臺灣高等法院102年度上訴字第1886號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上訴字第1886號

上訴人

即被告

朱柏奎

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院101年度訴字第217號，中華民國102年6月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101 年度偵字第6793號、第7834號)，提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、朱柏奎明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話與呂文正、程麒瑞連繫販賣毒品甲基安非他命之工具，而為下列犯行：

(一)朱柏奎於民國100年11月3日12時53分許，在其承包工程所在之臺北市中山區北安路國防部新建大樓工地，撥打電話向呂文正關心為何呂文正今天尚未撥打電話給朱柏奎，並向呂文正催討先前毒品欠款，呂文正則表示稍後就會去找朱柏奎，隨後呂文正於同日下午1 時21分許，撥打電話予朱柏奎，表示已經抵達該處，朱柏奎即於當日下午1 時21分後之某時，在臺北市中山區北安路國防部新建大樓工地，以新臺幣（下同）500元價格，販賣甲基安非他命約0.1公克，足供呂文正施用2、3次之數量之甲基安非他命予呂文正施用。

(二)朱柏奎於101年2月初某日，接獲呂文正電話表示欲購買甲基安非他命毒品，呂文正旋即前往朱柏奎所在位於新北市林口區文化北路附近工地，朱柏奎即於當日12時許，在該處以500元價格，販賣甲基安非他命約0.1 公克，足供呂文正施用2、3次數量之甲基安非他命予呂文正施用。

(三)朱柏奎於100年11月8日下午2 時49分許，接獲程麒瑞電話詢問有無甲基安非他命毒品，朱柏奎表示僅能提供相當於市價500 元數量之甲基安非他命，雙方原本約定於羅斯福路臺大附近見面，惟稍後朱柏奎又於同日下午3 時19分許，撥打電話予程麒瑞，與程麒瑞約定於臺北市內湖區舊宗路其工作之工地見面，隨即於同日在該處以500 元價格，販賣甲基安非他命約0.1公克予程麒瑞施用。

(四)朱柏奎於100 年11月13日多次接獲程麒瑞電話，表示希望購買甲基安非他命毒品，朱柏奎則表示要晚一點才能見面交易，隨後雙方約定於朱柏奎工作所在之新北市林口區文化一路工地見面，程麒瑞於同日下午5 時17分許抵達該處後，朱柏奎即以500元價格，販賣甲基安非他命毒品約0.1公克予程麒瑞施用。

(五)朱柏奎再於100年12月23日下午2時34分許接獲程麒瑞電話，程麒瑞詢問朱柏奎所在位置，朱柏奎表示其正在臺北市中山區北安路國防部新建工程工地工作，隨即朱柏奎於同日下午某時許，在該工地門口，以500 元價格，販賣甲基安非他命毒品約0.1公克予程麒瑞施用。

二、嗣因員警自執行通訊監察已掌握朱柏奎涉及上開販賣第二級毒品甲基安非他命事證《朱柏奎另涉轉讓禁藥罪，經原審判處罪刑後，當事人未上訴均已確定，另涉幫助施用第二級毒品罪，被告朱柏奎上訴後於102年8月14日撤回上訴而確定》，而向原審法院聲請搜索票，而於101 年3月21日下午7時45分許，在桃園縣龜山鄉○○○路00 ○00號5樓查獲朱柏奎，並扣得朱柏奎所有供販賣第二級毒品所用之行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）1 支，另扣得其所有供自己吸食毒品甲基安非他命1包（毛重0.5272公克，淨重0.2896公克)、吸管、玻璃球2個、吸食器1組、殘渣袋4 個、夾鏈袋78個而查悉上情。

