臺灣高等法院102年度上訴字第2409號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上訴字第2409號

上訴人

即被告

林思邈

指定辯護人

本院公設辯護人李廣澤

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院101年度訴字第2573號、102年度訴字第390號，中華民國102年7月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第24882號、第24883號，追加起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第789號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林思邈明知甲基安非他命、愷他命（Ketamine，俗稱「Ｋ他命」），分屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所列之第二級毒品、第三級毒品，不得非法販賣，竟為下列犯行：

㈠林思邈意圖營利，並基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國101年3月20日7時許，在其位於新北市○○區○○路000巷0號2樓之住處樓下，以新臺幣（下同）七百元之價格，販售甲基安非他命（起訴書誤載為Ｋ他命）1包予蔡敬賢，林思邈當場將該包甲基安非他命交予蔡敬賢，並向蔡敬賢收取價金七百元，完成交易。

㈡於101年6月13日19時12分至22分許，施雅玲以其所持用門號0000000000號行動電話，與林思邈所持用門號0000000000號行動電話聯絡，向林思邈表示欲購買價格為一千元之愷他命，林思邈遂意圖營利，並基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於同日19時40分許，在其位於新北市○○區○○路000 巷0號2樓之住處樓下，以一千元之價格，販售愷他命1包予施雅玲，林思邈當場將該包愷他命交予施雅玲，並向施雅玲收取價金一千元，完成交易。

㈢於101年7月7日0時50分至53分許，邱志賢因受真實姓名、年籍不詳之自稱「林國偉」成年男子委託，以其所持用門號0000000000號行動電話，與林思邈所持用門號0000000000號行動電話聯絡，向林思邈表示欲購買價格為一千元之甲基安非他命，林思邈遂意圖營利，並基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同日1時49分後約10餘分鐘內，在新北市三重區五華街上某全家便利商店，以一千元之價格，販售甲基安非他命1包予自稱「林國偉」之成年男子，林思邈當場將該包甲基安非他命交予自稱「林國偉」之成年男子，並向該男子收取價金一千元，完成交易。

二、嗣經警依臺灣新北地方法院（前為臺灣板橋地方法院）所核發之通訊監察書，對於林思邈所持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，且蔡敬賢、施雅玲、邱志賢向警指證林思邈上開販賣毒品行為，因而查悉上情。

三、案經新北市政府警察局三重分局報請臺灣新北地方法院檢察署（前為臺灣板橋地方法院檢察署）檢察官偵查起訴及追加起訴。

理由

甲、證據能力方面：

一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。查證人蔡敬賢、施雅玲於警詢時之陳述甚為詳盡（見101年度偵字第24882號卷第5頁至第6頁，101年度偵字第24883號卷第6頁至第7頁），對警方之問題均能為連續陳述，足認其等於警詢時之精神狀態良好，其於警詢時之陳述顯係出於自由意志，並非經不正方法取得，無不可信之情形存在，參以證人蔡敬賢、施雅玲於警詢時，尚未及與被告接觸、串證，所受外界影響之程度自然較低，而證人蔡敬賢、施雅玲嗣於原審審理時屢見為附和被告之供述而翻異前詞，且經原審審理時交互詰問後，以證人蔡敬賢、施雅玲於原審審理時之證詞與其他事證相互參合後，與事理相悖（詳如後述），足見證人蔡敬賢、施雅玲於原審審理時所為之證述，顯已受外界之影響，其等憑信性自然較其於警詢時之陳述為低。復參酌證人蔡敬賢、施雅玲於警詢時之陳述，攸關被告是否成立犯罪，亦具有證明犯罪事實存否之必要性，是證人蔡敬賢、施雅玲於警詢時之陳述，依刑事訴訟法第159條之2規定，自有證據能力，被告抗辯證人蔡敬賢、施雅玲於警詢時之陳述無證據能力云云，無足採信。

二、至被告及其辯護人於本院審理時抗辯證人邱志賢於警詢時之陳述無證據能力，茲查：證人邱志賢於警詢時經提示通訊監察譯文內容，證稱：這通是伊要向阿邈購買安非他命，伊向阿邈表示要購買一千元的安非他命，並且約在新北市五華街的全家便利商店交易云云（見102年度偵字第789號卷第5頁反面），並不足以證明被告如事實欄一之㈢所示販賣甲基安非他命予自稱「林國偉」成年男子之犯行，證人邱志賢先前於警詢之陳述即不具證明犯罪事實存否之必要性，與刑事訴訟法第159條之2規定係以「與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」之要件不相符合，尚無例外地認證人邱志賢先前於警詢之陳述具證據能力而採為論罪證據之餘地。

三、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本件下列所引用前述以外之被告以外之人於審判外陳述（含證人蔡敬賢、施雅玲、邱志賢於檢察官訊問時之陳述），檢察官、被告及其辯護人並未於本院準備程序時爭執該等陳述之證據能力（見本院卷第77頁正面），且於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。

