臺灣高等法院102年度上訴字第3318號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上訴字第3318號

上訴人

即被告

鄧勝天

選任辯護人

黃正淮 律師

上訴人

即被告

周永富

選任辯護人

張至剛 律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院102年度重訴字第16號，中華民國102年11月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第7276、10318號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、鄧勝天前曾犯贓物罪，經臺灣士林地方法院以96年度士簡字第1464號判決判處有期徒刑4月確定，而於民國（下同）97年2月14日易科罰金執行完畢。復因施用第二級毒品而違犯毒品危害防制條例案件，經臺灣士林地方法院以96年度湖簡字第187號判決判處有期徒刑4月確定，而於97年4月17日易科罰金執行完畢。又因施用第一、二級毒品而違犯毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院（原臺灣板橋地方法院）以98年度訴字第3868號判決判處有期徒刑5月、7月，再經本院以99年度上訴字第2252號、最高法院以99年度台上字第6838號先後駁回上訴而確定；另因妨害自由、恐嚇等案件，經臺灣新北地方法院以98年度訴字第3608號判決判處有期徒刑4月、3月，再經本院以99年度上訴字第1614號駁回上訴而確定；其後復經本院以99年度聲字第3831號裁定應執行有期徒刑1年4月確定；而於100年7月12日縮刑期滿執行完畢。周永富前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以94年度上訴字第1887號判決判處有期徒刑5年6月，再經最高法院以95年度台上字第1762號駁回上訴而確定；而於99年2月9日假釋出獄，假釋中付保護管束，迄101年3月19日保護管束期滿，所餘刑期內未經撤銷假釋而以已執行完畢論（上開鄧勝天、周永富之前案紀錄，原判決犯罪事實欄雖未記載，然於論罪科刑之理由中業已敘明，在判決主文及適用法條中亦已論以累犯並引用刑法第47條第1項之規定，故此部分前案紀錄顯係漏載，應予補正）。

二、鄧勝天明知非經中央主管機關許可，不得製造、持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍及子彈，竟自101年12月間起，經由網路或至湯喬偉所經營位在桃園縣大溪鎮○○路000號之「阿偉槍管模型店」（下稱阿偉槍管店）陸續購買不具殺傷力之模型槍及槍彈之零組件，復因知悉周永富具有改造手槍之技術及工具，即以提供毒品為代價，央求周永富為其改造手槍；周永富雖亦明知非經中央主管機關許可，不得製造具殺傷力之改造手槍，惟不禁鄧勝天之請託及毒品之利誘，竟與鄧勝天共同基於製造具殺傷力之改造手槍之犯意聯絡，於102年2月13日農曆過年後至102年3月27日間，提供其位在新北市○○區○○路○段000號工廠內之鑽頭、鑽床、砂輪機等設備予鄧勝天，作為開通金屬槍管及改造彈簧使用，並示範操作機器，協助鄧勝天開通金屬槍管及改造彈簧後，交由鄧勝天自行換裝至模型槍，組裝成槍枝3支而由鄧勝天持有之（其中2支具殺傷力，1支因欠缺扳機連動桿而依現狀不具殺傷力）。鄧勝天同時又基於製造具殺傷力子彈之犯意，將至阿偉槍管店所購入之子彈零組件，以組合金屬彈殼、彈頭、填入火藥、底火之方式製作子彈，惟或因不詳原因致無法擊發或因欠缺底火及火藥而未遂。鄧勝天另基於持有具殺傷力制式子彈之犯意，於不詳時、地，自真實年籍姓名均不詳之成年人處，取得具殺傷力之制式子彈8顆後，即未經許可無故持有之。嗣經警持搜索票於102年3月27日下午3時40分許，在鄧勝天位於臺北市○○區○○○路○段000巷00號3樓住處，及於翌（28）日中午12時40分許，在周永富之上址工廠內，執行搜索查獲上情，並分別扣得如附表所示之物。

三、案經內政部警政署刑事警察局移送暨基隆市警察局第三分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查，本判決所引用之下列證據，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，且無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，但該等證據經本院當庭提示，檢察官、被告、辯護人均表示「沒意見」或不爭執其證據能力，且未經當事人於言詞辯論終結前聲明異議；本院審酌上開證據均非公務員違法取得之證據，復經於審判期日就上開證據進行調查、辯論，是該等證物，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，得作為證據。

