臺灣高等法院103年度上訴字第1452號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上訴字第1452號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

吳文川

被告

蔡明河

被告

吳宜昌

上一人選任辯護人

法律扶助 周威君 律師

上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣桃園地方法院102年度訴字第202號，中華民國103年2月12日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第1845號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、吳文川（綽號阿川）前因詐欺案件，經臺灣高雄地方法院以97年度審簡字第3918號判決判處有期徒刑4月確定，於民國98年1月16日易科罰金執行完畢。緣蔡明河（綽號小馬）前於98年間因在韓國犯罪，而遭韓國限制入境，為達再次前往韓國之目的，其與吳文川、真實姓名年籍不詳綽號「阿三」之成年男子共同基於行使變造護照、偽造特種文書、偽造準公文書之犯意聯絡，蔡明河於100年9月間，依報紙上刊載之分類廣告上之聯絡電話與吳文川接洽，詢問有無辦法變造護照非法入境韓國，其後並以其所持用之門號0000000000號行動電話與吳文川所使用之門號0000000000號、0000000000號行動電話聯繫變造護照等事宜，並經吳文川介紹認識「阿三」，由「阿三」與其協議以新臺幣（下同）5萬元作為變造護照、偽造登機證等證件掩護其偷渡至韓國機場之代價。蔡明河先向不知情之友人吳宜昌取得吳宜昌之中華民國護照（吳宜昌被訴將護照交付他人以供他人冒名使用犯行部分無罪，詳如後述），再將其照片一併交付吳文川，以供變造護照使用，爾後由「阿三」抽換吳宜昌護照基本資料頁、第3、4、49、50頁及最末頁，改貼蔡明河個人相片，並在該變造護照內頁上，蓋印偽造之「中華民國372號出境查驗章」章戳1枚後，將此變造完成之護照1本（下稱系爭變造護照），偽造之中華航空股份有限公司（下稱中華航空）編號CI919班機署名蔡明河之登機證1張（無證據證明其上蓋有偽造之「中華民國372號出境查驗章」章戳1枚，詳如後述）及偽造之「中華民國372號出境查驗章」1枚交予蔡明河，蔡明河並當場交付5萬元予「阿三」。蔡明河另向吳宜昌表示欲至韓國，但無法以自己名義入境，需用他人登機證出國，吳宜昌遂基於在機場以交付登機證，而利用航空器運送非運送契約應載之人至他國之犯意（蔡明河被訴在機場以交付證件，利用航空器運送非運送契約應載之人至他國部分無罪，詳如後述），於100年10月19日至桃園國際機場第二航廈長榮航空股份有限公司（下稱長榮航空）櫃檯劃位，取得長榮航空編號BR160班機署名吳宜昌之登機證，並當場交付予蔡明河，以掩護蔡明河以其名義偷渡前往韓國。蔡明河取得上開長榮航空登機證後，先持本身之護照及前揭偽造之中華航空登機證向負責查驗之內政部入出國及移民署（下稱移民署）境管人員查驗而行使之，經境管人員實質審查後，准予出境通關。待通過檢驗台後，蔡明河再於機場管制區某廁所內將偽造之「中華民國372號出境查驗章」蓋印於前開長榮航空班機登機證上，在登機閘門口出示該蓋有偽造移民署出境章戳之登機證予長榮航空人員以行使之，致長榮航空人員收受該登機證後，在旅客名單上不實登載吳宜昌已搭乘該航班飛往韓國之紀錄，足以生損害於移民署及長榮航空管制人員搭機入出國境之正確性。嗣長榮航空BR160號班機飛抵韓國仁川機場時，蔡明河因行使系爭變造護照為韓國警方當場查獲，並旋即遭遣返回臺，經韓國政府通報我國，並經檢警依遣返回國之蔡明河供述內容，始循線查悉上情。（蔡明河所涉行使偽造公文書部分業於本院撤回上訴而告確定、吳宜昌所涉交付證件，利用航空器運送非運送契約應載之人至他國部分業經原審判決確定）