四、復按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法第165條之1第2項之規定自明。又監聽錄音製作之譯文，如僅為偵查犯罪機關單方面製作，而被告或訴訟關係人對其真實性復有爭執，法院自應依上開規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據之程序，以確認該監聽錄音譯文之真實性，定其取捨，不得逕以該監聽錄音之譯文，採為認定被告有罪之基礎。亦即警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生證據」，若被告對該通訊監察紀錄譯文有所爭執，而就監聽電話錄音帶又無直接播放勘驗之困難，在未辨明該監察紀錄譯文之真正時，自不能遽以該通訊監察紀錄譯文採為論罪之基礎。準此，是項監聽譯文倘係公務員（員警）依法定程序而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容之真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法第165條第1項規定，踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或告以要旨，則其自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力（參照最高法院96年度台上字第7147號判決意旨）。查本件判決援引通訊監察譯文所載有關被告與施雅玲、邱志賢間通話內容，係經臺灣新北地方法院依通訊保障及監察法規定，核發通訊監察書所執行之監聽內容，有臺灣新北地方法院（前為臺灣板橋地方法院）101年聲監字第000604號、101年聲監續字第000826號通訊監察書附卷可憑（見原審訴字第2573號卷一第76頁至第77頁、第80頁至第81頁），自得採為對被告論罪之證據，且被告已供明該等通訊監察譯文確為其與施雅玲、邱志賢之對話內容（見原審訴字第2573號卷二第6頁正面、第7頁正面），上揭通訊監察譯文亦經本院於審理時踐行刑事訴訟法第165條第1項之法定程序（見本院卷第99頁反面），揆諸上開說明，上揭通訊監察譯文亦應有證據能力。

乙、實體方面：

一、訊據上訴人即被告林思邈已坦承事實欄一之㈠、㈢所示販賣第二級毒品犯行，且不諱於事實欄一之㈡所示時、地與施雅玲見面等情，惟矢口否認有何販賣販賣第三級毒品犯行，辯稱：施雅玲於事實欄一之㈡所示時間撥打電話給伊，問伊有無愷他命，伊遂打電話問黃祥烜，並由伊約施雅玲、黃祥烜在伊之住處樓下一起見面，之後就由黃祥烜騎機車載施雅玲一起至新莊拿毒品，伊雖騎車跟在後面，但因迷路而未跟上，伊不清楚施雅玲與黃祥烜後續之交易如何云云。

二、惟查：

㈠關於被告如事實欄一之㈠所示販賣甲基安非他命予蔡敬賢部分：

⒈上揭被告如事實欄一之㈠所示販賣甲基安非他命予蔡敬賢之事實，業據被告於警詢及本院審理時坦承不諱（見101年度偵字第24882號卷第4頁，本院卷第99頁正面、第101頁反面），並經證人蔡敬賢於101年3月20日警詢時證稱：伊係以每小包安非他命（指甲基安非他命）七百元之價錢向「阿邈」之男子（指被告）購買，再以每小包一千元的價錢轉售給簡宏儒，簡宏儒在101年3月20日早上6、7時打電話給伊，他說想要拿一千元安非他命，要伊幫他拿，伊便與他約在蘆洲區的概念網咖，伊在同日7時許就先去跟「阿邈」拿貨，差不多8點左右到達網咖後，再轉售給簡宏儒，伊知道「阿邈」叫林思邈，住在蘆洲光華路，伊是直接到他家跟他拿毒品等語（見101年度偵字第24882號卷第6頁正、反面），及於檢察官101年10月23日偵查時證稱：伊的電話是0000000000，上午6、7點左右，簡宏儒有先以0000000000電話打給伊0000000000號電話，叫伊幫他買安非他命，之後伊就直接到被告蘆洲住處吹口哨，他就下樓問伊要做什麼，伊問他有沒有安非他命，他說有或是等一下，之後就立刻上樓拿安非他命下來給伊，沒有去其他地方，伊在樓下等他，他當時拿一包以夾鏈袋包裝之安非他命給伊，伊拿了安非他命之後就去蘆洲概念網咖拿給簡宏儒等語（見101年度偵字第24882號卷第55頁）綦詳，此與卷附行動電話門號0000000000號通聯紀錄（見101年度偵字第24882號卷第50頁），所顯示行動電話門號0000000000號於101年3月20日5時42分、6時22分、7時36分許，確有撥至該門號通話等情相合。