貳、實體部分：被告鄧勝天部分：上開犯罪事實，業據被告鄧勝天於原法院及本院審理時坦承不諱（見原審卷第96頁、第102頁反面、第106頁至第107頁反面）；核與證人游旃魁於原法院審理時、阿偉槍管店負責人湯喬偉於警詢及檢察官偵查中之供證之情節相符（見原審卷第101頁至第102頁反面，102年度偵字第7276號偵查卷〈卷1〉第169頁至第171頁、第172頁至第174頁），並有被告鄧勝天上址住處、被告周永富前開工廠之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑事警察局槍枝初步檢視報告表暨槍枝採證照片、被告鄧勝天與阿偉槍管店人員及被告周永富之通訊監聽譯文附卷可稽（見偵查卷1第18頁至第23頁、第76頁至第80頁、第27頁至第31頁反面，102年度偵字第10318號偵查卷〈卷4〉第65頁至第92頁，102年度警聲搜字第735號偵查卷〈卷2〉第5頁反面至第9頁）。又如附表編號1至7所示扣案物，該送驗手槍3枝及子彈14顆、彈殼2顆，採槍彈分離之檢視法、性能檢驗法、試射法進行鑑驗，鑑驗結果如下：㈠編號1之槍枝（槍枝管制編號：0000000000，含彈匣1個），認係改造手槍，由仿WAL THER廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；㈡編號2之槍枝（槍枝管制編號：0000000000，含彈匣1個），認係改造手槍，由仿COLT廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；㈢編號3之槍枝（槍枝管制編號：0000000000，含彈匣1個），認係改造手槍，由仿COLT廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，經操作檢視，欠缺板機連動桿，無法供擊發子彈使用，依現狀，認不具殺傷力；㈣編號4之子彈8顆，認均係口徑9mm制式子彈，未發現有改造情形，採樣3顆試射，均可擊發，認具傷殺力；㈤編號5之子彈4顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑6.8加減0.5mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，無法擊發，認不具傷殺力；㈥編號6之子彈2顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9加減0.5mm金屬彈頭而成，經檢視，均欠缺底火及火藥，認不具傷殺力；㈦編號7之彈殼2顆，認均非制式金屬彈殼等事實；暨扣案如附表編號12至13所示之物經送驗結果如下：㈠編號12：附頁照片一（扣押物品目錄表登載78枚，經拆封檢視實際77枚）屬未擊發之0.22口徑打釘空包彈，均不具金屬彈頭，認不具殺傷力，為國內裝潢建築工業常用打釘槍之專用空包彈，具火藥成分可將專用釘子擊發並固定於牆壁內，屬合法取得之物品；照片二之未擊發之底火78枚，為合法之遊戲類底火帽；照片三之金屬彈簧等零件1包（共計15件）；㈡編號13：金屬管柱5支，其中3支為遊戲類模擬槍枝之金屬槍管，槍管內均有阻鐵且無改造情形，無法擊發彈頭，另2支為一般金屬管柱。上述送鑑扣案物均非屬列管之槍砲彈藥主要零件種類，有內政部警政署刑事警察局102年10月29日刑鑑字第0000000000號函、102年4月15日刑鑑字第0000000000號函、法務部調查局102年9月13日調科參字第00000000000號鑑定通知書暨圖片說明附卷可憑（原審卷第123頁至第124頁、卷1第240頁至第243頁反面、原審卷第86至第90頁反面），並有扣案如附表編號8至11、14所示之用於開通槍管使用之器具在案可資佐證。綜上，足認被告鄧勝天之前開任意性自白，核與事實相符，堪以採信。且本件事證明確，被告鄧勝天未經許可製造槍枝既、未遂、製造非制式子彈而未遂、持有制式子彈既遂等犯行，洵堪以認定，應依法論科。被告周永富部分：訊據被告周永富雖供陳其與被告鄧勝天在前述時間有通聯往來，且被告鄧勝天確有請其幫忙改造槍枝，其因而提供上址工廠內之扣案機具（如附表編號8至11、14）給被告鄧勝天使用，亦知被告鄧勝天是使用其工廠內之機器改造槍枝等情，但矢口否認有何與被告鄧勝天謀議並改造槍枝之事實，辯稱：一開始伊就拒絕幫他改造手槍，但因為他口氣不好，又說他有事情會承擔，所以伊才把機器借給他，但是伊沒有在旁協助、指導他，伊只有幫他開工廠的門，借機器給他使用，有時候他也會未經過伊同意，就自己進到工廠；是他叫伊借他工具，他自己也會做，伊只有告訴及教他機器如何操作才會精準漂亮，沒有教他怎麼做，因為伊怕機器使用不當會壞，伊否認犯罪云云（見原審卷第65頁反面、第45頁、第147頁、第146頁反面）。被告周永富選任辯護人亦為其辯稱：縱被告周永富明知被告鄧勝天要改造槍枝，有提供場地與工具讓被告鄧勝天使用，然被告周永富此舉，在法律評價上或可能構成幫助犯而已等語（見原審卷第148頁）。經查：