二、案經內政部入出國及移民署國境事務大隊移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分

壹、程序部分

一、按犯罪之行為或結果，有一在中華民國領域內者，為在中華民國領域內犯罪，刑法第4條定有明文。次依犯罪之態樣，可分成牽連犯、連續犯等裁判上一罪，或接續犯、繼續犯等實質上一罪之案件，有全部一部關係，而有一在中華民國境內為之者，均應適用我國刑法處罰。另犯罪有一人單獨為之，亦有二人以上為之，若二人以上共犯牽連犯之裁判上一罪，或共犯實質上一罪，其所犯之罪復有全部一部情形，且有一部在國內一部在國外為之，即應有刑法第4條之適用（最高法院85年度台上字第3263號判決參照）。查被告吳文川非法變造我國護照、偽造入出境戳章、登機證後，由蔡明河在臺灣地區與大陸地區以外第三國，持用系爭變造護照非法進入韓國，被告吳文川所犯刑法第216條、第220條第1項、第211條之行使偽造準公文書罪、同法第216條、第212條之行使偽造特種文書罪之犯行部分，本院依法自有刑事審判權外，就被告吳文川行使變造護照部分，因其變造護照、偽造入出境戳章及登機證予蔡明河持用目的，係在使蔡明河得以持之非法入境韓國，自與前述被告吳文川違反刑法第216條、第220條第1項、第211條之行使偽造準公文書罪、同法第216條、第212條行使偽造特種文書罪之犯行部分，有裁判上一罪之關係，依上開說明，就上開該部分犯行，本院亦有刑事審判權，合先敘明。

二、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。經查，本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），雖屬傳聞證據，惟業經被告吳文川及檢察官於本院審理期日均表示無意見而不予爭執，且迄至本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸上開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認上述證據資料均例外有證據能力。

貳、實體部分

一、上揭犯罪事實，業據被告吳文川於原審及本院審理時坦承不諱，核與證人即同案被告蔡明河、吳宜昌證述情節大致相符（見偵查卷第5頁至第10頁、第26頁至第28頁、第90頁至第92頁、第132頁至第134頁），並有旅客入出境紀錄查詢、被告蔡明河護照影本、長榮航空BR-160班機登機證、內政部入出國及移民署100年11月2日函暨所附相關資料、內政部入出國及移民署國境事務大隊鑑識調查隊鑑驗書、被告吳宜昌中華民國普通護照申請書、護照影本、行動電話服務申請書、通聯記錄、入出境資訊連結作業、中華航空102年4月8日地勤服務處函暨函附CI919班機乘客名單、長榮航空股份有限公司102年4月16日函暨函附BR160航班乘客名單附卷可稽（見偵查卷第11頁至第23頁、第25頁、第29頁至第31頁、第33頁、第45頁至第56頁、第101頁、第125頁至第130頁、第143至167頁，原審卷第13頁至第15頁、第31頁至第33頁、第37頁至第42頁），足認被告吳文川上開任意性自白應與事實相符，而可採信。雖被告吳文川辯稱：伊知道蔡明河想要拿假護照去韓國，但伊只是單純介紹「阿三」給蔡明河認識，其後伊並無參與犯行云云。惟按行為人參與構成要件行為之實施，並不以參與構成犯罪事實之全部或始終參與為必要，即使僅參與構成犯罪事實之一部分，或僅參與某一階段之行為，亦足以成立共同正犯；故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年上字第3110號判例要旨參照）。又共同正犯，本係互相利用，以達共同目的，並非每一階段行為，各共同正犯均須參與。而共同實施犯罪行為，在合同意思範圍以內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段行為均經參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責（最高法院72年度台上字第1978號、第5739號判決要旨亦可供查考）。查：證人即同案被告蔡明河於警詢、偵查時供稱：伊跟吳文川之前不認識，是因本案才認識，伊是看報紙廣告跟吳文川詢問，有沒有辦法取得變造之中華民國護照，伊持用之0000000000號行動電話跟吳文川所使用之0000000000、0000000000號行動電話聯繫，都是在聯絡有關辦理假證件的事宜，伊跟他們只有見過3次面，第一次伊跟吳文川見面提伊要做這件事情，他叫伊準備護照跟照片，第二次他帶「阿三」來，第三次由「阿三」把變造之護照、偽造之登機證、戳章交給伊，伊當時認定吳文川跟「阿三」是一國的，跟伊接頭的是吳文川，也是他帶「阿三」來跟伊見面等語（見偵查卷第6頁、第9頁、第90頁至第91頁、第133頁至第134頁），復於原審審理時供稱：伊是看廣告認識吳文川，跟他說伊的護照不能入境韓國，他說他朋友在偽造護照可以幫伊安排，就找「阿三」跟伊見面等語（見原審卷第180頁反面），參以被告吳文川自承：0000000000號行動電話是「阿三」交給伊使用，報紙上廣告是「阿三」刊登等語（見偵查卷第121頁，原審卷第189頁反面），可見本件應係由被告吳文川出面接洽透過報紙上分類廣告而有意持不實證件出境之蔡明河，再由「阿三」與蔡明河商議變造護照等細節，且被告吳文川向蔡明河收取護照及照片後，復由「阿三」將變造後之護照、偽造之登機證、戳章等物交付予蔡明河一節，詳如後述，則被告吳文川所參與之行為，顯非僅係單純介紹「阿三」與蔡明河認識而已，被告吳文川應係基於與正犯「阿三」、蔡明河之犯意聯絡，且已分擔並參與部分犯罪構成要件之行為，其為共同正犯堪可認定，縱未參與變造護照、偽造特種文書、準公文書並行使之行為，揆諸上開說明，仍應就全部結果負其責任而無從免責，被告吳文川前揭所辯，實無足採。是本案事證明確，被告吳文川犯行堪以認定，應依法論科。

