審理時（見原審卷二第62頁正背面）、證人羅世昌及張正煜於檢察官訊問時（見原審卷二第 172至174頁背面）、證人A3 於另案審理時（見原審卷二第70頁背面至第71頁背面）、證人羅文秀於偵訊及另案審理時（見100年度偵字第6024卷第38至41頁、原審卷二第53至55頁背面）、證人胡育威於偵訊及另案審理時（見100年度偵字第6024卷第65至69頁、原審卷二第63至69頁）、證人張祐華於另案審理時（見原審卷二第63至69頁）、證人羅嘉明於另案審理時（見原審卷二第44至53頁）、證人黃智訓於原審（見原審卷二第129至136頁）等證述內容大致相符。又事實欄所示查獲之管制槍枝、子彈與刀械分別經鑑定結果如附表所示，有各該附表所示鑑定書函在卷可按，並有附表所示之物扣案可資佐證，另有新竹縣政府警察局竹北分局於100年2月14日對傅炫凱之搜索筆錄及扣押物品目錄表、搜索扣押傅炫凱之現場及現場物品照片、南投縣警察局南投分局刑事案件報告書、警員張正煜所具職務報告、新竹縣政府警察局竹北分局101年1月11日竹縣北警偵字第0000000000號函及所附現場圖暨照片、電話門號0000000000、00-0000000、0000000000、0000000000、0000000000 等號之申登人資料查詢資料、臺灣新竹地方法院100年度訴字第347號及101年度上訴字第782 號判決、臺灣南投地方法院檢察署100年度偵字第1613、1769 號追加起訴書、臺灣南投地方法院檢察署100 年度偵字第1335、1383、1475 號起訴書、100年度偵字第1613、1769號移送併辦意旨書、臺灣新竹地方法院檢察署100年度偵緝字第429、430、431號起訴書、傅炫凱門號0000000000號之通聯調閱查詢單及通聯紀錄在卷可稽（見100年度偵字第6941 號卷第43至46、47至66頁、100年度偵字第3960 號卷第75至78頁背面、79至81頁、100年度偵字第4707號卷第116頁背面至117頁、原審卷一第168至171頁背面、172至176 頁背面、177至184頁背面、186至190、191至194頁背面、原審卷二第90至97、97至101、102至105頁背面、171頁），此部分事實，堪以認定。

（二）被告雖矢口否認共同持有如附表編號一、七所示制式槍彈之犯行，並以前揭情詞置辯，惟查：

1.被告與張祐華、傅炫凱、羅嘉明等人於為警查獲當日係因與楊榮勝共同基於犯意聯絡，攜帶槍械預備前往賭場強盜，惟因途中遇警而未著手實行強盜行為即遭查獲等情，業據被告於檢察官訊問時供稱：於100 年2 月14日開車搭載張祐華、傅炫凱、羅嘉明等人在新竹縣鳳鼻隧道遭警攔檢，當天是「老楊」（即楊榮勝）要其等到南寮會合，等楊榮勝查看地點再用無線電通知，是要「洗回」楊榮勝輸的錢等語（見100年度偵字第3960卷第159、160、236頁），及於原審供稱：在100年2月13日晚上與隔日凌晨，楊榮勝確有在洗陽揚洗車廠叫其開車載「阿偉」（即羅嘉明）等人去搶賭場，開到鳳鼻隧道附近，再用無線電聯絡等語甚詳（見原審卷二第205 頁）。並據證人傅炫凱於原審另案審理時證稱：遭攔查時是要去犯案等語（見原審卷二第33頁正背面）；證人張祐華於原審另案證稱：其於100年2月14 日上午7時30分透過黃智訓之門號0000000000號電話與被告之門號0000000000號電話通話，其於當日中午前到雀之巢汽車旅館等語（見原審卷二第42至43頁）；及證人羅嘉明於原審另案證稱：上揭案發日原要去南寮賭場行搶等語（見原審卷二第45頁正背面）；秘密證人A1於另案審理時證稱：好像是老楊（指楊榮勝）提供槍枝，要去賭場強盜等語（見原審卷二第60頁背面）；證人胡育威於另案審理時證稱：100年2月14日前幾天在洗陽揚洗車廠看到槍械，楊榮勝去羅東找其時，有聽他說要去搶場子，場子就是賭場，記得之前回新竹時，在洗陽揚洗車廠聽他們說要去賭場的事，回羅東後，楊榮勝來找其，有順便講到鳳鼻隧道被查獲槍枝及搶賭場的事情等語（見原審卷二第67至69頁背面），互核大致相符。又據證人黃智訓於原審證稱：傅炫凱到雀之巢汽車旅館前有請其載他到楊榮勝的洗陽揚洗車廠，其去時，看見楊榮勝、羅嘉明、張祐華及被告都已經在洗車廠裡，也看到綽號老楊的楊榮勝拿出一個行李袋，從裡面拿出3、4 把槍枝等語屬實（見原審卷二第129至131 頁）。益見被告與楊榮勝及同行之張祐華等人確有共同持有槍彈之犯意聯絡及預備強盜之謀議甚明。