⒉至關於被告販售甲基安非他命予蔡敬賢之價格，證人蔡敬賢固於檢察官101年10月23 日偵查時證述為一千元，與其於101年3月20日警詢時所證七百元乙節略有不符，惟證人蔡敬賢係於案發當日接受警詢，其所證被告販賣甲基安非他命之價格七百元乙節，接近案發時間，記憶最清晰，已較客觀可採，況蔡敬賢因於101年3月20日上午6時許，以其持用之行動電話門號0000000000號與簡宏儒持用之行動電話0000000000號聯繫交易毒品事宜，旋於同日上午7時許，以七百元代價向被告販入第二級毒品甲基安非他命1包後，於同日上午8時許前往新北市○○區○○街00號「概念館網咖」，以一千元價格販賣前開甲基安非他命1包予簡宏儒，並收取價金一千元得手等犯罪事實，業經臺灣新北地方法院以101年度訴字第1206號判決判處罪刑確定，此經本院調取上開101年度訴字第1206號全案卷核閱無訛，證人蔡敬賢於臺灣新北地方法院101年度訴字第1206號案審理時亦供證：伊是以700元向「阿邈」（指被告）買安非他命等語（見102年度訴字第1206號案卷第54頁正面），參諸被告於警詢及本院審理時均明確供述其以七百元之價格販售甲基安非他命予蔡敬賢之事實（見101年度偵字第24882號卷第4頁，本院卷第101頁反面），凡此足徵被告確於上開時、地，以七百元之價格販賣甲基安非他命1包予蔡敬賢。

⒊綜上，被告上開自白，核與事實相符，堪以採信。被告如事實欄一之㈠所示販賣第二級毒品犯行，洵堪認定。

㈡關於被告如事實欄一之㈡所示販賣愷他命予施雅玲部分：上揭被告如事實欄一之㈡所示販賣愷他命予施雅玲之事實，已據被告於警詢時坦承不諱（見101年度偵字第24883號卷第4頁），並經證人施雅玲迭於警詢、偵查時證述綦詳（見101年度偵字第24883號卷第6頁至第7頁、第38頁至第41頁），而被告於原審審理時已坦認卷附行動電話號碼0000000000號與證人施雅玲所使用行動電話號碼0000000000號之通訊監察譯文內容，確為其與施雅玲之通話內容無訛（見原審訴字第2573號卷二第6頁正面），茲將被告之供詞、證人施雅玲之證述，與被告所使用行動電話門號0000000000號及證人施雅玲所使用行動電話門號0000000000號間聯繫之通訊監察譯文內容互為勾稽如下：

⒈卷附施雅玲所使用門號0000000000號與被告所使用門號0000000000號，於101年6月13日19時12分49秒、19時18分22秒、19時22分4秒聯繫之通訊監察譯文如后（Ａ指被告，Ｂ指施雅玲）：「（通話時間載為101年6月13日19時12分49秒許，被告撥打予施雅玲）（“背景聲音”男：小心一點，不要啦，現場說就好了）Ｂ：喂。Ａ：嘿，怎樣？Ｂ：你在哪裡？Ａ：你在哪裡？Ｂ：我在五股啊，啊他們說要「臭臭」（台語）啦。Ａ：「臭臭」哦…還是…好，那我知道了，啊所以是，等一下，他們是，怎樣的？Ｂ：你要跟他講嗎？Ａ：不要，你直接跟他講就好了，不要透過我，我不想講，講那麼多又沒有賺他們錢又靠北。Ｂ：他們問說你在哪裡？Ａ：我？三重啊，啊你看怎樣，我差不多要回去了。Ｂ：你到家的時候打給我。Ａ：我很快，快要到了。Ｂ：是喔，那我們現在過去你家了哦。Ａ：過來我家幹嘛？Ｂ：拿。Ａ：不是啊，你沒跟我講重點啊。Ｂ：重點是什麼？Ａ：他是，怎樣的？Ｂ：什麼叫他是怎樣的？Ａ：喂。Ｂ：因為是天仔要載我。Ａ：是哦，那要多少錢？Ｂ：你跟他講好了。Ｃ：喂，啊郎咧刀？Ａ：我現在要回蘆洲了。Ｂ：我跟你講啦，在你家相等啦。Ａ：呃…你現在在哪？你們差不多多久會到？Ｃ：我可能15分吧。Ａ：15分，啊你那邊是怎樣的？Ｃ：過去再講好了，不要在電話。Ａ：是哦，好啦好啦。 」「（通話時間載為101年6月13日19時18分22秒許，被告發送予施雅玲之簡訊）你問她多少」「（通話時間載為101年6月13日19時22分04秒許，施雅玲發送予被告之簡訊）好臭害我掉一千」（見101年度偵字第24883號卷第24頁正、反面）而證人施雅玲於警詢時，經警方提示該通訊監察譯文內容，亦證稱：上開通話內容「臭臭」指愷他命，「拿」就是向阿邈（指被告）買的意思，簡訊對話內容「你問她多少」、「好臭害我掉一千」意思就是伊要向阿邈購買一千元的愷他命，本次交易有成功等語（見101年度偵字第24883號卷第22 頁反面至第23頁正面），復於檢察官偵查時，經提示上開通訊監察譯文，並質之其中內容「臭臭」、「1000」代表何意，證人施雅玲亦證稱：這是代表伊要跟林思邈購買一千元之Ｋ他命，這次是在101年6月13日19時40分許，在蘆洲市光華路林思邈住處樓下，林思邈與伊一手交錢一手交貨，不是跟林思邈合資購買，也不是請他幫伊買等語（見101年度偵字第24833號卷第40頁），則依證人施雅玲於警詢、偵查時之證詞，並勾稽上開通訊監察譯文內容及日期，參諸被告於警詢時經提示上開通訊監察譯文後亦供承：這次通話是伊販賣Ｋ他命給施雅玲，簡訊內容代表伊要販賣每小包一千元的Ｋ他命給施雅玲等情（見101年度偵字第24883號卷第4頁），凡此足徵被告確有於事實欄一之㈡所示時、地，以一千元之價格販賣愷他命1包予施雅玲。