二、至起訴書雖認蔡明河係將吳宜昌之護照及其照片交給「阿三」，然證人蔡明河於警詢、偵查時供稱：伊第一次跟「阿川」見面就跟他說要變造護照入境韓國這件事，他叫伊要準備護照跟照片。伊取得吳宜昌的護照後，就連同伊自己的照片一併交給「阿川」，「阿川」就是吳文川等語（見偵查卷第6頁、第91頁、第133頁），嗣於原審雖又改稱：是直接將吳宜昌之護照交給「阿三」等語（見原審卷第180頁），然審酌證人蔡明河於原審行交互詰問時，距事發時間已2年有餘，就細節情形難免有記憶模糊之現象，則就上開歧異之部分，自應以較接近案發時間即於警詢、偵查中之證述係由其交付吳宜昌護照給被告吳文川等情節較為可信，公訴意旨就此容有誤會。

三、論罪科刑

(一)按移民署之公務員，於執行入出國境旅客證照查驗職務時，在職務上製作表示入出國境旅客（人民）經受查驗完畢之證明，縱以戳章型式在護照內頁或登機證簽證欄上填記，既非護照、旅券或登機證之本體，復與關於護照、登機證持有人之品行、能力、服務或其他相類之證書無涉，當非刑法第212條規定之特種文書，而屬同法第220條第1項規定之準公文書，且該章戳亦非表示人格證明符號之印章，偽造入出境查驗戳章蓋用在護照內頁或登機證上，應論以刑法第211條之偽造公文書罪（最高法院92年度台上字第902號、81年度台非字第175號判決意旨參照）。經查：被告蔡明河所持變造護照及長榮航空BR-160班機登機證上均蓋有上開偽造之「中華民國372號出境查驗章」，依上開說明，自屬偽造之準公文書。復按刑法上所謂變造文書，指無製作權者，不變更原有文書之本質，擅自就他人所製作之真正文書，加以改造而變更其內容而言；倘該文書之本質已有變更，或已具有創設性時，即屬偽造，而非變造（最高法院92年台上第6838號著有判決可資參照）。則被告吳文川等人將吳宜昌所有之中華民國護照內之基本資料頁、第3、4、49、50及最末頁予以抽換，改貼成蔡明河個人相片之行為，僅係就吳宜昌真正護照內之照片加以變更，但未變更吳宜昌護照上記載之人別資料，有系爭變造護照及吳宜昌真正護照影本各1份在卷可稽（見偵查卷第17頁、第95頁），足見該變更後之護照仍屬吳宜昌護照之本質並未變更，揆諸前揭意旨，被告吳文川等人所為仍屬變造護照，而非偽造護照。

