臺灣高等法院000年度上訴字第2325號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 000年度上訴字第2325號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

石鵬雲

上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣桃園地方法院102年度審訴字第723號，中華民國102年7月23日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度調偵字第510號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

○、石鵬雲前於民國92年間因過失致人於死及肇事逃逸等案件，經本院以93年度交上訴字第124 號判決各處有期徒刑7 月，應執行有期徒刑1 年，嗣經最高法院以94年度台上字第689號判決上訴駁回確定，已於95年2 月18日縮刑期滿執行完畢（於本案構成累犯）。

二、石鵬雲為石鵬凱之胞弟，石鵬凱於民國95年5月中旬，將其所有之臺北富邦商業銀行股份有限公司（下稱臺北富邦銀行）卡號0000000000000000號信用卡交由父親石楹（已歿）保管，以利石鵬凱陪同石楹前往醫院就診時結帳之用，嗣石楹將上開信用卡交石鵬雲並委其購買日常生活用品，詎石鵬雲取得上開信用卡後，意圖為自己不法之所有，而基於詐欺及行使偽造文書之概括犯意，逾越授權範圍，連續於附表編號1 、2 所示時間，持上開信用卡前往位在桃園縣中壢市○○○路00號1 至5 樓之錢蔚企業股份有限公司錢櫃KTV 中壢店（下稱錢櫃KTV ），刷卡消費其個人且非日常生活所需之商品、服務（各次刷卡消費時間、地點、金額詳如附表編號1、2 ），並佯裝已得石鵬凱授權使用上開信用卡，在各該信用卡簽帳單上偽簽「石鵬凱」署名，並持以交付錢櫃KTV 店員而行使該等偽簽之簽帳單，致該店員誤信石鵬雲係信用卡所有人刷卡消費，而同意交付商品、提供服務，足以生損害於石鵬凱、錢櫃KTV 及富邦銀行就信用卡帳務管理之正確性。石鵬雲又另基於行使偽造私文書、意圖為自己不法所有之詐欺犯意，於附表編號3 所示時間，持上開信用卡前往錢櫃KTV ，刷卡消費其個人且非日常生活所需之商品、服務（刷卡消費時間、地點、金額詳如附表編號3 ），並佯裝已得石鵬凱授權使用上開信用卡，在該信用卡簽帳單上偽簽「石鵬凱」署名後，並持以交付錢櫃KTV 店員而行使，致該店員誤信石鵬雲係信用卡本人，而同意交付商品、提供服務，足以生損害於石鵬凱及上開信用卡發卡銀行及特約商店。

三、案經石鵬凱訴由桃園縣政府警察局楊梅分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

○、證據能力部分

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本案下列所引用之供述證據，經本院依法踐行調查證據程式，檢察官、被告均不爭執各該證據之證據能力（見本院卷第25頁），且未於言詞辯論終結前聲明異議，又查無依法應排除其證據能力之情形，依刑事訴訟法第159條之5規定意旨，自均得作為本案證據。

二、又本案認定事實所引用文書證據、物證，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，又與本案具有關聯性，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故前揭各該證據，亦均得採為本案證據。

貳、實體部分

一、前揭犯罪事實，迭據被告石鵬雲於原審、本院審理時坦承不諱（見原審卷第27頁背面、第31頁、本院卷第25頁），核與證人即被害人石鵬凱分別於警詢、偵訊、原審中陳述無訛（見97年度偵字第22728 號卷〈下稱偵字卷〉第10至12頁、第40 至41 頁、98年度偵續字第375 號卷〈下稱偵續卷〉第17頁、第39至40頁、100 年度偵續一字第15號卷〈下稱偵續一卷〉第40至41頁、101 調偵510 號卷第18頁），並經證人王曉軒於警詢、偵訊具結屬實（見偵字卷第14至15頁、偵續卷第18頁），復有臺北富邦銀行卡號0000000000000000號信用卡盜刷明細、臺北富邦銀行卡號0000000000000000號信用卡95 年5月、6 月、7 月信用卡消費明細及帳單、中國信託錢櫃中壢店95年6 月1 日簽帳單影本、財團法人聯合信用卡處理中心ED C帳單調閱明細表錢櫃中壢店95年6 月25日、95年7 月11日簽帳單影本各1 紙等在卷可稽（見偵字卷第19至30頁、偵續一卷第17至26頁），足認被告前揭自白核與事實相符，可以採信。綜上，本案事證明確，被告上揭犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、又被告為上開行為後，刑法部分條文業於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文，此規定係規範為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。經查：