三、案經臺北市政府警察局文山第二分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查時所為之陳述，雖屬傳聞證據，倘檢察官以證人警詢之陳述為起訴被告犯罪之依據，而被告否認其證據能力，法院依法傳喚調查時，如先前之陳述與審判中不符，而具備「可信性」及「必要性」二要件，仍例外認有證據能力，得採為論罪證據。如不採納，自應敘明何以該警詢陳述欠缺「可信性」或「必要性」之要件，不得逕以被告或辯護人主張該警詢陳述屬傳聞證據，即摒棄其適用，而為無罪之判決 (最高法院101年度台上字第2659號判決意旨可資參照)。本件證人呂文正、程麒瑞於警詢時所為之陳述，是被告以外之人於司法警察(官)調查時所為陳述，為傳聞證據，又上開法條規定，所謂「具有較可信之特別情況」，係傳聞證據具有證據資格（證據能力）之法定要件，亦即法律規定陳述證據可否作為證據使用問題，與該陳述內容所指之事項是否屬實，即該陳述證據是否足以證明待證事實，係指證據之「憑信性」或「證明力」，須由法院調查卷內證據後，加以取捨、認定，乃法院採信、不採信該證據之問題，二者就證據之「價值高低」而言，雖然性質上頗相類似，但證據之證明力係是否為真實問題，而證據資格乃可能信為真實之判斷，尚未至認定事實與否之範疇，其法律上之目的及功能，迥然不同。換言之，檢察事務官及司法警察（官）之調查筆錄是否具證據資格，並非該筆錄內容所指事項真實與否問題，而是該筆錄實質內容真實性以外，在形式上該筆錄是否具有真實可能性之客觀基礎，可能信為真實，而足可作為證據。法院自應就陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項，例如陳述人之態度，與詢問者之互動關係，筆錄本身記載整體情況（完整或零散、詳細或簡略、對陳述人或被告有利及不利事項之記載），詢問者之態度與方式是否告知陳述人之權利，有無違法取供等情狀，予以觀察，綜合判斷陳述人陳述時之外在、客觀條件均獲確保，形式上類同審判中具結及被告詰問下，真誠如實陳述，客觀上已具有可能信為真實之基礎，始得謂「具有較可信之特別情況」。此與供述證據必須具備「任意性」要件，否則不論其供述內容是否屬實，法律上均不得作為證據，以徹底保障個人之陳述自由，係所有供述證據具證據資格之前提要件，尚有不同。又所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言 (最高法院102年度台上字第1297號判決意旨可資參照)。查證人呂文正、程麒瑞經警各掣有警詢筆錄1份(見101偵6793卷第110至115、268至271頁)。證人呂文正、程麒瑞上開警詢所為陳述，與其在原審審判中具結後所為陳述之基本交易毒品之情節相符，且觀之呂文正、程麒瑞上開警詢陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項，例如證人之態度，與詢問者之互動關係，筆錄本身記載整體情況（完整或零散、詳細或簡略、對陳述人或被告有利及不利事項之記載），詢問者之態度與方式是否告知陳述人之權利，有無違法取供等情狀，予以觀察，綜合判斷陳述人陳述時之外在、客觀條件均獲確保，足見呂文正、程麒瑞警詢之陳述在客觀上與審判中之陳述同為真誠如實之陳述，應認上開陳述「具有較可信之特別情況」之要件，而證人呂文正、程麒瑞於原審審理中到庭經交互詰問時所為陳述，核與上開警詢陳述之內容實質相符，法院自得逕依證人呂文正、程麒瑞於原審審理中之證述作為認定被告犯罪事實之依據，是呂文正、程麒瑞警詢之陳述，已有其他陳述可替代，應認上開陳述不具有「為證明犯罪事實存否所必要者」之要件，與傳聞法則之例外規定不合，而被告及其選任辯護人既主張證人上開警詢陳述無證據能力，既無刑事訴訟法第159條之1至第159條之5傳聞法則例外之情形，應認無證據能力。

二、按刑事訴訟法基於證據裁判主義及證據能力之規定，得以作為認定犯罪事實之依據，以有證據能力之證據為限，惟被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力，以作為評判證人證言之證據價值，及是否得採擇作為認定犯罪事實之依據。本案證人程麒瑞於警詢中所為陳述，雖屬被告以外之人於審判外陳述，又經查並無刑事訴訟法第159條之1至第159條之5傳聞例外之情形，藺相如前述，惟為究明證人程麒瑞自身於偵查、審判中以證人身分所為證述內容之證據價值之有無及程度，法院仍得以上開證據作為彈劾證據，併予說明。

三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，業經原審及本院於審理中依法定程序調查，檢察官、被告於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。

四、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定被告有販賣第二級毒品之證據及理由：訊據被告固坦承有於前揭事實欄一、(一)至(五)所示時間、地點提供甲基安非他命毒品予呂文正、程麒瑞，並每次均向該2人各收取甲基安非他命之交易價金500元等行為，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行。辯稱：伊與程麒瑞、呂文正都是從小就認識的朋友，伊有交付毒品，也有拿原審判決所認定的交易價金500 元，但伊並沒有賺錢，伊沒有犯販賣毒品罪，是觸犯轉讓第二級毒品罪云云。經查：