2.再按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年上字第862 號判例意旨參照）、共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責（最高法院32年上字第1905號判例意旨參照）。又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內；如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖

乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判例意旨參照）。復以原判決雖僅認定某甲、某乙分持某丙攜來之手槍同往行劫，但某丁、某戊為本案共犯，對於盜夥之執持槍械，既屬相互利用，自亦應負持有軍用槍砲之共同罪責（最高法院26年滬上字第107 號判例意旨參照）。另槍砲彈藥刀械管制條例所定未經許可持有殺傷力之各式槍砲及子彈罪，其所謂「持有」，並非必須親自為之，如以共同犯罪之意思，而責由其中一人為持有，基於共同正犯同負刑責之法理，該等未實際持有槍、彈者，仍應論以持有槍、彈罪之共同正犯（最高法院101 年度台上字第863 號判決意旨參照）。經查：

⑴張祐華曾於100年2月4日駕駛車號00-0000號車輛搭載被告、楊榮勝、傅炫凱及羅嘉明等人，另由張祐華、傅炫凱分持西瓜刀各1把，被告、楊榮勝及羅嘉明各持手槍1枝夥眾至南投某賭場強盜行搶，並有共犯張賢文參與尋覓下手之賭場，彼此間已事先謀議強盜犯行等情，為被告所不爭，且有上開臺灣南投地方法院檢察署檢察官追加起訴書及併辦意旨書在卷可稽（見原審卷一第186至194頁背面）。且本件預備強盜犯行乃依循強盜南投賭場模式，由楊榮勝主導擔任總策劃運籌帷幄，經楊榮勝查探特定賭場為犯案目標，並與被告、張祐華、羅嘉明及傅炫凱等人謀議強盜計劃，且由楊榮勝提供其持有之槍彈及犯案工具，指揮被告、張祐華、羅嘉明及傅炫凱等人駕車攜帶槍彈及犯案工具啟程，預備著手強盜，業如前述，足見本案已有特定犯案目標，被告針對可能進行之強盜犯行已有謀議，並與共同正犯張祐華等人議妥搭乘車輛、武器分配及聯繫方式，以確保強盜計畫之順利進行。是被告於案發當日已全程參與謀議、任務分配之張祐華、羅嘉明、楊榮勝及傅炫凱等人均有易持槍彈、刀械前往特定賭場預備強盜之犯行至明。

⑵證人張祐華於另案證稱：100 年2 月13日晚上楊榮勝提議要去強盜賭場，其與被告、楊榮勝、羅嘉明及傅炫凱等人商議強盜賭場之事，... 嗣返家拿取扣案制式手槍及子彈至洗車廠門口，而管制長刀及制式槍彈皆係預供行搶賭場之用，其使用制式手槍為犯案兇器，楊榮勝則駕駛車號00-0000 號車輛到賭場外等被告、張祐華、羅嘉明及傅炫凱等4 人同車駛抵犯案等情明確（見原審卷二第33至44頁）。是被告與張祐華、楊榮勝、羅嘉明及傅炫凱等人案發前既已同為謀議至特定賭場強盜，並分別獲取持用槍枝等物，顯已於事前就搭乘車輛、所攜槍彈、刀械、聯繫方式為前揭任務分配。雖張祐華於另案證稱：其持用之制式槍彈係其返家拿取，自行準備等語；然張祐華既係基於前述預備強盜之犯意聯絡，而返家取來制式槍彈插於腰際，同往約定地點，預備供與被告等人同往強盜賭場之用，縱被告未親自持有該制式槍彈，然其與實際持用該制式槍彈之張祐華既有上揭共同持槍彈、刀械強盜之謀議，並相互利用彼此間基於相同目的之所為，揆諸前開判例意旨，自應就本案共同正犯張祐華持有制式槍彈等之全部行為負其共同正犯之責任。