（一）刑法第339 條第1 項詐欺取財罪，其法定罰金刑部分，依修正後刑法施行法第1 條之1 規定：「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新台幣。94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍」，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段規定：「依法律應處罰金、罰鍰者，就其原定數額得提高為2 倍至10倍」，配合現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2 條規定，變更前後數額相同，尚無比較適用之問題，應逕予適用裁判時之刑法施行法第1 條之1 規定。惟刑法第33條第5 款之罰金主刑，已由「銀元1 元以上」即新台幣3 元以上，修正為：「新台幣1 千元以上，以百元計算之」。比較結果，以被告行為時關於罰金刑量刑之規定對其較為有利，應適用刑法施行法第1 條之1 及修正前刑法第33條第5 款之規定。

（二）刑法第56條連續犯之規定業經修正刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，應依新法第2條第1項規定為新舊法之比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。新法修正施行後，即須分論併罰，惟若適用修正前之刑法，則應依連續犯規定各以一罪論，是比較新舊法之結果，應適用較有利於被告之行為時法律即修正前之刑法第56條規定，論以連續犯。

（三）刑法47條有關累犯之規定，修正前規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，而修正後則規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，亦即新法累犯之要件已有限縮，自屬法律有變更，經比較新舊法，修正前刑法第47條規定並非有利於被告（最高法院96年度台上字第3064號判決意旨參照）。惟因被告另適用舊法即行為時法之連續犯等規定對其最為有利（詳如上述），綜其全部之結果而為比較，不宜割裂，故對被告仍應適用舊法即行為時法之刑法第47條規定論以累犯。

（四）修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，再依據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條：「依刑法第四十一條易科罰金或第四十二條第二項易服勞役者，均就其原定數額提高為一百倍折算一日；法律所定罰金數額未依本條例提高倍數，或其處罰法條無罰金刑之規定者，亦同。」，嗣刑法第41條第1項前段規定修正為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，另廢止前之罰金罰鍰提高標準條例則於95年4月28日修正時刪除原本第2條之規定，是以比較新舊法結果，自以舊法即94年2月2日修正公布、95年7 月1日施行前之刑法第41條第1項前段、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條所定之易科罰金折算標準有利於被告。

（五）刑法第51條業於94年1 月7 日修正公布，並於95年7 月1日施行。修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」，修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」，比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法第51條第5款，定其應執行之刑。

（六）綜上，修正前刑法之規定顯較修正後刑法之規定對被告有利，故依現行即修正後刑法第2 條第1 項前段規定，整體適用修正前刑法之有關規定。

（七）至修正前刑法第55條前段規定：「一行為而觸犯數罪名，從一重處斷。」，修正後刑法第55條則規定：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。」，因僅係法理文字修正，不涉刑度輕重，自應適用修正後刑法第55條之規定。

（八）又被告行為後，刑法第50條之規定，固於102 年1 月23日經總統公布並於同年月25日施行，惟就被告於裁判確定前所犯上開各罪，不論依修正前舊法第50條，或修正後新法第50條第1 項前段之規定，均應予以併合處罰，即無有利或不利之情形，自無適用刑法第2 條第1 項為比較新舊法之問題，而應逕予適用現行有效之修正後規定論罪，併此敘明。