(一)被告於上開時間、地點，提供甲基安非他命毒品予呂文正、程麒瑞，而呂文正、程麒瑞每次均交付毒品對價500 元給被告收受等情節，均為被告所供認(見101偵6793卷第15至16、228至229、289、291頁；原審聲羈105 卷第5至7頁；原審卷一第48頁反面至49、97至98頁；原審卷二第94、130、144頁反面至146頁；本院卷第39頁反面、第79頁反面)，且經證人呂文正、程麒瑞於偵查、原審審理中證述甚明（見原審卷二第89、122、123頁，101偵6793卷第199至201、276 至278頁）。審酌證人呂文正於原審審理中及其先前於偵查中所證述之情節大致相符；證人程麒瑞則除交易時被告係直接交付 1包甲基安非他命，抑或當場分撥少許數量之毒品予程麒瑞，以及每次交付毒品數量等節，其於原審審理中所證述與其於偵查所證述有所出入，以及檢察官於偵查中提示100 年「10月」23日通訊監察譯文，筆錄誤載為「12月」以外，其餘有價交易毒品之情節均相符。此外，並有被告持用之0000000000號行動電話與呂文正聯繫之通訊監察譯文（見101 偵6793卷第29至31頁）、與程麒瑞聯繫之通訊監察譯文在卷可佐（見101偵6793卷第272頁），是上開事實均堪以認定。矧之被告提供一定數量之甲基安非他命毒品交予呂文正、程麒瑞，而呂文正、程麒瑞亦支付一定金額予被告，作為取得毒品之對價以觀，業已分別滿足：賣方提供商品（賣出）、買方提交價金（販入），及商品與價金具有對價關係之要素，是被告所為上開各次毒品有價交易之行為，已該當毒品危害防制條例第4條第2項所稱「販賣」要件，且被告為正常智識程度之成年人，其主觀上對於其所為交付毒品，取得對價之販賣交易行為，均有認識並有意為之，殆無疑義。

(二)認定交易毒品之形式、數量之理由：

1.證人程麒瑞於偵查中雖證稱每次向被告購買甲基安非他命毒品1 小包等語，惟其於原審審理時證稱：實際上並非被告將已以夾鍊袋包裝好之甲基安非他命1 小包交付給伊，而係其自己攜帶裝煙的袋子予被告，由被告當場分撥若干甲基安非他命毒品給伊等語明確（見原審卷二第123 頁反面），經核其上開證述與被告之辯詞相符；且被告此種提供毒品之方式亦與另一證人呂文正所述相同，又無其他證據足認證人程麒瑞於原審審理中所證述上詞為不實；再參酌被告與程麒瑞之通訊監察譯文內容，程麒瑞與被告交易前，均係程麒瑞主動打電話向被告表達要找被告拿毒品，隨後雙方即約定由程麒瑞到被告方便之處所找被告交易（參100年10月23日、11月8日、11月13日通訊監察譯文），可見被告確實並無積極主動表示要與程麒瑞交易之行止，是被告未先行因與程麒瑞交易而分裝好甲基安非他命毒品，而是俟程麒瑞到場交易時，再當場撥付甲基安非他命之情節，亦合乎情理，是此部分事實，應以證人程麒瑞於原審審理中證述之情節為認定事實之依據。

2.證人程麒瑞於原審審理中證稱：500公克可以換得的不只0.1公克，在警詢時警察不是這樣問的，警察是問說伊是否知道500元到1000元可以買到多少的安非他命，伊就說大概0.1、0.2，伊的意思是一定比0.1公克還要多的意思，因為用看的也不曉得是多少的甲基安非他命等語（見原審卷二第128頁)；與其之前警詢中所稱係以500元向被告購買0.1公克之甲基安非他命毒品，以1000元向被告購買0.2 公克甲基安非他命毒品等語（見101偵6793卷第269頁），前後已有出入。又參酌被告與呂文正、程麒瑞每次交易毒品，均係由被告當場以未測重方式分撥毒品給該2 人，業如前述，且證人呂文正、程麒瑞亦均證稱被告每次撥付毒品數量不一定，也會有撥付比較多的毒品的情況等情詞，是尚不能遽認被告每次交易時，均剛好提供0.1 克數量之甲基安非他命毒品給程麒瑞、呂文正2 人，然由證人程麒瑞稱此為一般行情乙節，及程麒瑞於100 年11月向被告購買毒品前，尚在電話中向被告詢問「1000元數量有沒有」，被告稱「不太足夠」，程麒瑞又詢以「500元勒」，被告才稱「差不多」（見101 偵6793卷第272頁），亦可見被告每次提供500 元價格之毒品，其數量仍然有一定標準，即使被告未精確測重，其所提供毒品數量亦不可能超出此毒品交易行情，否則毒品之交易反造成被告蝕本之情事，此有違被告為毒品交易之本意。從而，仍可認定所謂「0.1公克甲基安非他命、值500元」係證人程麒瑞與被告均認知之市面上零星甲基安非他命之交易行情價格，亦為被告取得價金交付毒品數量之重要基準甚明。