⑶雖證人張祐華於原審另案審理時證稱：其返家拿取制式手槍並未對在場任何人提及，其返回搭乘陳孟君駕駛之車輛也沒有人看到云云（見原審卷二第37頁正背面）。然查證人張祐華於原審具結證稱：其返家拿取制式槍彈後，沒有包裝，就插在腰際等語甚詳（見原審卷二第41頁），於本院證述：返家取得制式手槍即插在腰後，並將前向楊榮勝取得之槍枝放在副駕駛座前面之置物箱等語（見本院卷第92、93頁）；則同車前參與謀議之人（包括被告），就張祐華因返家另取制式槍彈後立即返回搭乘同車前往約定地點，且將原先取自楊榮勝之槍枝改置車輛副駕駛座前置物箱內，自無不知之理。況被告及證人張祐華均參與謀議及本件預備強盜，而就分別攜帶刀械、槍彈前往強盜一事參與分工、謀議、分配槍彈及刀械、駕車前往等情，業如前述，衡情證人張祐華所持制式槍彈既為本案預備強盜之用，而扣案制式槍彈、其他槍彈及管制刀械又俱屬預備供強盜所用之物，則被告對於共犯張祐華持有制式槍彈及管制刀械自應負共同持有之罪責，堪可認定。

⑷另證人張祐華於原審另案審理時固證稱：我們只是出去作戲給被告看的，我們開車繞一繞，就回去說場子找不到云云（見原審卷二第38頁），惟此證人張祐華為圖卸責之詞顯與上開證人傅炫凱等所為證述不符，且證人羅嘉明於另案既明白證稱：楊榮勝說要搶的那間賭場有3 百多萬元，所以我們預計要搶3 百多萬元等語並有分配槍枝之情事（見原審卷二第52頁），業如上述，苟彼等僅係因作戲聚合，則僅在洗車廠為之為已足，且聚合後，彼等大可解散各自返家或旋即駕車返回洗車廠回報未找到賭場以免涉案，何以仍依循共同正犯楊榮勝指示攜帶非法持有之槍彈刀械遠行至鳳鼻隧道處致遭查獲之理？參以，被告與張祐華、傅炫凱、羅嘉明、楊榮勝於2月13 日晚間於洗車廠謀議畢後，張祐華曾先離開洗車廠返家拿取附表編號一、七所示制式槍彈，返回後未及進入洗車廠，即搭乘被告駕駛之前揭車輛前往約定地點等情，業據證人張祐華於另案及本院證述明確（見原審卷二第34頁正、背面、37頁正、背面、39 頁背面、40頁、本院卷第91至93 頁），足見張祐華係於強盜賭場之謀議決定後，始駕車返家拿取制式槍彈，且於取得該制式槍彈後，未再進入洗車廠，即依原先車輛分配之謀議搭乘被告駕駛車輛前往約定地點，其顯係依謀議內容返家拿取制式槍彈以預備強盜之用。至證人張祐華雖為圖脫免自己罪責或迴護其他共同正犯而稱：其取槍目的是為了教訓楊榮勝云云，顯與其所稱：取槍後為了配合做戲給楊榮勝看，始分別搭乘被告駕駛之車輛前往指定地點云云矛盾，核與常情未符，殊難採信，自無從憑為有利被告之認定，附此說明。

