臺灣高等法院103年度上訴字第2250號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上訴字第2250號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

張偉竣（原名張偉慶）

選任辯護人

謝庭恩律師

上訴人

即被告

向珍祥

選任辯護人

楊愛基律師（法律扶助）

被告

陳祿平

選任辯護人

許瑞榮律師

上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院102年度訴字第130號，中華民國103年6月24日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第16503號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、張偉竣前㈠因施用第二級毒品案件，於民國95年8 月25日經臺灣桃園地方法院以95年度桃簡字第1446號判決判處有期徒刑5月確定；㈡因施用第一級毒品案件，於95年9月21日經同院以95年度訴字第1537號判決判處有期徒刑7 月確定，嗣上開2罪刑經同院以96年度聲減字第813號裁定各減其宣告刑二分之一，並合併定應執行有期徒刑5月確定，於96年7月15日縮刑期滿執行完畢（於本案構成累犯）。詎仍不知悔改，明知甲基安非他係經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款之第二級毒品，未經許可不得擅自持有、販賣，竟分別為下列行為：

㈠張偉竣意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於99年9月16日凌晨2時32分許，以其持用之門號0000000000號行動電話與許信元所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，與許信元約定在張偉竣位於桃園縣桃園市○○○街00號7 樓之住處交易甲基安非他命，俟許信元到達後，即以新臺幣（下同）5,000元之價格，販賣4公克甲基安非他命予許信元，並完成交易。

㈡許信元前向張偉竣友人陳帝購買甲基安非他命，因陳帝前向許信元借3,000元及欠許信元1公克甲基安非他命，陳帝請張偉竣返還1公克甲基安非他命及3,000元與許信元。張偉竣竟基於幫助持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，收受陳帝交付之1公克甲基安非他命及3000元，而持有1公克甲基安非他命。嗣於99年9月24日晚間8時8分許，許信元以其持用之0000000000號行動電話與張偉竣持用之0000000000 號行動電話聯繫，確認可前去張偉竣住處取回上開1 公克甲基安非他命及3,000元時，即前往張偉竣住處，俟許信元於同日晚間8時24分許到達，再以其持用之上開行動電話撥打張偉竣上開行動電話，告知已到達後，張偉竣即將1 公克甲基安非他命及3,000元置於菸盒中，由其住處7樓陽台將菸盒往下丟給在 1樓之許信元。嗣經警對許信元持用之上開行動電話實施通訊監察，始循線查悉上情。

二、向珍祥前㈠因施用第一、二級毒品案件，於92年5月6日經臺灣桃園地方法院以91年度訴字第1664號判決分別判處有期徒刑8月、6月，應執行有期徒刑1 年確定；㈡因偽造貨幣案件，於92年1 月14日經同院以91年度訴字第1604號判決判處有期徒刑1年8月，嗣提起上訴，經本院於92年3 月27日以92年度上訴字第823 號判決駁回上訴確定；㈢因施用第二級毒品案件，於92年12月31日經臺灣桃園地方法院以92年度桃簡字第1553號判決判處有期徒刑6 月確定；㈣因施用第一級毒品案件，於93年1 月19日經同院以92年度訴字第1769號判決判處有期徒刑10月確定，上開案件經接續執行，於93年1月9日入監執行，96年6月5日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，於同年11月27日縮刑期滿，假釋未經撤銷，未執行之刑，以已執行論而執行完畢（於本案構成累犯）。詎仍不知悔改，明知甲基安非他係經公告列為毒品危害防制條例第 2條第2項第2款之第二級毒品，未經許可不得擅自持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列行為：

㈠向珍祥於99年9月21日晚間7時18分許，以其持用之門號0000000000號行動電話與許信元所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，雙方約定在桃園縣八德市（按已改制為桃園市八德區，下同）大成國中附近之眷村交易甲基安非他命，俟雙方到達後，向珍祥即以6,000元之價格販賣4公克甲基安非他命予許信元，而完成交易。嗣經警對許信元持用上開行動電話實施通訊監察，始循線查悉上情。

㈡向珍祥於99年12月1日晚間7時47分許，以其持用之門號0000000000號行動電話與黃安可持用之門號0000000000號行動電話聯繫交易甲基安非他命，雙方約定在桃園縣八德市大成國中附近之眷村交易，俟渠等碰面後，向珍祥即以2萬8,000元之價格販賣17公克甲基安非他命予黃安可，而完成交易。

㈢向珍祥於99年12月12日晚間8時59分許，以其持用之門號0000000000號行動電話與黃安可持用之門號0000000000 號行動電話聯繫交易甲基安非他命，雙方約定在黃安可所在新北市鶯歌區大湖路某處交易甲基安非他命，俟向珍祥到達後，即以1萬5,000元之價格販賣8.5 公克之甲基安非他命予黃安可，而完成交易。嗣經警對向珍祥持用上開行動電話實施通訊監察，始循線查悉㈡、㈢上情。

三、案經桃園縣政府警察局龜山分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分

壹、程序方面被告張偉竣及其辯護人認許信元之警、偵訊供述無證據能力，除此外對卷內證據之證據能力均不爭執（本院卷第121 頁反面、第213頁至第215頁）；被告向珍祥及其辯護人認黃安可之警詢供述無證據能力，除此外對卷內證據之證據能力均不爭執（本院卷第122頁）。以下就證據能力說明如下：

一、許信元、黃安可之警詢供述本院並未以許信元、黃安可之警詢供述作為認定被告張偉竣、向珍祥有罪之證據，故不再論述許信元、黃安可之警詢供述是否有證據能力。惟此部分非不得作為彈劾證據使用，附此敘明。