⒉至被告於本院審理時雖辯稱：施雅玲於事實欄一之㈡所示時間撥打電話給伊，問伊有無愷他命，伊遂打電話問黃祥烜，並由伊約施雅玲、黃祥烜在伊之住處樓下一起見面，之後就由黃祥烜騎機車載施雅玲一起至新莊拿毒品，伊雖騎車跟在後面，但因迷路而未跟上，伊不清楚施雅玲與黃祥烜後續之交易如何云云（見本院卷第76頁正面）。茲查：被告於原審審理時係辯稱：施雅玲是透過伊要找黃祥烜，之後施雅玲就去找黃祥烜，伊就沒有接觸到云云（見原審訴字第2573號卷一第31頁正面），惟證人黃祥烜於原審審理時到庭作證，否認有何販賣毒品之行為（見原審訴字第2573號卷一第148頁正面），而證人施雅玲於原審審理時初始先改稱：當天伊聯絡被告，被告聯絡「阿樂」，問「阿樂」有沒有Ｋ他命。Ｋ他命是「阿樂」交給伊的。當時伊與被告有一起去，去的路途中被告就迷路了，但是還是有找到「阿樂」，錢有交給「阿樂」，在交付毒品及買賣價金時，被告不在場等語（見原審訴字第2573號卷一第139頁正面），最後又翻稱：「阿樂」就是黃祥烜，伊跟阿天一起去找阿邈，阿邈聯絡黃祥烜，伊跟阿邈跟他一起去新莊，阿邈半路迷路，Ｋ他命跟錢都是在阿邈家樓下交給黃祥烜，毒品是黃祥烜交給伊云云（見原審訴字第2573號卷一第148頁反面），則證人施雅玲對交付毒品及價金時，被告究有無在場等關鍵事項，於原審審理時所為證述前後不一，且證人施雅玲於原審審理時所證被告本欲與其共同前往購買毒品，然於路途中迷路云云，亦與被告於原審審理所辯其負責聯絡後，即由施雅玲自行前往交易乙節齟齬，況依上開通訊監察譯文內容，被告並無隻字片語提及其須另向藥頭洽詢，顯見被告係基於出賣者之地位與施雅玲交易一千元價格之愷他命，益徵證人施雅玲所證被告負責聯絡黃祥烜，係黃祥烜販賣愷他命云云，無非係迴護偏袒被告，尚難採信，且被告於原審及本院審理所為上開辯詞，明顯歧異，並與證人施雅玲於原審審理時前後證述互為勾稽，益見被告於本院審理時再度更易其詞，辯稱由其約施雅玲、黃祥烜在其住處樓下一起見面，之後就由黃祥烜、施雅玲一起至新莊拿毒品，其因迷路而不知毒品交易情形等節，無非係為求與證人施雅玲於原審審理時最後之證述一致，所為脫免刑責之說詞，洵不足採。

⒊綜上，被告確有如事實欄一之㈡所示販賣第三級毒品愷他命予施雅玲之行為。基此，被告所辯其未販賣愷他命予施雅玲，其僅係聯絡黃祥烜與施雅玲見面交易毒品云云，亦不足採。

㈢關於被告如事實欄一之㈢所示販賣甲基安非他命予自稱「林國偉」成年男子部分：上揭被告如事實欄一之㈢所示販賣甲基安非他命之事實，業據被告於警詢及本院審理時坦承不諱（見102年度偵字第789號卷第3頁反面，本院卷第99頁正面、第102頁正面），並經證人邱志賢於偵查時證述綦詳（見102年度偵字第789號卷第34頁至第35頁），而被告於原審審理時已坦認卷附行動電話號碼0000000000號與證人邱志賢所使用行動電話號碼0000000000號之通訊監察譯文內容，確為其與邱志賢之通話內容無訛（見原審訴字第2573號卷二第7頁正面），茲將被告之供詞、證人邱志賢之證述，與被告所使用行動電話門號0000000000號及證人邱志賢所使用行動電話門號0000000000號間聯繫之通訊監察譯文內容互為勾稽如下：