(三)至於被告辯稱「沒有賺錢」云云，係指其上開交易毒品之結果，並未實際賺取較之成本為高之利得，惟毒品買賣，係屬嚴重違法行為，非可公然為之，故其交易價格每因買賣雙方關係之深淺、買賣之數量、貨源是否充裕、查緝是否嚴緊及其取得成本之高低等因素而有不同，非可一概而論。而販賣之利得，除販賣者坦承之外，實難查得實情，惟販賣甲基安非他命犯行之法定刑度甚重，係眾所週知之事實，依一般經驗法則，販賣甲基安非他命者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？是法院雖因被告矢口否認其有販賣甲基安非他命犯行，致無法查得其販賣安非他命之價差，茲認定被告於上開每次毒品交易時，其主觀上均係基於營利意圖之理由如下：1.按販賣第二級毒品係違法行為，且有其獨特之販售路線及管道，毒品復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之確切利得，一般除販賣者坦承犯行明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣行為在意圖營利則同一，而行為人是否真願甘冒重罰而按購入價格轉售他人不求利得，本即有疑，復按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴，且予以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。從而，舉凡其有價交易，除有足以反證其確無圖利本意，自難因無法詳為查悉被告之原先販入，與其後轉售之價格全貌，作為是否高價賣出之精準比較，即可謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。

2.又販賣毒品以行為人客觀上有提供毒品、收取對價之行為，主觀上對該等行為均有認識，且有藉此獲取利益之意思，即足當之，蓋現貨之變現亦屬利益之實現。再經營毒品交易並非行為人每次販賣行為都會有所獲利，只要行為人整體銷售所得財物或利益，能夠平衡其大量販入之支出，即可達到其藉由販賣行為營利之目的，即該當於販賣之行為。而行為人提供毒品予他人，是否基於販賣營利之意圖，自難取決於行為人主觀上是否「樂意」且「積極」作成該筆生意，或僅是「勉強同意」之抽象標準；亦不能僅從其交易行為最後結果有無獲利，或將其各別行為切割，單純以該次販售行為沒有獲利，即認為其並無販賣意圖甚明。

3.本案雖無其他證據證明被告係專以販賣毒品賺取價差利益為其重要經濟來源，然被告在短時間內密集提供甲基安非他命毒品予呂文正、程麒瑞2 人，又其提供毒品給呂文正、程麒瑞2 人時，均向其等收取所交付毒品之對價，為被告所自承在卷，可見被告不甘平白免費提供毒品予呂文正、程麒瑞施用，造成自身財物減損之心態，此由被告尚於電話中向呂文正催討先前所積欠之毒品款項即明（見101偵6793卷第30頁)。另由被告於原審審理中自承其為避免購買毒品單價過高而不划算，並不會如呂文正、程麒瑞等人一般，一次僅僅以500元或1000 元之代價購買少量甲基安非他命毒品施用，而會一次至少以萬元以上金額，向上游毒販購買4 公克以上之毒品等語（見原審卷二第145 頁），再參酌證人程麒瑞於偵查中證稱：被告在十多年前是伊擔任7-11加盟店店長之大夜班員工，後來7-11收了，伊與被告就沒有聯繫，之後有一次被告跑來伊家裡找伊聊天，被告說他身上有安非他命，伊不曉得被告用意，這是被告主動告訴伊，伊沒詢問被告等語（見偵一卷第277 頁）。又證人呂文正於原審審理中亦證稱：被告之前出獄以後打電話給伊，還要伊投資他購買安非他命等語（見原審卷二第93頁），益見被告自恃資本雄厚，先向上游販毒者一次購買較大量之甲基安非他命毒品以壓低單價，而其自身雖不需如此大量毒品，惟仍先購入囤放，再透過將零散毒品銷售給其他經濟條件較差、僅能少量購入毒品之吸毒者，而以此方式，將自己現有毒品轉售出去，換言之，被告先行出資購入毒品，除足供自己施用之毒品，其餘則以零星少量販售予其他吸毒者，則被告以上開經營方式，使自己獲取平均單價較低廉之甲基安非他命毒品施用，亦不失為獲利之途徑。另參以被告每次提供毒品數量雖未完全一致，惟仍有參考市面零星交易價格「每0.1公克毒品市價500元」之譜，被告每次提供毒品雖未精確秤重，但實際給付數量多寡仍由被告掌控，非交易對象呂文正、程麒瑞所能置喙，而自被告本案被查獲於101年3月11日、13日、14日、20日數次購買甲基安非他命之情節 (即本案原審判決事實欄二、四、五、六部分之轉讓禁藥事實，當事人未上訴均已確定) ，其總共支付6 萬7000元，取得將近21公克毒品乙情觀之，被告向上游販毒者一次購入較大量之毒品，平均每0.1 公克之成本約僅300 餘元，則被告以上開零星分撥方式數量與呂文正、程麒瑞交易毒品，仍獲有價差利益之事實，至為明確。