㈠被告鄧勝天於原法院審理時供稱：查扣到這2支具有殺傷力的槍管及彈簧兩部分是我在周永富的工廠內做的，因為我沒有技術跟能力，所以是周永富在旁邊教我做的，我個人無法完成云云（見原審卷第102頁反面）；復以證人身分具結證稱：2月13日晚上8點54分的通訊監察譯文，是我電話中要去向周永富借工廠鑽孔改槍，我本來要帶槍管過去，但周永富說他工廠內留有我以前帶過去的樣品，所以我不需要再另外帶鐵管過去，之後我就去附近打牌，到了當天晚上10時22分25秒許的監聽譯文，周永富說的「飯」，在我理解就是槍管的意思，可能是他太太在旁邊，他才這樣說，車槍管的人是周永富，之後晚上11時27分15秒周永富電話中請我過去，是要拿槍管給我，但他只有交給我類似FBI的鐵管1支，不是我要的科特25槍管的尺寸，所以我就丟掉了，沒被扣押到。查扣到的3支手槍，應該是在2月13日過年後，到3月27日我被抓的前1個禮拜同時組裝改造的，槍管是我之前製造好預留下來的，是周永富親自操作工廠內的機器指導我做的，因為比較細的我不會做，所以周永富有幫我製造，他有教我製造，但也有直接幫我車通過，兩種情形都有。周永富確實有幫我改造，成功的我都留著，不符需求的我就丟掉，而游旃魁說他有看過周永富站在機台後面指導我，可能是因為他去周永富工廠的廁所時，經過機台看到的等語（見原審卷第103頁至第108頁）。核與證人游旃魁於原法院審理時證述：鄧勝天之前有跟我說過他會去周永富那邊改槍，我跟鄧勝天一起去過周永富的工廠約4、5次，周永富會跟我泡茶，有時則會到後面機台那邊，我有看過鄧勝天、周永富他們在燒彈簧（提示卷1，槍枝照片，證人游旃魁在圖上圈選確認槍管及彈簧兩部分），他們就在後面用一些機器云云（見原審卷第97頁至第102頁反面）相符。且被告周永富亦自承：我有將工廠借給鄧勝天使用，也知道鄧勝天是使用工廠改造槍枝，我有示範給鄧勝天看，也有告訴他用怎樣的東西，怎樣做等語（見原審卷第65頁反面、第108頁）；並有被告鄧勝天持用之行動電話門號0000000000號與被告周永富持用之行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文附卷可稽（見偵查卷1第12頁、第73頁，偵查卷4第65頁至第80頁，偵查卷2第7頁至第9頁，偵查卷1第73頁正反面、第14頁至第15頁、第201頁至第202頁）；復經警方於被告周永富上址工廠內扣得鑽頭、鑽床、老虎鉗、砂輪機等可供開通槍管使用之機具1批（見偵查卷1第72頁反面、第200頁反面、第121頁）；此外，另有前揭3支槍枝扣案可資佐證，顯見被告周永富確有提供工廠內予被告鄧勝天使用於開通槍管、改造槍枝，並進而指導、協力被告鄧勝天操作機器開通槍管，以供被告鄧勝天組裝成槍枝之行為，洵堪認定。