（三）綜上所述，本件事證明確，被告共同未經許可，持有具殺傷力之制式手槍、子彈、改造槍枝、子彈、於夜間在公共場所攜帶管制刀械及預備強盜等犯行均堪認定。

二、論罪科刑：

（一）查扣案如附表編號一所示之槍枝經送刑事警察局鑑定結果認係口徑9mm制式半自動手槍，為美國BERETTA廠92FS型，槍號遭嚴重磨滅，無法重現，槍管內具有6 條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力乙節，有上開刑事警察局鑑定書在卷可按（見100 年度偵字第3960號卷第79至81頁），是被告持有附表編號一所示制式手槍，核係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有手槍罪；又持有附表編號二、三、四所示之土造轉輪霰彈槍、改造手槍，核係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪；又持有附表編號七至十一所示具殺傷力子彈，核係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪；又結夥於夜間在公共場所攜帶附表編號五所示管制長刀之行為，核係犯槍砲彈藥刀械管制條例第15條第1、2、3 款之結夥於夜間在公共場所攜帶刀械罪。又其等未經許可持有刀械之低度行為，應為結夥於夜間在公共場所攜帶刀械之高度行為所吸收，不另論罪；另槍砲彈藥刀械管制條例第15條所列各款均為攜帶刀械之各種加重條件，如犯該罪兼具數款加重條件時，因攜帶行為祇有一個，仍祇成立一罪，是被告雖兼具3 款加重情形，惟祇有一攜帶刀械行為，應僅成立一罪。另被告與其他共同正犯攜帶槍彈、管制刀械等物前往指定地點，預備強盜，惟尚未著手強盜即為警查獲，核係犯刑法第328條第5項之預備強盜罪。

（二）至於被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第7條雖於100年11 月23日修正公佈，將同條第1項之法定刑由「死刑、無期徒刑或7年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣3千萬元以下罰金」修正為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金」。惟因被告所犯同條第4項規定並未修正，是本案自無行為後法律變更之新舊法比較問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時之現行槍砲彈藥刀械管制條例之規定。

（三）被告與共犯張祐華、楊榮勝、羅嘉明、傅炫凱等人間，就上開未經許可持有手槍、未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝、未經許可持有子彈、結夥於夜間在公共場所攜帶刀械等犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為刑法第28條之共同正犯。

（四）現行刑法第28條已修正為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，是以著手實行前之陰謀、預備階段，均無刑法第28條共同正犯規定適用之餘地。則被告所犯同謀強盜所為係止於預備犯之階段，自無從論以共同犯罪，亦無援引刑法第28條之可言。

（五）按行為人為犯特定罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時地與犯特定罪之時地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之疑，與人民法律感情亦未契合；是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當（最高法院97年台上字第1880號判決意旨參照）。查共犯楊榮勝、張祐華等人提供之上開槍、彈、管制刀械與被告、共犯羅嘉明、傅炫凱等人同謀而預備從事強盜犯行，在其持有槍、彈、管制刀械犯罪之同時，即屬其預備強盜犯罪之歷程，具有犯罪行為在時間上之重合特質，應可評價為一行為同時觸犯未經許可持有手槍罪、未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪、未經許可持有子彈罪、結夥於夜間在公共場所攜帶刀械罪及預備強盜罪等數個相異罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有手槍罪論處。

（六）至被告雖①前於95年間，因犯強盜罪等案件，經臺灣桃園地方法院於97年2月20日以96年度訴字第1276號判決判處2罪妨害自由罪，均處有期徒刑8月，減刑為4月；②又前於95年間，因違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣桃園地方法院於97年4月9日以97年訴字第67號判決，判處5罪轉讓禁藥罪，均處有期徒刑6月，減刑為有期徒刑3月，2罪販賣第二級毒品罪，各處7年4月有期徒刑，並定應執行刑為15年2月；嗣經本院99年度上更(二)字第544號判決，就販賣第二級毒品2 罪部分撤銷改判為2次販賣第二級毒品罪，各處有期徒刑7年2月，定應執行刑12年；嗣經最高法院於100年5月5日以100 年台上字第2293號駁回上訴確定；上開①、②案件經100年6 月24日本院100年度聲字第1867號裁定定其應執行刑為13年6 月，並於100年7月11日確定在案，雖前先確定之2罪妨害自由及5罪轉讓禁藥，於97年8月12日入監執行後，於98年2月26日出監，然前述所定應執行之刑尚未執行完畢（本院裁定應執行之刑有期徒刑13年6月，其縮行期滿日為112年3月2日），有本院被告前案紀錄表附卷可稽，尚無從以累犯論處之，附此敘明。