4.又本案雖因被告否認販賣毒品犯行，而無法查知被告於前開各該次販賣毒品行為前逐次所販入毒品之價格，致無從比較其中差價所在，然由被告先前因涉嫌販賣第二級毒品予他人之罪嫌(即臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字25205號提起公訴)，曾經原審法院以96 年度訴字第98號判決論以有期徒刑7年6月，該案雖經被告上訴及二度發回更審後，本院以99年度上更二字第224 號就被訴販賣毒品罪嫌判決公訴不受理確定，此有本院被告前案紀錄表可查，而被告經此偵審程序，早已知悉一旦被追訴販賣毒品並經法院論罪科刑，其刑責遠重於一般持有、施用毒品犯行，則其甘冒罹於重典之風險，提供毒品予他人，自無可能無償轉讓毒品給他人，且查本案被告每次均在接獲呂文正、程麒瑞電話表示有所需求後，由呂文正、程麒瑞前往被告所約定處所碰面，被告並均當場收取500 元價款後始願意交付毒品，又前揭通訊監察譯文中均未見呂文正、程麒瑞委託被告幫忙代購之話語，亦無被告告以毒品甲基安非他命係向何人、以何種價格代購之談話內容，則被告即不能卸免其有販賣營利意圖之事實。至證人呂文正於原審審理時證稱：被告有說過是以成本價提供，沒有賺伊的錢，而且伊以前以一樣的價錢向別人買，數量少很多，所以知道被告以成本價賣給伊云云（見原審卷二第90頁、91頁反面、92頁），證人程麒瑞於原審審理時證稱：被告都沒有對伊賺取價差云云（見原審卷二第125 頁反面），惟上開證詞均僅係證人呂文正、程麒瑞轉述被告之說法，以及其等臆測被告無營利之推測之詞，且自證人呂文正於原審審理中復證稱：不知道被告進貨成本等語（見原審卷二第90頁），證人程麒瑞於原審審理中亦證稱：直覺認為被告沒有賺取價差等語（見原審卷二第125 頁反面），足見上開證人根本不清楚被告實際上有無賺取價差利益，且證人呂文正於原審審理中稱被告在撥分毒品時，曾向其表示係以1500元購入毒品等語（見原審卷二第91頁反面），與被告自己所陳每次均大量購入之情（見原審卷二第145 頁），並不相同，可見被告非無欺瞞呂文正之嫌。從而，尚難僅憑證人呂文正、程麒瑞上開臆測之詞而據以執為對被告有利之認定。

5.另參酌被告於101年3月11日透過廖俊得以1 萬3000元向上游毒販「同梯」購買取得4公克甲基安非他命(即本案原審判決事實欄二所載事實)，又於同年月13日委託周書賢以2萬2000元向上游毒販「王哥」購買取得8 公克甲基安非他命，再於同年月14日透過廖俊得以2 萬5000元向上游毒販「同梯」購買取得約7公克之甲基安非他命(即本案原審判決事實欄四所載事實)，復於同年月20日委託周書賢以7000 元向上游毒販「王哥」購買取得2公克甲基安非他命(即本案原審判決事實欄六所載事實)等情，業經原審認定明確(上開事實因被告及檢察官未上訴均已確定)，是以被告從101 年3月11日至20日短短10日內，合計買進總價6萬7000元、總數達將近21 公克甲基安非他命之數量。而被告雖於原審理中聲稱其施用毒品數量甚鉅，每天必須要用十多次，每次要用掉1 公克多之甲基安非他命；惟參酌呂文正每次向被告取得價值500 元之甲基安非他命毒品，即可供呂文正施用2至3次，而呂文正係自承於被告前次出監（應為96年間）後至101年2月初向被告「拿」過70多次毒品之毒癮者，惟被告自述施用毒品數量竟達呂文正所吸用數量之十倍之多。是除被告有轉售他人牟利之意圖以外，衡情實難以想像被告會在短時間內買進如此大量之毒品。凡此均足以認定被告與呂文正、程麒瑞上開各次毒品交易，其主觀上具有意圖營利之意圖甚明。

