臺灣高等法院102年度上訴字第346號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　102年度上訴字第346號

上訴人

即被告

陳永輝

指定辯護人

蔡錦得律師（義務辯護）

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院101年度訴字第105號，中華民國101年12月18日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署100年度偵字第4844號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳永輝前曾於民國97年間，因詐欺案件，經臺灣新北地方法院（更名前為臺灣板橋地方法院）以97年度簡字第4598號簡易判決判處有期徒刑4月確定，經入監執行後，於97年12 月7日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，其明知具有殺傷力之改造手槍、子彈及槍砲之主要組成零件之土造金屬槍機均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，非經中央主管機關許可，不得持有，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈及槍砲主要組成零件之犯意，於96、97年間某日（前揭入監服刑期間除外），在臺北縣鶯歌鎮（現已改制為新北市鶯歌區，下稱新北市○○區○○○路000巷0弄0號2樓住處，自真實姓名年籍不詳、綽號「阿龍」之成年男子（下稱「阿龍」）處受讓如附表所示具有殺傷力之改造手槍1 支、非制式子彈2顆及屬於槍砲主要組成零件之土造金屬槍機1個（不含撞針），而未經許可持有之。嗣員警蔡佰倉、謝已龍因接獲線報知悉有人持有槍枝可供販賣，遂喬裝買家以電話與嚴文鍵〔所犯共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，業據原審法院判處有期徒刑3年2月確定，併科罰金新臺幣（下同）6萬元確定〕聯絡，而於100年2月10 日14時許，依嚴文鍵之指示，前往新北市○○區○○○○00 號5樓之曾德隆（所犯共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，業據原審法院判處有期徒刑3年2月確定，併科罰金6萬元確定）租屋處，先與嚴文鍵、曾德隆一同碰面等待，陳永輝隨後攜帶上揭槍、彈抵達上址，並展示予蔡佰倉、謝已龍觀看，惟雙方尚未就標的物及價格等買賣要件達成合意，蔡佰倉、謝已龍即向陳永輝表示不滿意手槍外型，陳永輝遂自行與嚴文鍵、曾德隆商議，並與嚴文鍵、曾德隆共同基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯意聯絡，由陳永輝當場拆解手槍，並將該改造手槍之土造金屬槍管交予嚴文鍵（陳永輝另同時交付非屬槍砲主要組成零件之內具阻鐵金屬槍管1支），由曾德隆負責帶同嚴文鍵攜帶前揭槍管前往鐵工廠欲加以裁切。迨於同日16時50分許，曾德隆帶同嚴文鍵攜帶前揭槍管等物行至曾德隆租屋處大樓2樓走道之際，即為在外埋伏支援警員當場查獲，隨即至曾德隆租屋處內會同蔡佰倉、謝已龍查獲陳永輝，並扣得已拆卸槍管之如附表編號一所示具有殺傷力之改造手槍1支及附表編號二所示具有殺傷力之子彈2顆（惟子彈嗣業經試射，已不具殺傷力），復於同日18時5分許，經陳永輝自願帶同警員前往上開中山路住處，扣得如附表編號三所示屬於槍砲主要組成零件之土造金屬槍機（不含撞針）1個，始悉上情。

二、案經桃園縣政府警察局楊梅分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力（最高法院96年度台上字第3527號判決意旨參照）。本件證人即同案被告嚴文鍵、曾德隆（下稱證人嚴文鍵、曾德隆）、證人蔡佰倉、謝已龍於偵查中依法具結後向檢察官所為之陳述，雖屬審判外之陳述，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問證人之權，證人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，且無證據證明前開證人於檢察官偵查中所為證述有何誤認之情形，並無顯不可信之情況，又上揭證人業於原審審理時到庭接受被告及辯護人詰問、對質，且上揭證人之偵訊筆錄亦經本院於審判程序中提示、並告以要旨，顯已踐行合法調查程序，自得作為本案判斷之依據。