⒈卷附邱志賢所使用門號0000000000號與被告所使用門號0000000000號，於101年7月7日0時50分24秒、0時53分7秒、1時12分10秒、1時31分21秒、1時40分50秒、1時49分54秒、12時33分9秒聯繫之通訊監察譯文如后（Ａ指被告，Ｂ指邱志賢）：「（通話時間載為101年7月7日0時50分24秒許，邱志賢撥打予被告）Ａ：喂。Ｂ：喂。Ａ：怎樣？Ｂ：你在哪裡？Ａ：在家裡啊。Ｂ：是哦？Ａ：嗯。Ｂ：有件事情想拜託你。Ａ：什麼？Ｂ：我想找米奇。Ａ：蛤？Ｂ：我想找米奇。Ａ：什麼找米奇啊？Ｂ：找那個蘆洲米奇啦。Ａ：Micky 哦？Ｂ：對啊。Ａ：怎麼了？Ｂ：我找他有事啊。Ａ：是…什麼？你們找他？Ｂ：對阿，很嚴重的事啊。Ａ：我就知道，幹！Ｂ：怎樣？我要跟他調東西。Ａ：蛤？Ｂ：我要跟他調東西啊。Ａ：那那講的好像，幹你娘咧，好像在趴你們一樣。Ｂ：他媽的快睡著了。Ａ：蛤？Ｂ：我快睡著了才會這樣咩。Ａ：我沒有跟他聯絡了。Ｂ：是哦？Ａ：嗯。Ｂ：你知道他住哪嗎？Ａ：蛤？Ｂ：你知道他住哪嗎？Ａ：我不知道。Ｂ：好啦好，你現在身上有嗎？Ａ：蛤？Ｂ：你現在身上有嗎？Ａ：有啊。Ｂ：多少？Ａ：你多少？你要多少？Ｂ：我要十個。Ａ：蛤？Ｂ：十個。Ａ：嗯…Ｂ：開玩笑。Ａ：不要鬧了。Ｂ：要不然你現在剩下大概多少錢？Ａ：蛤？Ｂ：你剩多少？Ａ：沒有，看你們要多少啊。Ｂ：那我等一下打給你。Ａ：拜。Ｂ：拜。」「（通話時間載為101年7月7日0時53分7秒許，邱志賢撥打予被告）Ａ：喂。Ｂ：你現在可以過來嗎？Ａ：啊你要多少你還沒跟我講啊。Ｂ：一張啊。Ａ：是哦？Ｂ：對啊。Ａ：你在哪裡？Ｂ：我在那個，上次那個全家這邊。Ａ：蛤？Ｂ：全家。Ａ：好，那我到打給你。Ｂ：好，那你那個，ㄟ…Ａ：蛤？Ｂ：量會不會太誇張？Ａ：喔…你等一下自己看好不好，因為我現在也不知道怎麼跟你講，對阿，因為我電話中不方便跟你講。Ｂ：ok，好，拜。Ａ：嗯。」「（通話時間載為101年7月7日1時12分10秒許，邱志賢撥打予被告）Ａ：喂。Ｂ：喂，你到了嗎？Ａ：喂喂喂，我現在要過去了，我跟你講先不要睡著，我現在要過去了。Ｂ：大概多久？十分鐘？Ａ：十分鐘以內。Ｂ：ok好，拜。」「（通話時間載為101年7月7日1時31分21秒許，邱志賢撥打予被告）Ａ：喂。Ｂ：喂，你到哪了？我到了。Ａ：我在五華街家樂福這裡。Ｂ：ok，好，拜。Ａ：拜拜。」「（通話時間載為101年7月7日1時40分50秒許，邱志賢撥打予被告）Ａ：喂。Ｂ：等你等到我心痛。Ａ：喂。Ｂ：有沒有，到了沒？Ａ：我坐車子。Ｂ：好好好。Ａ：拜拜。」「（通話時間載為101年7月7日1時49分54秒許，邱志賢撥打予被告）Ａ：喂，抱歉抱歉，等我一下下。Ｂ：多久？Ａ：差不多，3 分鐘。」「（通話時間載為101年7月7日12時33分9秒許，邱志賢撥打予被告）Ａ：喂。Ｂ：喂，在忙嗎？Ａ：等一下哦，你說。Ｂ：晚上有空嗎？Ａ：怎麼了？Ｂ：昨天那個還有嗎？Ａ：有啊。Ｂ：一樣的嗎？Ａ：嗯啊。Ｂ：那我晚上打給你。Ａ：好，對了你，你說你現在怎麼樣，沒有，我有問我朋友，我朋友說他們沒跟他聯絡啊，那如果說有要處理的話再講。Ｂ：主要是因為，是想拜託你，問問看人在哪裡，我們自己去找就好了，懂嗎？Ａ：這我真的不知道。Ｂ：所以是要拜託你問得到就問，然後問不到就算了。Ａ：你要叫我去問一個我很少聯絡的人，真的，我有點困難。Ｂ：就是現在反正他住蘆洲嘛，我們就是蘆洲有認識的就到處問，到處找這樣。Ａ：他怎麼可能住蘆洲啊？Ｂ：他不是住蘆洲嗎？Ａ：印象中沒錯的話他好像在板橋還是新莊吧，忘記了。Ｂ：是哦？Ａ：反正就是板橋或新莊啊。Ｂ：是哦？Ａ：對啊。Ｂ：反正我是沒有差。Ａ：那你們，你當初怎麼會想要把錢交給他？Ｂ：啊當初是給我朋友咩。Ａ：蛤？Ｂ：給我朋友咩。Ａ：給你朋友？Ｂ：對啊。Ａ：什麼意思？Ｂ：我跟我朋友一起要拿的。Ａ：嘿。Ｂ：對啊，一起處理的嘛，然後我就把錢給他叫他去處理，因為我要上班啊。Ａ：嗯。Ｂ：對不對，結果第一次，第一次有啦，跟他去有沒有，有拿到啦，但是那個超級爛的。Ａ：呵，是哦？Ｂ：對啊，然後就…Ａ：啊你怎麼現在才跟我講。Ｂ：就是最近才想到，我是聽我朋友說那個是你介紹…有帶他過去。Ａ：因為我一開始，因為我本身那時候，對啊…Ｂ：那你那個不保嘛，對不對？Ａ：不是不保啦，就剛好臨時啦，因為我每次都嘛，嘖，怎麼講，不是我就是我朋友，你懂我意思嗎？Ｂ：我懂啊。Ａ：對啊。Ｂ：啊昨天那個是你自己的哦？Ａ：算是啦。Ｂ：算是，還不錯。Ａ：差不多吧，跟以前差不多吧。Ｂ：不是啦，比較耐燒。Ａ：喔，好啦，你晚上你再打給我。Ｂ：好啊，你晚上不會睡覺吧？Ａ：應該是不會啦，我今天要去上班。Ｂ：上班？Ａ：對啊。Ｂ：真的假的你現在在做事哦？Ａ：沒有啦，這幾天才開始啦。Ｂ：哦…加油啦，看怎麼樣晚上再聊個天吧，拜。Ａ：拜。」（見102年度偵字第789號卷第9頁至第11頁）而證人邱志賢於檢察官偵查時，經提示上開通訊監察譯文內容，亦證稱：通話內容是伊說的，但伊當時是介紹伊之朋友林國偉向林思邈購買安非他命（指甲基安非他命），伊打電話給林思邈，說要買一千元重量不詳之安非他命，交易地點在新北市三重區五華街的全家便利商店，附近有一家麥當勞，交易時間是101年7月7日1時49分過約10幾分鐘，當時是由伊朋友林國偉跟林思邈一手交錢一手交貨，不是林國偉請林思邈幫他買，也不是合資購買，而是直接向林思邈購買安非他命。當時伊全程在場看他們二人交易，他們交易完成就走了等語（見102年度偵字第789號卷第35頁），則依證人邱志賢於偵查時之證詞，並勾稽上開通訊監察譯文內容及日期，參諸被告亦於本院審理時坦認確於事實欄一之㈢所示時間，自稱「林國偉」之成年男子由邱志賢陪同前來新北市三重區五華街上某全家便利商店，被告交付甲基安非他命1包予自稱「林國偉」之成年男子，並向該男子收取一千元等情（見本院卷第76頁正、反面），復已坦承其有販賣甲基安非他命予自稱「林國偉」之成年男子之事實（見本院卷第99頁正面、第102頁正面），凡此足徵被告確有於事實欄一之㈢所示時、地，以一千元之價格販賣甲基安非他命1包予自稱「林國偉」之成年男子。