(四)綜上，被告前開販賣甲基安非他命予呂文正、程麒瑞之犯行，事證至臻明確，其犯行洵堪認定，應依法論科。

二、此外，證人呂文正、程麒瑞等人於偵、審程序中提及被告販賣第二級毒品「安非他命」予其等各等語，惟按安非他命、甲基安非他命固均屬安非他命類之中樞神經興奮劑，且俗名通常互為混用，惟二者究係不同之第二級毒品，並以甲基安非他命為目前國內濫用最為嚴重者，目前國內緝獲之白色結晶或粉末狀安非他命毒品，其成分多為甲基安非他命，有行政院衛生署管制藥品管理局93年11月2日管檢字第0000000000 號函釋可憑，是安非他命於市面上既屬鮮見，可知本案被告所販賣者應為甲基安非他命無誤，是上開證人所述「安非他命」應係「甲基安非他命」之俗稱，證人雖未精確說明被告所提供者，係屬於「安非他命類」毒品中之甲基安非他命（Methamphetamine） ，惟並不影響本院認定事實，應由本院逕予更正，併予說明。

参、論罪：

一、甲基安非他命係行政院依毒品危害防制條例第2條第3項公告而屬同條第2項第2款所明定之第二級毒品，不得非法販賣及持有之。按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示以「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然依「新辭典」及「辭源」之註解，所謂「販」者，既係指賤買貴賣，或買賤賣貴而從中取利之商人而言。則「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴而從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。因之，以行為人在主觀上具有營利之意圖作為販賣毒品罪之成立要件，自難謂與「販賣」之文義解釋有違；又所謂販賣，除有特別情形外，必須出賣人將販賣標的物移轉於買受人，使其取得該物之所有權，始足當之（民法第345條第1項、第348條第1項及第761 條參照），倘標的物尚未移轉交付於買受人，自難謂販賣行為已經完成。就刑事法之販賣罪而言，亦唯有出賣人將販賣物之所有權交付移轉於買受人，始具備販賣罪構成要件之所有要素，而為犯罪既遂。如行為人僅實行犯意，而購入標的物，尚未將之移轉交付於買受人，應祇是犯罪行為之著手，難認已達於犯罪既遂之程度；亦即販賣行為之既、未遂，端賴標的物之是否交付而定。以販賣毒品而言，購入毒品，未必表示行為人能完成交易，讓買受人取得毒品進行施用，故行為人基於營利目的而販入毒品，於尚未賣出前即被查獲，自僅屬未遂，而不能依販賣既遂論處，此為最高法院最近之見解，足供參照。

二、核被告朱柏奎如事實欄一、(一)至(五)所示之販賣第二級毒品甲基安非他命予呂文正、程麒瑞之犯行，係意圖營利，販入第二級毒品後均已賣出，且銀貨兩訖，是其販賣第二級毒品均已既遂，所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪。被告朱柏奎就事實欄一、(一)至(五)所示販賣第二級毒品予呂文正、程麒瑞之行為，其因販賣而持有毒品之低度行為部分，應分別為各該次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪；又被告朱柏奎所犯前開販賣甲基安非他命毒品予呂文正、程麒瑞均係俟呂文正、程麒瑞致電洽購，由被告視毒品數量是否足以供應洽購價格而決定是否應諾賣出，後再約定交付之地點而完成毒品交易，顯見前後5 次販賣毒品之犯行均係另行起意，應予分論併罰。

三、有無毒品危害防制條例第17條第2項之適用

(一)按「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」毒品危害防制條例第17 條第2項明文規定。又上開規定除限以所犯為該條例第4條至第8條之罪外，必須行為人於偵查及審判中均自白者，始有其適用。又該條規定係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。次按「被告就該當於構成要件之具體事實坦承不諱，應認已『自白』犯罪，要不因被告主觀上對其所為是否成立犯罪、觸犯何罪等各節有無認識而受影響」；再「所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。至行為人之行為應如何適用法律，既屬法院就所認定之事實，本於職權而為法律上之評價，故被告是否曾為自白，不以自承所犯之罪名為必要。」最高法院101年度台上字第709 號、第404號判決意旨均可資參照。