三、原審適用槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第8條、第4項第12條第4項、第15條第1、2、3款，刑法第328條第5項、第55條、第28條等規定，審酌目前社會治安因槍枝氾濫而日益惡化，被告無視法令禁制，為預備強盜他人財物而未經許可共同持有具殺傷力之制式手槍、改造槍枝、子彈、管制刀械之犯罪動機、目的，持有槍彈刀械之數量、持有槍彈刀械之時間短暫，及其持有槍彈刀械對不特定多數人之人身安全及社會治安所造成之潛在危害甚鉅，及被告為本案為從屬型之角色分擔，以及其犯後僅坦承持有霰彈槍、改造手槍及霰彈、子彈及管制刀械、預備強盜等部分之犯行，僅否認共同持有制式槍彈犯行，尚難認有徹底悛悔之心，被告有多項前科，雖未構成累犯，然亦足徵其素行不佳，並兼衡被告教育程度為高中畢業，家庭經濟狀況勉持、年屆33歲之生活狀況及素行、犯罪情節，斟酌起訴書載明求處判刑8 年以上及定罰金15萬元以上（見起訴書內容）暨考量被告犯後之態度等一切情狀，量處有期徒刑9年，併科罰金15 萬元，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。且說明：⑴扣案如附表編號一至五所示之制式手槍1枝（含彈匣1個）、土造轉輪霰彈槍 1枝、改造手槍2枝（均各含彈匣1個）、管制長刀1 把，屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收之。⑵扣案如附表編號六所示之羽毛球拍套，係被告用以包裹土造轉輪霰彈槍及槍內霰彈之犯罪工具，應依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收之。⑶另扣案如附表編號十二至十七所示之非管制刀械2把、無線電對講機2支、黑色頭套3個、棉質手套5只、門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1 枚）等物，與持有具殺傷力之槍彈、管制刀械犯行無關，雖係被告、證人張祐華、楊榮勝等人準備供預備強盜之用，但被告否認為其所有之物（見原審卷二第193 頁），亦無積極證據顯示確為被告所有之物，又在被告及張祐華、羅嘉明、陳孟君及傅炫凱預備強盜時，因尚未實行犯罪，自無從成立共同正犯，故上開非管制刀械2 把、無線電對講機2支、黑色頭套3個、棉質手套5只、門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）等物，關於被告所成立之預備強盜罪部分，即毋庸諭知沒收。⑷至扣案如附表編號七至十一所示之制式霰彈子彈4顆（查扣5顆，1 顆未具殺傷力）、制式子彈4顆、非制式子彈6顆雖屬違禁物，惟均已經鑑驗試射，有附表所示鑑定報告可按，已無殺傷力，業失其違禁物之性質，自毋庸為沒收之宣告；另扣案之口徑9.0±0.5㎜非制式子彈2顆及上開未具殺傷力之霰彈1顆，均不具殺傷力，即非違禁物，亦非本案犯罪之客體，而與本案犯罪欠缺關聯性，自無從宣告沒收，併此敘明。經核其認事用法並無違誤，量刑亦稱允當。

四、被告上訴仍執前詞否認犯罪，辯稱：張祐華未向任何人提及其自行返家拿取制式槍彈之事，被告又未見張祐華持有制式槍彈，自無從就張祐華實力控制下之制式槍彈負共同持有罪責云云，經查，被告與張祐華、傅炫凱、羅嘉明、楊榮勝等人共同謀議持上開槍械、刀械強盜賭場，並據以分配持有之槍彈、刀械、搭乘車輛及聯繫方式等事，張祐華更於謀議既定後返家拿取附表編號一、七所示制式槍彈，且於折返時將制式手槍插於腰際，立即搭乘被告駕駛之車輛前往約定地點，顯係依謀議內容行事，是被告縱未親自持有該制式槍彈，然其與實際持用該制式槍彈之張祐華既有上揭共同持槍彈、刀械強盜之謀議，並相互利用彼此間基於相同目的之所為，揆諸前開判例意旨，自應就張祐華持有制式槍彈等之全部行為負其共同正犯之責任，業如前述。被告上訴意旨指仍執陳詞，否認有持有制式槍彈之犯罪故意，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃和村到庭執行職務。

刑事第七庭審判長法 官 溫耀源