二、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。該條所謂「法律有規定者」，係指同法第159條之1、第159條之5及第206條等規定，該條文之立法理由足參。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力等），認為當然有鑑定之必要者，而基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力。本案槍、彈及土造金屬槍機經查獲警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關及法院委託鑑定機關為鑑定，亦即卷附之內政部有關是否為公告之槍砲彈藥主要組成零件認定函文、內政部警政署刑事警察局鑑定書及回函（詳下述）為檢察官授權員警、原審法院委請內政部及所屬警政署刑事警察局製作而成之鑑定報告，為刑事訴訟法第206條鑑定機關所出具之書面報告，屬前揭傳聞法則之例外規定，應有證據能力。

三、末按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案除上述外，下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序均表示同意有證據能力（見本院卷第52頁），且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定被告犯罪事實依憑之證據及理由：

(一)上訴人即被告陳永輝（下稱被告）經本院合法傳喚未到，惟被告於上開時、地持有如附表所示具有殺傷力之改造手槍、子彈及土造金屬槍機（不含撞針）之事實，業據被告於警詢、偵查及原審審理時均坦承不諱（見偵查卷一第17至19頁、98頁、原審卷第210頁），核與證人嚴文鍵、曾德隆於偵查中具結證稱、原審審理時供稱之情節相符，並經證人即查獲本案之警員蔡佰倉、謝已龍於偵查及原審審理時具結證稱屬實，且有扣案如附表所示之改造手槍1支、子彈2顆及土造金屬槍機（不具撞針）1個可資佐證。又扣案之槍、彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認：送鑑之手槍1支，係改造手槍，由仿FN廠1910型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈5顆，均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.1±0.5mm金屬彈頭而成，先後經試射後，其中2顆可擊發，認均具殺傷力，其中1顆無法擊發，其中2顆雖可擊發，惟發射動能不足，均不具殺傷力等情，有該局100年3月15日刑鑑字第0000000000號鑑定書及101年4月20日刑鑑字第0000000000號函文各1份在卷可憑（見偵查卷一第115、116頁、原審卷第87、88頁）；另扣案之槍機半成品，經先後送內政部警政署刑事警察局及內政部鑑定結果，認：係土造金屬槍機（不含撞針），屬內政部86年11月24日台（86）內警字第0000000號公告之槍砲主要組成零件之情，亦有內政部警政署刑事警察局100年11月7日刑鑑字第0000000000號鑑定書及內政部100年11月28日內授警字第0000000000號函文1份附卷可稽（見偵查卷一第154、156頁、偵查卷二第2、3頁），足認被告上揭任意性之自白與事實相符，應堪採信。

(二)又按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言，是槍砲彈藥刀械管制條例所定販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪等罪之犯行，應以出賣人與購買者雙方就買賣槍彈之重要內容（如槍彈種類、型號、價格等）有所意思表示而達成契約之合致時，始達已著手於販賣槍彈構成要件之行為，而出賣人已否實際交付槍彈，則屬販賣槍彈行為是否既遂之問題（最高法院100年度台上字第2828、4254號判決意旨參照）。查檢察官起訴書之犯罪事實欄二固記載「……員警蔡佰倉、謝已龍接獲線報知悉陳永輝、嚴文鍵、曾德隆三人有意販售槍枝，遂喬裝買家與嚴文鍵聯絡……未及商討販賣事宜，因蔡佰倉、謝已龍託詞不滿槍枝外型」等語，然並未論以被告有何販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂之罪嫌，又證人謝已龍於偵查中係具結證稱：之前有問過嚴文鍵，他說要賣3萬元，查獲當天沒有跟他們談到價錢，他們把槍拿出來之後，我們就認為品質太差等語，於原審審理時復具結證稱：價錢我們在電話裡面有談過，當天還沒有談，嚴文鍵當時在電話中是開價3萬5千元，我跟他殺價到3萬元，是買短槍，但要看過以後才要確定價錢，電話中只是大約講一下，但是還沒有確定，因為還沒有看到東西，也沒有講到槍枝型號等語，另證人蔡佰倉於原審審理時亦具結證稱：是謝已龍打電話聯絡賣槍的人，價格不是我談的。對方拿槍出來時，我們說槍沒有那麼漂亮，我們就要跟他殺價等語，因本案扣案之改造手槍等物原係由被告單獨持有中，是迨其攜帶本案扣案之改造手槍等物到場供買家觀看並確認買賣標的物及價金前，證人嚴文鍵在電話中當無從事先代表被告擅自決定成交內容，況證人謝已龍、蔡佰倉到場看槍後，復即表明不滿意本案手槍外型之旨，被告遂與證人嚴文鍵、曾德隆共同商議裁切槍管乙事，足認雙方就買賣本案手槍等物仍僅處於看貨議價階段，尚未就標的物及價格等買賣要件達成合意甚明，故本案賣方即被告與買方即證人謝已龍等人就買賣槍枝等物之重要內容既未達成意思表示合致，自難認被告已著手於販賣改造手槍之構成要件行為，而槍砲彈藥刀械管制條例既未明文就預備販賣槍枝行為科處刑事責任，是縱被告有意販賣改造手槍之意，亦僅屬預備行為，尚難認被告就此部分行為係涉有販賣改造手槍未遂之犯行，是被告此部分所為尚不構成犯罪，附此敘明。