(二)核被告吳文川所為，係犯護照條例第24條第2項之行使變造護照罪、刑法第216條、第220條第1項、第211條之行使偽造準公文書罪（偽造出境戳印之部分）、同法第216條、第212條行使偽造特種文書罪（偽造登機證之部分）。又被告吳文川等人僅將蔡明河之相片換貼於吳宜昌之護照上，而未變更吳宜昌護照上所記載之人別資料，其等所為應屬變造護照，公訴意旨認係偽造護照，尚有違誤，業如前述，惟因此僅係犯罪行為態樣不同，二者處罰條文同為護照條例第24條第2項，自無庸變更起訴法條，併予說明。而被告吳文川變造護照、偽造特種文書及準公文書後復持以行使，其變造或偽造之低度行為均為高度之行使行為所吸收，而不另論罪。被告吳文川與蔡明河、「阿三」就上開犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告吳文川在系爭變造護照內偽造上開出境戳記該準公文書，再連同系爭變造護照、偽造之中華航空登機證、出境查驗章一併以一行為交付蔡明河，再由蔡明河持變造之護照及偽造之登機證行使，以遂行其利用不實證件非法入境他國之目的，所犯之上開3罪，有部分合致，且目的單一，依一般社會評價，論以一罪，較符合刑罰之公平原則，故應依想像競合犯之規定，論以較重之行使偽造準公文書罪處斷。又被告吳文川有事實欄所載之前案科刑與執行情形，有本院被告前案紀錄表附卷可據，其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。原審予以被告吳文川論罪科刑，固非無見，惟查：被告吳文川等人僅將蔡明河之相片換貼於吳宜昌之護照上，而未變更吳宜昌護照上所記載之人別資料，其等所為應屬變造護照，業如前述，原審未予詳查，逕就此部分論以偽造護照，即有未合。被告上訴意旨請求從輕量刑云云，固無足取，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於被告吳文川行使偽造公文書部分撤銷改判。爰審酌被告吳文川與「阿三」以變造護照、偽造登機證及出境查驗章之方式，讓蔡明河持之行使非法入出境，嚴重危害我國入境管理當局對於出境旅客管理之正確性，所為非是，惟念及其犯後終能坦承犯行，態度良可，另兼衡其犯罪動機、目的、品行、智識程度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。又扣案之長榮航空BR-160班機登機證，既已由蔡明河交付長榮航空公司持有，自非屬被告等人所有之物；其上偽造之「中華民國372號出境查驗章」章戳，雖係被告吳文川等人犯罪所用之物，然既已連同登機證一併交由航空公司持有，已非屬被告所有之物，該章戳又非偽造之印文，爰均不予宣告沒收。而偽造署名「蔡明河」之中華航空登機證、變造之吳宜昌護照1本及其上蓋印偽造之「中華民國372號出境查驗章」印文1枚，雖係供被告吳文川等人犯本件犯行所用之物，然均未據扣案，是否尚在均屬不明，為免將來執行之困難，爰不另為沒收之諭知。另偽造之「中華民國372號出境查驗章」並非表示機關或團體之印信，僅為代表業經查驗人員審核得以出境之證明，屬於刑法第220條以文書論之文書，非但與純正之公文書有別，與同法第219條所定之印章、印文亦不同，自非刑法第219條所定應沒收之物，且上開查驗章又未扣案，尚無證據證明仍然存在，爰不為沒收之諭知，附此敘明。

四、不另為無罪諭知部分

(一)公訴意旨另以：被告吳文川與蔡明河、真實姓名年籍不詳綽號「阿三」之成年男子共同基於偽造文書之犯意聯絡，以偽造「中華民國372號出境查驗章」章戳，進而蓋印於登機證之方式，偽造蓋有「中華民國372號出境查驗章」署名蔡明河之中華航空編號CI919班機登機證1張交予蔡明河供桃園國際機場海關查驗行使，因認被告吳文川此部分亦涉有刑法第216條、第220條第1項、第211條之行使偽造準公文書罪等語。

(二)經查：證人蔡明河於偵查及原審供稱：伊是持自己的護照跟偽造之華航CI919號登機證交由出境移民官員查驗出境，伊沒有印象上面已經蓋有「中華民國372號出境查驗章」章戳等語（見偵查卷第6頁，原審卷第179頁反面至180頁），且移民署官員於查驗入出國境旅客證照完畢後，始會蓋印出境查驗章，若被告蔡明河本人尚未出境，其所持之登機證已蓋有偽造之「中華民國372號出境查驗章」，理應為境管人員當場察覺有異，惟蔡明河卻能順利出境，足徵證人蔡明河上揭證詞並非子虛，本案復未扣得該偽造之中華航空登機證，並無證據證明其上已蓋有「中華民國372號出境查驗章」章戳，依罪證有疑唯利被告原則，應認蔡明河所持偽造之中華航空登機證上並未蓋有偽造之「中華民國372號出境查驗章」章戳，故就此部分行使準公文書犯行原應為無罪之諭知，然因此部分若成立犯罪，與前開經論罪科刑部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