(二)如上說明，被告對於交付毒品甲基安非他命約0.1、0.2公克左右予呂文正、程麒瑞，並向呂文正、程麒瑞收取價金 500元之該當販賣第二級毒品構成要件事實於偵查中、原審及本院審理中均為肯定供述之意，又按按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。被告為前開販賣甲基安非他命毒品予呂文正、程麒瑞之犯行，主觀上有營利之意圖，業已詳述如前，被告所辯無實際利得云云，核與販賣毒品是否基於營利意圖之認定無礙。是應認被告於前開警詢、偵查偵訊時已「自白」犯罪(見101偵6793卷第15至16、228至229、289、291 頁；原審聲羈105卷第5至7頁) ，且於原審及本院審理時再「自白」前開販賣毒品之情形(見原審卷一第48頁反面至49、97 至98頁；原審卷二第94、130、144頁反面至146頁；本院卷第39頁反面、第79 頁反面) ，自難僅因被告於偵查中未始終自白犯罪，甚至原審、本院審理時尚且對所觸犯之罪名有而爭執，即認其不符合偵查及審判均「自白」犯罪。準此，被告於偵查及本院審理中均「自白」販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪，自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

四、被告本案是否構成累犯

(一)按「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」為刑法第47條第1 項所明定。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，同法第50條第1項前段、第51條第5款前段分別定有明文。而刑法第47條第1 項所謂「執行完畢」者，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言；如於定執行刑之前，有部分犯罪先行確定，而先予執行，仍應於數罪之裁判均確定後，依刑法規定，定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行其應執行之刑時，再就形式上已執行部分，予以折抵扣除，不能謂先前確定之罪，已經執行完畢(最高法院100年度台非字第385 號判決意旨可資參照)。

(二)查被告朱柏奎前於95年間犯違反毒品危害防制條例案件，其中轉讓第二級毒品罪部分，經原審以96年度訴字第98號判決判處有期徒刑8月、減為有期徒刑4 月(另犯販賣毒品罪，此部分經本院以公訴不受理判決確定) ，經被告不服提起上訴後，本院以96年度上訴字第3355號、98年度上更(一)字第117號判決後，經最高法院以97年度台上字第379號、97年度台上字第379號撤銷原判決，發回本院更審，被告於99年11 月11日本院99年度上更(二)字第224 號審理中撤回上訴而告確定，因被告羈押期間已逾上開刑期，經檢察官於100年2月22日以羈押日數折抵刑期而指揮執行完畢，嗣被告於97年間因違反水土保持法案件，上訴本院以99年度上訴字第2941號判處有期徒刑1年，於101年5月17日經最高法院101年度台上字第2424號駁回上訴而確定，上開案件復經本院以101 年度聲字第2409號定執行刑有期徒刑1年3月確定，被告於101年7月6日入監執行(刑期至103 年8月20日縮短刑滿)，此有本院被告前案紀錄表可查，依前開說明，被告所犯轉讓第二級毒品罪之宣告刑經減為有期徒刑4月，雖於100 年2月22日執行完畢，然數罪併罰案件，於定執行刑之前，有部分犯罪先行確定，而先予執行，俟檢察官依法院所定執行刑指揮執行時，須就形式上已執行部分予以折抵扣除，是被告先前確定之轉讓第二級毒品罪，自不能以執行完畢論以累犯，是本案被告所犯事實欄一、(一)至(五)所示販賣第二級毒品部分，均不構成累犯，被告所犯上開各罪，自無適用刑法第47條第1 項規定加重其刑之餘地。

五、應否適用刑法第59條規定酌減其刑按刑之量定，均係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情形，復未逾法定刑度，自無違法可言。次按販賣第二級毒品罪，其法定本刑原為「七年以上（十五年以下）有期徒刑」，本件因被告朱柏奎於偵查及審判中均自白有價交易第二級毒品，已依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定予以減輕其刑，又毒品對社會、個人之危害甚大，政府已多方面宣導毒品之危害，並嚴厲查緝，為社會大眾週知之事實，被告為有豐富社會知識經驗之成年男子，對此當亦明知，是被告朱柏奎故意犯販賣第二級毒品罪 (共5罪)，其既獲毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑之寬典，即難認有何情輕法重之情，於客觀上並無足以引起一般同情顯可憫恕之情狀，自無依刑法第59條規定酌減其刑之必要（最高法院102年度台上字第1162號、第1307號判決意旨同參照)，併予指明。

肆、原判決關於販賣第二級毒品予呂文正、程麒瑞 (本案原審判決書附表編號1 至5所示，即前開事實欄一、㈠至㈤)與定執行刑部分撤銷改判之理由，並科刑審酌事由：

一、原審認被告朱柏奎犯販賣第二級毒品予呂文正 (2罪)、販賣第二級毒品予程麒瑞 (3罪)，犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟按：