㈡按意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可，是共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，即無礙於共同正犯之成立（最高法院73年台上第2364號、第1886號判例要旨參照）。又關於正犯、幫助犯（從犯）之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯；其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯；必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯（最高法院96年度台上字第5581號判決意旨參照）。所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實施犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同正犯（最高法院97年度台上字第6404號判決意旨參照）。被告周永富之辯護人雖以前詞置辯，否認被告周永富與被告鄧勝天有改造槍枝之犯意聯絡；然參諸被告鄧勝天、周永富雖均曾犯非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪（見原審101年度訴字第257號、本院94年度上訴字第1887號判決），然依被告2人前案判決書所載，被告鄧勝天所犯前案，係獨自一人至被告周永富之上址工廠內尋找尺寸相符且已貫通之金屬管換裝於模型槍內而製造可發射子彈具殺傷力之槍枝；而被告周永富所犯前案，則係利用工廠內之砂輪機、鑽床等機具就金屬槍管進行磨邊、截斷以進行槍枝之改造；且被告鄧勝天亦供稱：我去周永富那邊學車床等語（見偵查卷1第104頁），可認被告周永富對於利用鑽床、砂輪機改造槍枝之技術，應較一般人及被告鄧勝天熟練，其既明知被告鄧勝天向其學習車床技術之目的係為開通槍管以供改造槍枝之用，當知教導被告鄧勝天如何操作機器，即足使被告鄧勝天進行改造槍枝；況如前所述，被告周永富並非僅單純教導被告鄧勝天操作機器，實際上已有參與開通槍管之犯罪構成要件行為甚明，其既已參與開通槍管等改造槍枝之事實，即屬分擔實施犯罪之行為，縱係基於幫助被告鄧勝天犯罪之意思而參與，然依前開說明，仍屬共同正犯。

㈢又被告周永富雖另辯稱：我是不得已，且擔心鄧勝天弄壞機器才教他如何操作機器云云。然其已然供稱：鄧勝天拿了好幾次安非他命請我吃，時間是在101年4月至102年1月間（過年前），他來我工廠借機器開通槍管約5、6次，我都有開門讓他進來，他使用機器後會提供安非他命作為報酬給我施用，因為製造槍管的事情，我跟他發生過2次爭吵，但爭吵後他仍然有提供毒品給我，我最後1次施用毒品約於3月18日左右，毒品是鄧勝天提供等語（見偵查卷1第73頁至第74頁、第202頁、第257頁、第172頁、第121頁）；參以，被告鄧勝天供稱：我找周永富幫忙，我有叫他做過，他也有說要教我，他願意幫我，是看在毒品份上云云（見偵查卷1第104頁、第106頁）；足徵被告周永富在出借工廠、機器予被告鄧勝天使用後，有自被告鄧勝天處取得毒品供己施用，2人縱因製造槍管之事發生過2次爭吵，然被告周永富仍繼續拿取被告鄧勝天所提供之毒品，顯見被告周永富為獲取被告鄧勝天所提供之毒品，主觀上係基於自由意志提供場地、機器予被告鄧勝天，並指導、協力開通槍管。被告周永富前開所辯，尚不足採。

㈣綜上，得見被告周永富除提供上址工廠及機器供被告鄧勝天開通槍管外，並有教導被告鄧勝天操作機器，進而與被告鄧勝天協力為開通槍管之改造槍枝之行為甚明，被告周永富及其辯護人前開辯解，委無可採。被告周永富與被告鄧勝天共同改造槍枝之事證，已臻明確，其未經許可製造槍枝既、未遂之犯行，洵堪認定，應依法論科。論罪：

㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項所謂「製造」，除初製者外，尚包括改造在內；凡將原不具有殺傷力之槍枝予以加工，致改變其原有性能、屬性，使成為可發射子彈具有殺傷力之槍枝即屬之。又該條例第8 條第1 項、第12條第1 項之製造槍枝、子彈罪與同條例第8 條第5 項、第12條第5 項之製造槍枝、子彈未遂罪，在處罰其製造行為，行為人主觀上有製造具有殺傷力槍枝、子彈之犯意，客觀上又未受許可而著手製造，即成立犯罪，至於製造行為是否完成，則屬既遂、未遂問題，在未遂情形，槍枝、子彈既未製作完成，自無殺傷力可言，惟尚不得據此認其製造行為不成立犯罪。次按該條例所謂之「持有」，係指行為人將該條例所指之各式槍砲、彈藥、刀械、及主要組成零件，置於自己實力支配下之狀態而言；必須行為人主觀上須對槍械有執持占有之意思，客觀上有足以顯示實現其占有物上權利之行為，亦即必須行為人對該物有支配之意思，並實際上已將之移入自己事實上得為支配之狀態，始足當之（最高法院98年台上第2857號、96年台上字第5523號、98年台上字第2366號、第854號判決意旨參照）。是核被告周永富所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及同條第5項、第1項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝未遂罪；被告鄧勝天所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪（原起訴書之論罪法條雖有記載罪名，惟漏植條項）、同條第5項、第1項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝未遂罪及同條例第12條第5項、第1項之未經許可製造子彈未遂罪（即著手組合金屬彈殼、彈頭進而填裝底火及火藥但無殺傷力之結果部分。另原起訴書認此部分犯行既遂，容有未洽，本院應予更正）、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪（持有制式子彈部分，原起訴書雖漏引該條項罪名，惟已載明該犯罪事實，並非未經起訴，本院自應予以審理）。被告2人就上開未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝部分，有犯意聯絡，行為分擔，皆為共同正犯。

㈡次按非法製造槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如同時製造之違禁物，客體種類相同，縱令製造完成之客體有數個，仍屬單純一罪，不發生想像競合之問題，除非同時製造2 種以上不同種類之違禁物客體，始有一行為觸犯數罪名之想像競合問題（最高法院90年度台上第7213號判決可資參照）。從而，被告周永富指導並進而與被告鄧勝天協力開通槍管，之後交由被告鄧勝天獨自組裝成2 支具殺傷力、1 支無殺傷力之槍枝，其2 人所為，雖已著手製造3 枝槍枝，然其中2 支具殺傷力而既遂，其中1支因欠缺扳機連動桿至不具有殺傷力而未遂；然其等既係於密切接近之時地實施改造行為，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，俱屬接續犯，被告2 人應各論以一製造具殺傷力之槍枝既遂罪為已足。而被告鄧勝天於密切接近之時、地進行金屬彈殼、彈頭之組合進而裝填火藥及底火以為製造子彈之行為，但因子彈無法擊發或欠缺底火及火藥致不具殺傷力而皆未遂，各行為之獨立性極為薄弱，且係侵害同一法益，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，是應論以未經許可製造子彈未遂一罪。而被告鄧勝天（無積極證據證明係分別製造）同時製造上開扣案槍、彈，係以一行為同時觸犯上開數罪名，應依刑法第55條規定，論以想像競合犯，而從一重之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪論斷。被告鄧勝天持有前開槍、彈之低度行為，應為其製造之高度行為所吸收，不另論罪。至於被告鄧勝天除上開製造子彈未遂部分外，其另持有制式子彈8 顆部分之犯行，係基於另一獨立持有犯意之行為，為數罪關係，與其所犯未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，因犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢又被告鄧勝天前曾犯贓物罪，經臺灣士林地方法院以96年度士簡字第1464號判決判處有期徒刑4月確定，而於97年2月14日易科罰金執行完畢。復因施用第二級毒品而違犯毒品危害防制條例案件，經臺灣士林地方法院以96年度湖簡字第187號判決判處有期徒刑4月確定，而於97年4月17日易科罰金執行完畢。又因施用第一、二級毒品而違犯毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院（原臺灣板橋地方法院）以98年度訴字第3868號判決判處有期徒刑5月、7月，再經本院以99年度上訴字第2252號、最高法院以99年度台上字第6838號先後駁回上訴而確定；另因妨害自由、恐嚇等案件，經臺灣新北地方法院以98年度訴字第3608號判決判處有期徒刑4月、3月，再經本院以99年度上訴字第1614號駁回上訴而確定；其後復經本院以99年度聲字第3831號裁定應執行有期徒刑1年4月確定；而於100年7月12日縮刑期滿執行完畢。被告周永富前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以94年度上訴字第1887號判決判處有期徒刑5年6月，再經最高法院以95年度台上字第1762號駁回上訴而確定；而於99年2月9日假釋出獄，假釋中付保護管束，迄101年3月19日保護管束期滿，所餘刑期內未經撤銷假釋而以已執行完畢論；有本院被告2人之前案紀錄表各1份在卷可參，其2人於前揭有期徒刑之執行完畢後，5年內各故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定，各加重其刑。被告上訴部分撤銷改判、部分上訴駁回之理由：