乙、無罪部分：

一、公訴意旨略以：ꆼ被告吳宜昌基於供他人冒名使用護照之犯意，將其護照交予蔡明河，由蔡明河將吳宜昌之中華民國護照委由吳文川及「阿三」代為以抽換基本資料頁及偽造「中華民國372號出境查驗章」戳章，進而蓋印於護照內頁與登機證方式，偽造其上貼有蔡明河照片、署名「吳宜昌」、蓋有「中華民國372號出境查驗章」之第000000000號中華民國護照1本，因認被告吳宜昌就此部分另涉犯護照條例第24條第3項（起訴書誤載為24條第2項，業經公訴檢察官於原審當庭更正為24條第3項）將護照交付他人以供他人冒名使用罪。ꆼ被告蔡明河另與吳宜昌共同基於在機場以交付登機證而利用航空器運送非運送契約應載之人至他國之犯意聯絡，先由吳宜昌於100年10月19日至桃園國際機場第二航廈長榮航空櫃臺劃位取得長榮航空BR160班次之登機證，並將該登機證交予蔡明河，由蔡明河於桃園機場第二航廈登機門搭乘長榮航空BR160號班機前往韓國之際，出示蔡明河於機場廁所內持偽造「出境372號戳印」用印於吳宜昌劃位取得之長榮航空BR160號班機登機證上並以該登機證向長榮航空之空服員行使，足以生損害於內政部入出國及移民署就入出境管理及外交部領事事務局對於護照管理之正確性，因認被告蔡明河就此部分另涉犯入出國及移民法第73條第1項之罪。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎，最高法院40年台上字第86號判例著有明文；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院76年台上字第4986號判例亦著有明文。再檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，有最高法院92年度台上字第128號判例可參。

三、就被告吳宜昌涉犯護照條例第24條第3項部分：

(一)公訴人認被告吳宜昌涉有上揭犯行，無非係以被告吳宜昌之供述、同案被告蔡明河之證述、被告吳宜昌之護照申請書及護照影本、內政部入出國及移民署之函文、同案被告蔡明河入出境資訊連結作業為其主要依據。訊據被告吳宜昌固不否認有將護照交付給同案被告蔡明河之事實，然堅詞否認有何違反護照條例第24條第3項將護照交付他人以供冒名使用之事實，辯稱：伊之前有請蔡明河幫忙辦理護照，後來伊要出國遂向蔡明河索討護照，蔡明河便與伊一同到旅行社拿護照，拿到後他跟伊說護照還沒辦好，伊相信他才將護照交付給蔡明河辦理，對蔡明河冒名使用伊護照之事並不知情等語。辯護人則為其辯護稱：被告吳宜昌未曾出國，其與蔡明河是多年好友，曾因工作關係，委由蔡明河辦理護照，然因故未取回，嗣被告吳宜昌有出國需求，委託蔡明河拿回先前申辦未領之護照，但被告吳宜昌確實不知蔡明河有將護照交予他人變造之事，此情業經蔡明河證述明確，且本件並無其他證據足以佐證被告吳宜昌將護照交付他人之目的在供他人冒名使用，或被告吳宜昌知悉蔡明河變造其護照之計畫，難認檢察官已證明至無合理懷疑之程度等語。

(二)經查：

1.被告吳宜昌交付其自身護照予蔡明河，蔡明河再將該護照交由吳文川作為變造護照使用，嗣後由「阿三」抽換吳宜昌護照基本資料頁、第3、4、49、50頁及最末頁，改貼蔡明河個人相片，並在該變造護照內頁上，蓋印偽造之「中華民國372號出境查驗章」章戳1枚後，將此變造完成之護照1本交由蔡明河作為入境韓國使用乙節，為被告吳宜昌所不否認，並經本院認定如前，此部分事實固堪認定。然此部分事實尚無法推論被告吳宜昌主觀上對蔡明河變造其護照並持以行使一事知悉，而有將護照交付他人以供他人冒名使用之犯意。