(三)綜上所述，本件事證明確，被告上開未經許可，持有具有殺傷力之改造手槍、子彈及屬於槍砲主要組成零件之土造金屬槍機等犯行，均堪認定，應依法論科。

二、按槍砲彈藥刀械管制條例第4條所列之槍砲、彈藥及槍砲主要組成零件，依同條例第5條規定，非經中央主管機關許可，不得持有。本件被告持有具殺傷力之改造手槍1支、非制式子彈2顆及土造金屬槍機（不具撞針）1個，分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款及同條第2項所稱之其他可供發射子彈具有殺傷力之改造、子彈及槍砲之主要組成零件。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可，持有子彈罪及同條例第13條第4項之未經許可，持有槍砲主要組成零件罪。又被告於100年2月10日拆解本案手槍後，將拆解之槍管交付予證人嚴文鍵持有，並由證人曾德隆負責帶同證人嚴文鍵前往鐵工廠欲裁切槍管，直至為警查獲之期間，就持有本案改造手槍與證人嚴文鍵、曾德隆間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。另被告同時持有上開改造手槍1支、非制式子彈2 顆及槍枝主要組成零件之土造金屬槍機（不含撞針）1個，係以一行為同時觸犯上開3罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪論處。又被告前有如事實欄所載之徒刑執行完畢之紀錄，有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。至被告之辯護人雖於請求依刑法第59條規定，就被告所犯之罪減輕其刑云云，惟按刑法第59條之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，且即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。查被告長期持有如附表所示之改造手槍、子彈及槍砲主要組成零件等物，對社會治安潛在危害甚大，除未主動向警方報繳前揭槍彈外，亦將此事對外告知證人嚴文鍵，並攜帶至證人曾德隆租屋處展示予證人蔡佰倉、謝已龍等人觀看，甚且當場拆解扣案之改造手槍，並將槍管交予證人嚴文鍵，由證人曾德隆負責帶同證人嚴文鍵攜帶槍管前往鐵工廠欲加以裁切之際，始為警當場查獲，自難認其所為客觀上有何足以引起一般同情，或宣告槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項法定最低度之刑仍嫌過重之處，是本件在適用上尚無客觀上均足以引起一般人之同情，情節堪予憫恕之情形，應不得適用刑法第59條規定，則被告之辯護人此部分之主張，並不足採。又被告之辯護人雖另辯稱：本件依證人蔡佰倉、謝已龍所述，當日渠等應僅聽聞有人欲販賣槍械，並無被告另持有上揭土造金屬槍機之情報，且該土造金屬槍機係事後由被告主動供出並帶同警方人員前往其住處查扣，故被告係於警方不知此部分犯行下，自行偕同警方前往住處而查獲該土造金屬槍機，此部分應有刑法第62條自首規定之適用，應依法減輕其刑云云。惟按自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案件已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首；另裁判上之一罪，其一部分犯罪既已因案被發覺，雖在檢察官或司法警察官詢問中被告陳述其未發覺之部分犯罪行為，並不符合刑法第62條之規定，不應認有自首之效力（最高法院95年度台上字第1785號、100年度台上字第2154號判決要旨參照）。本件被告持有上開改造手槍、子彈及屬於槍砲主要組成零件之土造金屬槍機之犯行，係屬想像競合之裁判上一罪關係，已如上述，又本案係警方循線而先查獲被告持有上開仿FN廠1910型半自動手槍製造之改造手槍1支及非制式子彈2顆後，始經被告另帶同員警等前往其上揭住處另行查獲土造金屬槍機（不具撞針）1個等情，已據被告供稱及證人蔡佰倉、謝已龍證述在卷，是縱被告所持有之上揭土造金屬槍機係由伊事後主動向警方人員供出而查獲，然警方人員既已先循線查獲如附表編號一、二所示之改造手槍、子彈，則依上開說明，被告此部分所為，即與自首之要件不合，是被告此部分所辯，並不足採。