㈠原判決關於鄧勝天犯未經許可持有子彈罪部分：原審認被告鄧勝天此部分犯行罪證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟按刑法第38條第1項第3款原規定；「因犯罪所得之物」得沒收之。於94年2月2日修正為：「因犯罪所生或所得之物」得沒收之。自95年7月1日施行。其修正之說明以：第1項第3款所稱「因犯罪所得之物」，係指因犯罪結果取得之物（如竊盜罪中之財物），至因犯罪之結果產生之物（如偽造文書罪中之假文書），如何沒收，並無明文規定。爰增設「因犯罪所生之物」亦得沒收，以資明確等語。據此所謂因犯罪所生之物，應指因犯罪之結果直接所產生之物，若非因直接所產生之物，而係犯罪以外之另一行為所產生之物，仍非屬本條文所稱因犯罪所生之物，即不在得沒收之列。查，被告鄧勝天未經許可持有如附表編號4之子彈8顆，經送鑑定結果認均係口徑9mm制式子彈，未發現有改造情形，採樣3顆試射，均可擊發，認具傷殺力，雖有內政部警政署刑事警察局102年10月29日刑鑑字第0000000000號函、102年4月15日刑鑑字第0000000000號函附卷可憑（見原審卷第123頁至第124頁、卷1第240頁至第243頁反面）；然經採樣試射後剩下之彈頭及彈殼，已喪失子彈之功能，非屬違禁物，亦非供犯罪所用或犯罪預備或犯罪所生、所得之物（此部分被告所犯係未經許可持有子彈罪），揆諸前揭說明，自無依刑法第38條第1項第3款規定沒收之餘地；乃原判決竟以「編號4中經採樣之制式子彈3顆固於鑑定時經試射，而非屬違禁物，然試射後賸餘之彈頭、彈殼，仍屬被告鄧勝天所有且供犯罪所生之物，應依刑法第38條第1項第3款規定，宣告沒收」等語，自有未洽。被告鄧勝天之上訴意旨指摘原審量刑過重，雖為無理由，然原判決關於被告鄧勝天未經許可持有子彈罪部分既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於被告鄧勝天未經許可持有子彈罪及定執行刑部分撤銷改判。爰審酌被告鄧勝天犯罪之動機、目的、手段、持有制式子彈之數量，持有之時間尚非甚久及被告鄧勝天坦承犯行之犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。如附表編號4所示之制式子彈8顆，其中3顆於鑑定時經試射，賸餘之彈頭、彈殼已非屬違禁物，自毋庸宣告沒收，其餘5顆係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收。