2.又證人蔡明河於警詢時陳稱：伊是自己看報紙刊登收購龍銀簿外匯金幣廣告，向「阿川」詢問有沒有辦法取得變造之中華民國護照，後來他答覆伊可以，伊隨即向不知情之朋友吳宜昌借用他的護照等語（見偵查卷第6頁），嗣於原審準備程序時供稱：伊跟吳宜昌是10多年的好朋友，2年前他請伊幫忙代辦護照，後來伊在韓國被關，吳宜昌就沒有拿到護照，護照一直放在旅行社，等伊服刑期滿回臺灣後，伊就找吳宜昌去旅行社拿護照，由吳宜昌進去拿他的護照，吳宜昌拿到護照後，伊騙他該護照還有一些東西沒有辦好，等伊辦好後再還給他，伊就將他的護照拿走，之後才還給他，因為其等是多年的朋友，所以他就相信伊說的等語（見原法院審訴卷第72頁），於原審時證稱：吳宜昌一開始請伊幫忙代辦護照，後來因為伊在韓國被捕，他的護照就一直放在旅行社，之後伊取得他的護照交給「阿三」偽造護照後才還給他，他對於伊持他的護照去變造並不知情，他並沒有問伊要以誰的護照去韓國，也沒有問說沒有他的護照，以他的登機證要怎麼去韓國等語（見原審卷第178頁至179頁、第180頁反面至181頁），核與被告吳宜昌所述情節大致相符。審酌證人蔡明河前後證詞均相符合，且其於原審審理中亦經具結，上開證述內容，具有相當之可信性，堪認屬實。由證人蔡明河之證言可知，被告吳宜昌雖交付其護照給證人蔡明河，但僅以為證人蔡明河係要繼續辦理完成該護照，對證人蔡明河是要持之用以變造護照以冒名使用之事確實毫不知情乙情甚明。復審酌被告吳宜昌與證人蔡明河彼此間情誼非淺，具相當信賴關係，衡情被告吳宜昌實無從預見證人蔡明河應允幫忙處理辦理護照之事係另有不軌意圖，被告吳宜昌所辯，尚非虛妄。至證人蔡明河對於究竟有無陪同被告吳宜昌至旅行社領取護照一事，縱有部分細節迥異不符，惟對於被告吳宜昌交付護照之主要過程均陳述一致，仍不能以此遽論證人蔡明河此部分證詞不實，附此敘明。

3.而被告吳宜昌事後雖另行交付其名義之登機證予證人蔡明河使用，然被告吳宜昌供稱：伊沒有出過國，不知道護照要跟登機證一起使用等語，又經原審依職權查詢被告吳宜昌入出境紀錄，其確實未曾有入出國之記錄，有卷附被告吳宜昌入出境資訊連結作業在卷可稽（見原審卷第14至15頁），則其因未曾有出入國境之經驗，未思慮及登機證及護照應為同一名義人，而將登機證交付予證人蔡明河使用，其之辯解尚非不符常情，自不得以被告吳宜昌嗣後交付登機證一事反推其事先明知其所交付之護照係供證人蔡明河冒名使用。退萬步言之，縱認被告吳宜昌所辯不知登機證與護照需共同使用等語不可採，本案亦無法排除被告吳宜昌是事後交付登機證時，方知證人蔡明河未徵得其同意前已變造其先前交付之護照以供蔡明河出境冒名使用，是自難以被告吳宜昌交付登機證予證人蔡明河使用，而為被告吳宜昌不利之認定。

4.另卷附被告吳宜昌之護照申請書及護照影本、內政部入出國及移民署之函文、蔡明河入出境資訊連結作業資料，至多僅能證明蔡明河使用變造之吳宜昌護照，亦無法證明被告吳宜昌將護照交付蔡明河使用主觀上係出於欲供蔡明河冒名使用之犯意。

四、就被告蔡明河涉犯入出國及移民法第73條第1項部分：按入出國移民法第73條第1項規定：「在機場、港口以交換、交付證件或其他非法方法，利用航空器、船舶或其他運輸工具運送非運送契約應載之人至我國或他國者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣二百萬元以下罰金。」，其立法意旨係鑑於目前人蛇（偷渡）集團利用過境或出境乘客在我國機場、港口候機船時間，以交換（付）登機（船）證或偽、變造護照、簽證方式，協助無有效證件之偷渡犯偷渡他國，因其不法以交換（付）證件，行為地在我國領域內，影響我國國際形象甚鉅。類此新型犯罪型態，宜立法予以遏止，避免我國機場、港口成為國際偷渡犯之轉運站。是以，本條行為主體，必限定在所謂交換、交付證件或其他非法方法，而利用航空器、船舶或其他運輸工具運送非運送契約應載之人至我國或他國之人，而持他人所提供登機（船）證或偽、變造護照、簽證非法入出境之人，則為本罪之犯罪客體。本案被告蔡明河既為偷渡者，乃被告吳宜昌（犯罪主體）提供登機證利用航空器運送非運送契約應載之人至他國之對象，非本法之犯罪主體，自不屬本條處罰之範圍。