三、公訴意旨另以：被告基於持有具殺傷力子彈之犯意，未經主管機關許可，於96、97年間之不詳時、日，在新北市○○區○○路000巷0弄0號2樓住處，自「阿龍」處除受讓取得如附表編號二所示具殺傷力之子彈2顆外，尚向「阿龍」取得2顆具有殺傷力之子彈而持有之。因認被告此部分亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可，持有子彈罪嫌等語。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。查本件雖於100年2月10日，在被告上揭住處為警查扣子彈5顆，惟經送鑑定後，僅採樣2顆試射，試射結果僅1顆可擊發，認具殺傷力，另1 顆則無法擊發，認不具殺傷力，此有上揭100年3月15日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可稽，檢察官即依該鑑定結果，遽認被告係持有4顆具有殺傷力之子彈，而起訴被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可，持有子彈罪嫌，然經原審法院再將前揭剩餘未試射之子彈3顆送請內政部警政署刑事警察局鑑定後，經試射結果認：其中1顆可擊發，具有殺傷力，另2顆雖可擊發，惟發射動能均不足，應不具有殺傷力等情，有前揭101年4月20日刑鑑字第0000000000號函文在卷可憑，足認檢察官起訴書所指被告自「阿龍」處受讓取得持有之子彈部分，應僅有如附表編號二所示子彈2顆具有殺傷力，另2顆扣案之子彈應不具殺傷力無疑。從而，就該不具殺傷力子彈2顆部分，因非屬槍砲彈藥刀械管制條例規定禁止持有之違禁物，被告就持有該不具有殺傷力之子彈2顆部分，自不該當同條例第12條第4項之未經許可，持有子彈罪，被告部分所為本應為被告無罪之諭知，惟公訴人認被告此部分行為與前開起訴經本院判處罪刑之犯行部分間，有單純一罪（即未經許可，持有子彈部分）及想像競合犯之裁判上一罪（即未經許可，持有具有殺傷力之改造手槍及非法持有槍砲主要組成零件部分）關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

四、原審經審理結果，認被告罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第13條第4項、刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第55條、第42條第3項等規定，並審酌被告之素行狀況，兼衡被告之犯罪動機、手段、持有本案手槍、子彈、改造槍機之數量、期間與所生危害程度及犯後坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑4年，併科罰金10萬元，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，且說明扣案如附表編號一、三所示之改造手槍、改造金屬槍機(不含撞針)均係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收，復說明被告所持有如附表編號二所示之子彈2顆，因業餘鑑定時均經實際試射完畢，而不再具殺傷力，已非屬違禁物，自毋庸再予宣告沒收。核其認事用法俱無不當，量刑亦稱允洽。被告上訴意旨雖認原審量刑過重，且未適用刑法第62條之自首規定而減輕其刑，應有違誤云云，惟按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，又未明顯違背正義，即不得任意指摘為違法。不同案件，縱屬係同一類型之犯罪，因犯罪行為人不同，犯罪情節迥異，犯罪所生之危險及損害亦不盡相同，法院就個案之量刑，於審酌全案之犯罪情狀而為整體綜合之觀察，苟係以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，倘其刑之量定並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑輕重之裁量權濫用，自不得比附援引他案之量刑情形，指摘本案量刑失當而違背罪刑相當原則，原審判決既已審酌上揭情狀，應難認其刑之量定有逾越公平正義之處，被告辯護人以被告相較同案被告嚴文鍵、曾德隆量刑較重云云置辯，並非可採，又本件被告並無刑法第62條自首規定之適用，亦如上述，是被告之上訴，為無理由，應予駁回。

五、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官吳春麗到庭執行職務。

刑事第二十庭審判長法 官 楊力進