三、核被告石鵬雲上開所為，均係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪及同法第339條第1項之詐欺取財罪。其於信用卡簽帳單持卡人簽名欄上偽造「石鵬凱」之署押，固該當刑法第217條第1項之偽造署押罪，惟此部分與為偽造私文書而偽造之署押已無從分割個別評價，自應與該部分偽造之署押同為偽造私文書之行為所吸收，不另論以刑法第217條第1項之偽造署押罪。其偽造署押之行為，為偽造私文書之部分行為，偽造私文書後復持以行使，其偽造私文書之低度行為，為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯附表編號1、2所示行使偽造私文書、詐欺取財犯行，各犯罪時間緊接，所犯為構成要件相同之罪，顯係各基於概括之犯意為之，均應依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並各加重其刑。又被告以一行使偽造私文書之行為，同時詐騙被害人財物，係以一行為同時觸犯行使偽造私文書及詐欺取財罪之構成要件不相同之二罪名，為想像競合犯，均應依刑法第55條之規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。另被告所犯上開連續行使偽造私文書罪、行使偽造私文書罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。再被告有事實欄一所載之犯罪科刑、執行情形，有本院被告全國前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，係屬累犯，應分別依修正前刑法第47條（附表編號1、2）、修正後刑法第47條第1項（附表編號3）之規定加重其刑。

四、原審對被告論罪科刑，固非無見。惟查，被告為附表編號1、2所示之行為後，刑法第47條累犯規定已於95年7月1日修正公布施行。原審未及比較新舊法規定而為適用，尚有未洽。又被告所為上揭犯行，自應構成累犯，原審對被告所為上揭犯行，未依累犯規定加重其刑，亦有未合。公訴人以原審量刑過輕為由上訴，指摘原審判決不當，非無理由，且原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告正值青壯，竟不思以正當手段獲取財物，圖不勞而獲而為本案之行使偽造私文書、詐欺取財等犯行，欠缺尊重他人財產權之觀念，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、其與告訴人之關係為兄弟，冒名盜刷金額各為2,796元、3,805元、2,090元，所生之危害程度尚輕，犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並分別依修正前、後刑法第41條第1項之規定諭知易科罰金之折算標準。再者，被告上開連續行使偽造私文書及行使偽造私文書犯行之犯罪時間均係在96年4月24日以前，亦無其他不合中華民國九十六年罪犯減刑條例所定不得減刑之情形，應依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條之規定，減其宣告刑二分之一，併依同條例第9條之規定諭知易科罰金之折算標準，並就減得之刑定其應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準如主文第二項所示。又定執行之立法目的，一方面為執行刑之便利，他方面係為受刑人之利益，是得定執行刑之數罪，原易科罰金折算標準固有不同，至定執行刑如仍得易科罰金之情形，亦應依刑法第2條第1項但書意旨，擇有利於被告之折算標準適用之，最高法院72年度第9次刑事庭會議決議（一）、最高法院84年度台非字第452號、99年度台非字第68號判決意旨可資參照。查被告所為上開二罪之易科罰金折算標準，有所不同，依前揭說明，應擇有利於被告之折算標準即以修正前刑法第41條第1項前段規定，定其應執行刑部分所諭知易科罰金之折算標準為銀元300即新臺幣900元折算1日，附此說明。至於附表所示刷卡簽名之消費簽帳單商店存根聯共3紙，既經交付為商店所有，自不予宣告沒收，惟其上偽造之「石鵬凱」署押3枚，皆係偽造之署押，不問是否屬被告所有，均應依刑法第219條規定予以宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項、第216 條、第210 條、第339 條第1 項、第47條第1 項、第55條、第41條第1 項前段、第219 條，修正前刑法第56條、第47條、第41條第1 項前段、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1項第3 款、第7 條、第9 條，判決如主文。

本案經檢察官余麗貞到庭執行職務。

刑事第二十四庭審判長法 官 蔡聰明