⒉至證人邱志賢於原審審理時雖改稱：當天伊有在現場，可是後來伊去買東西，林國偉、被告私下接觸，因為伊算中間人。當天去的時候伊有在現場，伊帶伊朋友過去，約在全家便利商店，被告說稍後才會到，伊就離開去買鹹酥雞，伊買完後，他們就結束了，伊也沒看到被告有沒有來。伊不確定賣毒品的是被告還是其他人，因為伊事後聽林國偉說是被告朋友來，並不是被告來等語（見原審訴字第2573號卷一第142頁反面至第143頁正面），此與被告於本院審理時坦認其於事實欄一之㈢所示時、地，交付甲基安非他命1包予自稱「林國偉」之成年男子，並向該男子收取一千元之情（見本院卷第76頁正、反面）不符，抑有進者，觀諸上開通話時間載為101年7月7日0時53分7秒、1時12分10秒、1時31分21秒、1時40分50秒、1時49分54秒之通訊監察譯文內容，被告多次於電話中向邱志賢表示：「那我到打給你」、「我現在要過去了」、「我在五華街家樂福這裡」、「我坐車子」、「抱歉抱歉，等我一下下」等語，被告顯係親自前往交易，且依通話時間載為101年7月7日12時33分9秒之通訊監察譯文內容，被告亦於邱志賢詢問「昨天那個是你自己的喔？」時，答稱「算是啦」等語，參諸證人黃祥烜於原審審理時到庭作證，否認有何販賣毒品之行為（見原審卷一第148頁正面），堪認被告確有於上開時間，親自前往新北市三重區五華街上某全家便利商店，且販賣甲基安非他命予自稱「林國偉」之成年男子無訛，證人邱志賢於原審審理時所為上開證述，當係臨訟迴護被告之詞，自難信實。至證人邱志賢於警詢時，經提示上開通訊監察譯文內容，證稱：這通是伊要向阿邈購買安非他命，伊向阿邈表示要購買一千元的安非他命，並且約在新北市五華街的全家便利商店交易云云（見102 年度偵字第789號卷第5頁反面），並未明確證述於新北市三重區五華街附近全家便利商店處交易毒品之詳情，惟依證人邱志賢於檢察官偵查時之證述，其既已明確證述與自稱「林國偉」之成年男子共同前往該處，且其在現場全程目擊被告與該成年男子如何交易毒品甲基安他命等節，再參以被告於本院審理時亦已坦承其於該處販售甲基安非他命1包予自稱「林國偉」之成年男子之事實，自不能憑證人邱志賢於警詢時籠統之證述，推認被告交易毒品之對象係邱志賢，尚不影響本院關於被告於事實欄一之㈢所示時、地販賣甲基安非他命予自稱「林國偉」成年男子之認定，併此敘明。