五、綜上所述，公訴人所舉前開證據，尚不足以達於通常一般之人均不致於有所懷疑、堪予確信已臻真實之程度，尚有合理性之懷疑存在，而不能使本院形成被告吳宜昌、被告蔡明河此部分有罪之確信。此外，復查無其他積極證據足資證明被告吳宜昌、蔡明河確有公訴人所指之上開犯行，既不能證明被告二人此部分犯罪，從而原審依上開前揭法條及判例意旨所示，就被告吳宜昌、被告蔡明河此部分判決無罪，經核並無違誤。公訴人上訴意旨略以：ꆼ被告吳宜昌自承：當日去旅行社拿護照時，小姐把護照拿給伊時並未告知還沒辦好，故蔡明河復向被告吳宜昌表示護照並未完成需交付代為處理後交還時，被告吳宜昌應可察覺蔡明河之舉可疑，且蔡明河交還護照後又向被告吳宜昌表示需借用登機證出國，若謂被告吳宜昌不知交付護照係供他人冒名使用孰人能信云云；ꆼ觀之入出國及移民法第73條第1項立法理由，本條文處罰之行為在於使無有效證件之偷渡犯偷渡他國或我國為其處罰目的，故偷渡者利用或教唆他人以非法方式使自己偷渡出國，自應在處罰行列，被告蔡明河仍為該罪處罰之行為主體云云。惟查：ꆼ被告吳宜昌與蔡明河是10多年好友，情誼非淺，且被告吳宜昌未曾出國，申請護照一事亦全權交由蔡明河辦理，業如前述，雖公訴人上訴意旨認被告吳宜昌前往旅行社拿取護照時，小姐並未告知護照尚未辦理完成，事後蔡明河亦向其表示需借用登機證出國，被告吳宜昌應可察覺蔡明河之舉可疑云云，然依被告吳宜昌於原審證稱：伊前往旅行社拿取護照時，小姐只說護照在這裡，並將護照交付，未說其他話語，伊也未詢問護照辦理好了沒等情（見原法院審訴卷第46頁反面至第47頁），因被告吳宜昌對辦理護照之流程並無概念，且距離申辦當時已事隔2年，向旅行社拿取護照之後是否仍有其他手續待辦，被告吳宜昌應無判斷可能，故被告吳宜昌信賴蔡明河所稱護照並未辦好，而將護照交予蔡明河辦理後續，所辯尚非違反常情，又登機證與一般公車票、火車票不同，需限持有護照之本人使用，被告吳宜昌未曾出國，對此並不知悉，誤認登機證與火車票相同可幫別人代購，亦非全無可能，實難認定被告吳宜昌得以上開2線索察覺蔡明河之舉別有不法意圖。ꆼ按入出國及移民法第73條之立法意旨，係鑑於目前人蛇（偷渡）集團利用過境或出境乘客在我國機場、港口候機船時間，以交換（付）登機（船）證或偽、變造護照、簽證方式，協助無有效證件之偷渡犯偷渡他國，因其不法以交換（付）證件，行為地在我國領域內，影響我國國際形象甚鉅。類此新型犯罪型態，宜立法予以遏止，避免我國機場、港口成為國際偷渡犯之轉運站，足見該條處罰目的在避免人蛇（偷渡）集團協助無有效證件之偷渡犯偷渡，處罰之對象應為協助偷渡者，而偷渡者應無適用該法論處之餘地，是公訴人擴張該條之犯罪主體及於偷渡者本身，始已逾法律規定範疇，尚無可採。是公訴人執上理由，對此二部分提起上訴，均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，護照條例第24條第2項，刑法第11條前段、第28條、第211條、第220條第1項、第216條、第212條、第55條、刑法第47條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。

刑事第十二庭審判長法 官 劉壽嵩