㈡原判決關於鄧勝天、周永富犯未經許可製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪部分：原審認被告鄧勝天、周永富罪證明確，基此適用彈藥刀械管制條例案件第8條第1項、第12條第1項、第4項、第5項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款、第2款、第3款之規定，並審酌被告2人前已因犯違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，被告鄧勝天先後經原法院79年度訴字第428號判處有期徒刑1年6月、臺灣新北（板橋）地方法院100年度重訴字第16號（持有槍枝及子彈）判處有期徒刑4年6月併科罰金新臺幣10萬元、本院101年度訴字第257號（製造槍枝及子彈）判處有期徒刑5年6月併科罰金新臺幣10萬元、102年度訴字第22號（持有槍枝及子彈）判處有期徒刑4年6月併科罰金新臺幣20萬元，被告周永富經臺灣高等法院94年度上訴字第1887號（製造槍枝）判處有期徒刑5年6月併科罰金新臺幣8萬元確定之前科紀錄，有該被告2人之各自臺灣高等法院前案紀錄表附卷可按，其2人未知警惕，仍為前揭犯行，顯不知悔改，法治觀念淡薄，斟其2人於製造槍枝之犯罪參與情節及介入程度、扣案前揭槍枝係由被告鄧勝天持有並於其上開住處查獲，影響住民日常生活安全，其2人所為，顯已對社會秩序及大眾安寧產生極大之危險及不安，倖尚未擁槍另犯他罪即為警查獲，並兼衡其2人犯罪之動機、目的、手段、製造及持有之數量及持有之時間尚非甚久及被告鄧勝天坦承犯行、被告周永富否認犯行之犯罪後態度等一切情狀，分別量處「鄧勝天共同犯未經許可製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑柒年陸月，併科罰金新臺幣拾貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號1至3、5至14所示之物均沒收」、「周永富共同犯未經許可製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號1至3、8至11、14所示之物均沒收。」，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。復敘明沒收部分：⒈扣案具殺傷力如附表編號1、2之槍枝2支（各含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000、0000000000），均屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，均宣告沒收。⒉扣案不具殺傷力如附表編號3、5、6所示之槍枝1支、非制式子彈共6顆（其中2顆欠缺底火及火藥，另4顆採樣1顆試射無法擊發），雖均非屬違禁物，但編號3槍枝為被告2人及編號5、6之非制式子彈為被告鄧勝天犯罪所生之物，且各為其等所有（參見原審卷第45頁、第146頁、第44頁反面），應依刑法第38條第1項第3款規定，均宣告沒收。⒊扣案如附表編號7、12至13所示之各物，雖非屬違禁物，但皆為被告鄧勝天犯罪所用或預備犯罪所用之物，且皆為其所有（參見原審卷第44頁反面），應依刑法第38條第1項第2款規定，均宣告沒收。⒋扣案如附表編號8至11、14所示之各物，非屬違禁物，然係被告周永富提供給被告鄧勝天用於開通金屬槍管使用以製造槍枝之工具，係被告2人犯罪所用之物，且係被告周永富所有之物（參見原審卷第45頁、第146頁），應依刑法第38條第1項第2款規定，均宣告沒收。⒌扣案行動電話供4支（門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號，各含SIM卡1張，見偵卷1第21頁、第79頁），均非屬違禁物，其中2支雖係供被告2人於前揭犯行中用於通聯使用，然門號0000000000號該支行動電話為被告周永富之配偶申辦後供被告周永富使用，另3支行動電話係綽號「肥龍」之不詳成年人提供給被告鄧勝天使用等情，業經被告2人供詳在卷（參見卷1第73頁、第12頁），均非屬被告2人所有之物，爰不宣告沒收。又以，不另為無罪諭知部分：公訴意旨另略以，被告鄧勝天與被告周永富基於非法製造子彈及槍彈主要零件之犯意聯絡，由被告鄧勝天自阿偉槍管店取得槍彈之零組件後，交由被告周永勇利用上址工廠內設備製作槍管等槍枝零件，再交由被告鄧勝天組成。嗣經警持搜索票，於上開時間，在被告鄧勝天之前開住處執行搜索查獲，並扣得子彈及製造槍枝及彈藥之主要零件等物（如附表編號1至3以外所示之物）。是認被告2人共同涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項之未經許可製造子彈及同條例第13條第1項之未經許可製造槍砲之主要零件罪嫌等語。