⒊綜上，被告上開自白，核與事實相符，堪以採信。被告如事實欄一之㈢所示販賣第二級毒品犯行，洵堪認定。

㈣按販賣甲基安非他命、愷他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨特販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。關於被告上開販賣第二級毒品、第三級毒品之犯行，固無從逕憑卷證資料而推認其所得獲致之具體利潤金額為何；然查，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之甲基安非他命、愷他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。準此，被告將毒品甲基安非他命販售予蔡敬賢、自稱「林國偉」成年男子，及將愷他命販售予施雅玲，從中應有牟利之意圖，殆無疑義。

㈤綜上，被告前揭所辯，顯係事後圖卸刑責之詞，不足採信。被告如事實欄一之㈠、㈡、㈢所示犯行，洵堪認定，應予依法論處。

三、本案之論罪：

㈠查甲基安非他命、愷他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款之第二級毒品、第三級毒品，不得非法販賣。核被告林思邈如事實欄一之㈠、㈢所示販賣甲基安非他命之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告如事實欄一之㈡所示販賣愷他命行為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告持有上開第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡關於被告如事實欄一之㈠所示行為，起訴書犯罪事實欄誤載為被告販售愷他命予蔡敬賢等犯罪事實，且載明被告此部分行為涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，惟檢察官於原審實行公訴時，已更正為被告販售甲基安非他命予蔡敬賢之犯罪事實，且更正原起訴法條，而認被告係涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌（見原審訴字第2573號卷一第58頁正面、第72頁正面、第137頁正面，原審訴字第2573號卷二第5頁反面），而刑事訴訟法第300條所規定之「起訴法條」，應係以實行公訴檢察官所指被告所犯法條為準，本件自毋庸依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條。

㈢被告所犯上揭販賣第二級毒品罪二罪、販賣第三級毒品罪一罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣關於被告所犯如事實欄一之㈠、㈢所示販賣第二級毒品犯行，被告於警詢及本院審理時均已自白，業如前述，再觀諸刑事訴訟法第229條至第231條之規定，司法警察（官）有協助檢察官或聽受檢察官指揮或命令之義務，則司法警察（官）既為偵查輔助機關，本件被告於警詢時自白其上開販賣第二級毒品犯行，亦屬偵查中自白，堪認被告於偵查及審判中均自白其上開販賣第三級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