(一)被告朱柏奎前所犯轉讓第二級毒品罪，經判處有期徒刑8 月，減為有期徒刑4月，於99 年11月11日撤回上訴確定，並於100年2月22日經檢察官以羈押日數折抵刑期而指揮執行完畢，嗣被告於97年間又犯水土保持法案件，經法院判處有期徒刑1年確定，前開二案，經本院以101年度聲字第2409號定應執行刑有期徒刑1年3月確定，被告目前正在監執行前開執行刑，巳詳述如前，依最高法院100年度台非字第385號判決意旨所示：刑法第47條第1 項所謂「執行完畢」者，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言；如於定執行刑之前，有部分犯罪先行確定，而先予執行，仍應於數罪之裁判均確定後，依刑法規定，定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行其應執行之刑時，再就形式上已執行部分，予以折抵扣除，不能謂先前確定之罪，已經執行完畢，是本件被告前所犯之轉讓第二級毒品罪，自難認已經執行完畢，原審判決認被告所犯此一罪刑已經執行完畢，就被告本案前開所犯販賣第二級毒品罪 (共5罪)，均論以累犯，其法則之適用即有違誤。

(二)被告於警詢或檢察官偵查時已自白交付毒品甲基安非他命予呂文正、程麒瑞，並向其等收取交易價金500 元之犯罪事實，於原審、本院審理時復為相同之自白，均如前所述，其自白有價交易毒品甲基安非他命犯罪之情形，已該當毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之構成要件事實，應認符合毒品危害防制條例第17條第2 項所明定「於偵查及審判中均自白」，應依上開條項予以減輕其刑，原審未審酌上情適用上開法條予以減輕其刑，容非妥適。

(三)被告就原判決關於販賣第二級毒品予呂文正、程麒瑞部分提起本件上訴，猶執陳詞否認有前開販賣第二級毒品罪(共5罪) 云云，其不可採，已詳述如前，被告上訴理由經核均無理由，惟原判決就事實欄一、(一)至(五)部分，認定被告均構成累犯，復未適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定予以減輕其刑，其法則適用既有違誤，原判決即有可議，本院自無從予以維持，應將原判決關於前開販賣第二級毒品罪(共5罪，即事實欄一之(一)至(五)) 部分及定執行刑部分予以撤銷改判。

二、爰審酌被告朱柏奎明知甲基安非他命為第二級毒品，不得任意持有、販賣，仍購入而持有，並販賣予他人施用，不僅戕害他人身心健康，且使毒品擴散流布，對社會治安造成潛在之危害，應予非難；又被告坦承如事實欄一、(一)至(五)所示與呂文正、程麒瑞有價交易之事實，其於偵查中、原審及本院已坦認前開販賣第二級毒品之主要構成要件事實，仍不失為自白犯罪，已如前述，其犯罪後態度尚可，兼慮及被告每次販賣甲基安非他命毒品數量不多乙節；另審之被告有前開犯罪紀錄之素行、犯罪動機、情狀、智識程度、有固定工作之生活狀況等一切情狀，就前開所犯販賣第二級毒品罪各量處如主文第二項所示之刑，復綜合考量被告於本案販賣第二級毒品之對象、次數、所交付毒品之數量與販賣所得、犯罪情節，及數罪併罰之法益侵害性等情，定其應執行之刑，以示懲儆。

三、末按刑法第50條原規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」業經總統於102年1月23日公告修正為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」該修正條文已於102年1月25日生效。本件被告所犯如附表一編號1 至5所示5罪，各處如附表一編號1至5所示之刑，該等刑度均不得易科罰金，並無修正後刑法第50條第1 項但書情形，故不涉及法律變更，併此說明。

伍、沒收部分：

一、被告所有如附表二編號1所示行動電話1支（內含0000000000號門號SIM卡1個），係被告所有，且與呂文正、程麒瑞聯絡販賣毒品所使用之物品，應依毒品危害防制條例第19 條第1項規定，於前開販賣第二級毒品罪刑項及所定執行刑項下宣告沒收之（上開行動電話及門號SIM 卡，既經扣案，自無不能沒收之問題，是無庸再由本院諭知如不能沒收時，追徵其價額，併予說明）。

二、又經本院認定被告如附表三所示販賣甲基安非他命予呂文正、程麒瑞所得之金額，為被告販賣第二級毒品之所得，雖未經扣案，惟仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於前開販賣第二級毒品罪刑項及執行刑項下宣告沒收之，如全部或一不能沒收，應以被告之財產抵償之。

三、至於本案如附表四所示扣案物品，則無證據證明與被告上開犯行有直接關連，是不予宣告沒收，且該等物品因係與被告自身施用毒品有關之物品，業經原審101年度簡字第1631 號判決於被告所犯施用毒品罪刑項下宣告沒收及沒收銷燬，併予說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官張銘珠到庭執行職務。

刑事第四庭審判長法 官 陳筱珮