經查：⒈按槍砲彈藥刀械管制條例第4條第2項、第3項就槍砲彈藥主要組成零件進行管制，其目的係為防止不法之徒利用化整為零，逃避法律制裁之立法目的。易言之，主要組成零件之管制範圍，應以該零件自始即供製造管制槍枝及彈藥使用，且為主要部分者為限；反之，如自始即僅供組成玩具槍、彈使用者，要無追訴餘地。而查扣案如附表編號12至13所示之物，經送驗結果，認均非屬列管之槍砲彈藥主要零件種類，業如前述所載，是該等扣案物品既非屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲、彈藥主要組成零件，且扣案之金屬管柱尚無遭改造一情，被告2人要無成立同條例第13條第1項之未經許可製造槍砲、彈藥之主要零件罪，此部分本應為無罪之諭知，惟公訴意旨及蒞庭檢察官皆認被告2人此部分與前揭經本院論罪之犯罪事實俱有吸收及裁判上一罪關係（參見起訴書論罪法條及原審卷第43頁反面至第44頁），爰均不另為無罪之諭知。⒉又依被告鄧勝天、證人游旃魁前述各證言，渠等均未證稱被告周永富有參與製造子彈之犯罪構成要件行為，被告鄧勝天亦未曾證述其與被告周永富有何謀議製造子彈乙節，而依卷附之前揭通訊監察譯文，也未記載有被告2人有謀議及分擔製造子彈一情，復查卷內亦無積極證據可資佐證被告周永富就被告鄧勝天上述製造子彈之犯行有何犯意聯絡及行為分擔之事實，是被告周永富此部分被訴非法製造子彈部分本應為無罪之諭知，然蒞庭檢察官更正原起訴意旨（認數罪）改認此部分與被告周永富上開經本院論罪科刑之犯罪事實有想像競合犯之裁判上一罪關係（參見原審卷第44頁），故爰不另為無罪之諭知。另依被告鄧勝天前述證言，可見被告周永富所參與之部分乃開通槍管，且依被告2人之犯罪計算，係被告周永富教導操作上址工廠內扣案機具並協助被告鄧勝天利用上開機具開通槍管，之後即由被告鄧勝天獨自一人組裝完成槍枝，而完成後之槍枝係由被告鄧勝天個人把玩，該組裝完成後之槍枝始終未曾置於被告周永富之實力支配下，而被告周永富就持有槍枝部分，與被告鄧勝天並無犯意聯絡及行為分擔，公訴意旨認被告周永富此部分與上開經本院論罪科刑之犯罪事實有吸收及裁判上一罪關係，亦爰不另為無罪之諭知。⒊另公訴意旨認被告鄧勝天有非法製造制式子彈罪嫌，然證人游旃魁並無親身經歷被告鄧勝天改造子彈之事實，是其證言尚難執為不利被告鄧勝天之證據，又依被告鄧勝天偵查中供稱：子彈有的是從認識的朋友那邊來的，通常都是從阿偉那邊來的裝飾彈等語，及於原法院審理時供稱：那8顆有殺傷力之子彈係綽號「黑肉」朋友賭博輸錢後給我，拿給我時就是那個樣子，其他無殺傷力、經過改造的是我自己從阿偉那邊買道具彈回來，還沒有裝填，是我製造的等語（見偵卷1第107頁、原審卷第107頁正反面），且證人湯喬偉亦證稱：鄧勝天除跟我買模型槍外，還有買模型彈數發等語（見偵卷1第171頁），復警察確有於被告鄧勝天上開住處查獲非制式子彈（係由金屬彈殼、彈頭、底火及火藥組合而成，其中有欠缺底火及火藥之子彈）、非制式金屬彈殼、空包彈77枚、底火78枚、金屬槍管等屬於遊戲類底火帽、遊戲類模擬槍枝之金屬槍管等扣案在卷（詳見附表），基此，被告鄧勝天所言，應非子虛。況依被告鄧勝天所犯前案即原法院101年度訴字第257號所載犯罪事實（被告鄧勝天與他人以將火藥裝填於金屬裝飾彈彈殼內，再與金屬裝飾彈彈殼組裝之方式製造非制式子彈），核與被告鄧勝天前揭非法製造非制式子彈之情節相仿，被告鄧勝天確有能力、經驗、技術進行製造非制式子彈部分，然查扣案之該8顆子彈係屬有殺傷力之制式子彈，已於前述揭明，而檢察官並未證明被告鄧勝天確實具備足夠之知識、技術及經驗而足以著手製造制式子彈之事實，是難認被告鄧勝天有製造制式子彈8顆之事實，本應就此部分為無罪之諭知，然公訴意旨認此部分與被告鄧勝天上開經本院論罪科刑之犯罪事實有裁判上一罪關係，是爰不另為無罪之諭知。其認定事實、適用法律及量處刑期，均為妥適。被告鄧勝天之上訴意旨雖以：原審量刑過重等語。惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得指為違法（最高法院102年度台上字第2903號刑事判決意旨參照）。查，原審判決量處被告鄧勝天前開徒刑、罰金，及諭知罰金易服勞役之折算標準，已審酌上揭一切情狀，從形式上觀察並無逾越法律之規範，其量處刑期亦為妥適。被告鄧勝天之上訴意旨指摘原審量刑過重，為無理由；被告周永富上訴意旨執前詞否認犯罪，亦為無理由；其等上訴均應予駁回。

㈢被告鄧勝天上揭撤銷改判部分及上訴駁回部分所處之刑，應定其應執行之刑，及諭知罰金易服勞役之折算標準，如主文第4項所示。沒收之物併執之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第7款、第9款、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。