㈤被告之辯護人另辯稱：被告已供出其毒品來源為黃祥烜，其上開販賣毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑云云，惟按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑被告所供販賣毒品來源之人有販賣毒品行為，則警方查獲其他正犯或共犯，與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑。茲查，本件被告於警詢時僅供述：伊係向綽號「阿樂」之男子購買安非他命及愷他命云云（見101年度偵字第24882號卷第4頁，101年度偵字第24883號卷第4頁），並未供述綽號「阿樂」男子確實之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，被告之辯護人固於本院審理時陳明：綽號「阿樂」之男子即為黃祥烜，且因被告之電話經警監聽，監聽內容有黃祥烜與被告就毒品相關事項之對話，新北市政府警察局三重分局警員翁紹軒曾借提被告，並提示監聽譯文予被告云云（見本院卷第91頁至第92頁、第103頁正面），惟證人黃祥烜於原審審理時已否認有販賣毒品之行為（見原審訴字第2573號卷一第148 頁正面），且警員翁紹軒對被告實施監聽，從監聽內容中發現被告之毒品上游為綽號「阿樂」之男子，經警方查得「阿樂」男子之年籍資料後，將「阿樂」之照片及年籍資料提示予被告，被告承認「阿樂」男子為其毒品上游等情，有本院公務電話查詢紀錄表可稽【見本院卷第93-1頁，檢察官及辯護人於本院103年1月9日審判時均同意引用該公務電話查詢紀錄表為證據（見本院卷第100頁正面），該公務電話查詢紀錄表即有證據能力】，顯見被告供述毒品來源前，警員已依監聽譯文內容等確切之證據，足以合理懷疑黃祥烜有販賣毒品之行為，縱認警方有查獲黃祥烜販賣毒品之事，亦與被告之「供出毒品來源」間，欠缺先後且相當之因果關係，揆諸上開說明，自不得適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定予以減刑，辯護人上開所辯，並非可採。

四、原審以被告林思邈犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）就被告如事實欄一之㈠所示犯行，關於被告販售甲基安非他命之價格，經勾稽證人蔡敬賢、被告前後供證，應認被告係販售價格七百元之甲基安非他命予蔡敬賢，業經本院明白剖析如前，乃原判決認定被告係販售價格一千元之甲基安非他命予蔡敬賢（見原判決第2頁），顯有違誤。（二）刑事訴訟法第159條之5第1項「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」之規定，係以被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據為其規範對象，至非供述證據，則不屬之。乃原判決理由記載：「其餘本院以下所引用之各項證據（含供述及非供述證據），均據檢察官、被告及辯護人於準備程序中對證據能力表示不爭執，復未於言詞辯論終結前，對上揭證據之證據能力提出異議，本院審酌上揭證據作成之情況，亦無違法或不當之處，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，自應認上開證據均有證據能力。」等語（見原判決第3頁倒數第7行以下），逕就非供述證據適用傳聞法則之例外以判斷有無證據能力，其採證自屬違背證據法則。（三）關於被告如事實欄一之㈠所示行為，檢察官起訴書犯罪事實欄原記載為被告販售愷他命予蔡敬賢等犯罪事實，且載明被告此部分行為涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，惟檢察官於原審實行公訴時，已更正為被告販售甲基安非他命予蔡敬賢之犯罪事實，且更正原起訴法條，並認被告係涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌（見原審訴字第2573號卷一第58頁正面、第72頁正面、第137頁正面，原審訴字第2573號卷二第5頁反面），而刑事訴訟法第300條所規定之「起訴法條」，應係以實行公訴檢察官所指被告所犯法條為準，本件自毋庸依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條，原審未詳予說明，有欠允當。（四）被告於偵查及審判中均自白其如事實欄一之㈠、㈢所示販賣第二級毒品犯行，業如前述，原審未及適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定，予以減輕其刑，亦有未洽。被告上訴執前詞否認犯如事實欄一之㈡所示販賣第三級毒品罪，雖無理由，惟其上訴意旨指摘原審未及適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定為不當，則有理由，且原判決既有上揭可議之處，本院應將原判決予以撤銷改判，另為適法之諭知。爰審酌被告不事正當營生，不顧甲基安非他命、愷他命流毒無窮，危害甚鉅，不惜以身試法，且其販賣毒品，對人身有莫大戕害，危害國民身體健康及社會風氣，兼衡被告之素行、智識程度、犯罪動機、目的，及其犯後態度等一切情狀，分別量處如附表編號一至三主文欄所示之刑，並定應執行刑，以資懲儆。至被告如事實欄一之㈠、㈡、㈢所示販賣毒品犯行之所得共計二千七百元，係被告所有犯販賣第二級毒品罪、販賣第三級毒品罪所得之物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例例第19條第1項之規定沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另被告犯如事實欄一之㈡、㈢販賣毒品犯行，所使用門號0000000000號行動電話1具（含SIM卡1張），既未扣案，且該門號之申請人亦非被告，有遠傳資料查詢表可考（見101年度他字第2635號卷第6頁），並無證據證明係被告所有，自不予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官張𤋮懷到庭執行職務。

刑事第十三庭審判長 法 官 陳晴教

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前5 項之未遂犯罰之。