二、許信元之偵訊供述被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1 第2項定有明文，此係傳聞法則之例外。而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，就被告而言，事實上難期有於檢察官偵查中行使反對詰問權之機會，是該等陳述應屬未經完足調查之證據，但非謂無證據能力。申言之，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如於審理時使被告或其辯護人得針對該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，有補足行使反對詰問權之機會，即非不容許該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述作為證據（最高法院95年度台上字第6675號、96年度台上字第3527號判決意旨）。經查，證人許信元於偵查中向檢察官所為之陳述，係以證人之身分具結所為，而被告等於檢察官偵查中固未對許信元詰問或與之對質，但依前開說明，此並非意指許信元於偵查中之陳述即無證據能力，應僅係屬於未經完足調查之證據而已。然許信元於原審及本院審理時均傳拘未到，且經本院查詢結果，許信元已於100年3月12日出境，迄今仍未有入境紀錄，有入出境資訊連結作業表附卷可稽（本院卷第130 頁），顯然許信元於審判中確有滯留國外所在不明而無法傳喚之情。再觀諸許信元於檢察官偵查時之陳述，其對檢察官之問題均能為連續陳述，且供證其向被告等取得毒品之經過等節，均係其親身經歷，並經具結以擔保真實性，亦無受到脅迫、誘導等不正取供之情形，本院衡酌許信元筆錄作成之外部狀況為整體考量，復查亦無顯不可信之情況存在，是許信元於檢察官偵查時之證述，自有證據能力。基此，被告張偉竣及其辯護人主張許信元於偵查中所述未經法院傳喚作證詰問，無證據能力云云，尚無足取。

三、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 第1、2 項亦定有明文。被告張偉竣、向珍祥及其辯護人對本判決下列引用之其他被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力均不爭執，本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官、被告張偉竣、向珍祥及其辯護人到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，依據首開規定，應視為被告張偉竣、向珍祥已有將上開審判外陳述作為證據之同意。本院審酌上開被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

四、本判決下列所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告張偉竣、向珍祥及其辯護人辨識而為合法調查，該等證據自得做為本案裁判之資料。

貳、實體方面

一、甲基安非他命（Methamphetamine）及安非他命（Amphetamine）均屬安非他命類之中樞神經興奮劑，且安非他命及甲基安非他命之俗名通常混用，而一般用語之習慣，亦未詳加區分安非他命與甲基安非他命。人體施用安非他命後，主要代謝物中有未改變形態之安非他命，而無甲基安非他命；人體施用甲基安非他命後，在主要代謝物中未改變形態之甲基安非他命佔施用劑量達43%，而安非他命則約 5%。且安非他命在國內取得不易，施用情形較少，尿液檢驗結果係甲基安非他命陽性者佔大部分，因此本院認本件被告及證人所指之「安非他命」，及相關筆錄關於「安非他命」之記載，應均係「甲基安非他命」之誤，合先敘明。

二、被告張偉竣部分

㈠認定犯罪事實所憑的證據和理由

⒈就事實一㈠部分

⑴被告張偉竣於原審坦承有於事實㈠所示時間與許信元在電話中討論毒品事宜，且許信元亦有至其住處，並向其要毒品等情不諱（原審卷一第192頁反面、第198頁及反面）。

⑵許信元於偵訊時具結證稱：行動電話門號0000000000號為我使用，99年9 月16日與被告張偉竣通話後，有和他見到面，通話中1個單位便是指4公克甲基安非他命，當時我四處買不到甲基安非他命，阿樂就是我弟弟許信忠說小亮有，小亮就是被告張偉竣，所以我才會突然打電話給阿亮，當時被告張偉竣住在桃園市的戶籍地，我是親自到被告張偉竣家跟他拿，被告張偉竣開價比較情緒化，有時4公克算5千元，沒有一定行情，所以16日那次我不敢確定，可能在5 千到5千5百元之間，我是現金交易後離開等語（偵字第16503號卷五第181頁）。

⑶許信元於偵訊中坦承門號0000000000之行動電話於案發時為其所持用（偵字第16503號卷五第177 頁、第178頁），而門號0000000000號行動電話為被告張偉竣所有（原審卷一第200 元），且被告張偉竣亦未爭執該行動電話於案發時為其所持用，是案發時0000000000、0000000000之行動電話分別為許信元、被告張偉竣所持用，自堪認定。而被告張偉竣與許信元於99年9 月16日分別有下列之對話，此有通訊監察譯文在卷可參（偵字第16503號卷三第12頁）：99年9月16日凌晨2時32分許：許信元：你還沒睡喔。被告張偉竣：要幹嗎？許信元：我過去要一個單位。被告張偉竣：你怎麼知道？許信元：阿樂跟我說的，我用錢跟你拿的。被告張偉竣：我沒有。許信元：你沒有阿樂跟我說跟你換，你這支安全嗎，我知道，見面說好嗎？被告張偉竣：嗯。揆諸2 人通話內容，核與許信元於偵訊中證稱於上揭時、地至被告住處購買4 公克甲基安非他命乙節相符，益徵許信元前開此部分所證，堪認屬實。

⑷綜上⑴至⑶，許信元於檢察官訊問時經告以偽證罪之刑責後，仍具結證稱有於上開時、地，以前揭方式向被告張偉竣購買第二級毒品甲基安非他命，許信元所證倘有不實，自有罹於偽證罪之可能，然許信元是小被告張偉竣一屆之國中學弟，渠等會互相詢問有關毒品事宜，業據被告張偉竣於原審供承明確（原審卷一第197頁反面、第199頁反面、第200 頁），復有渠等事後於99年9 月24日之通訊監察譯文在卷可憑（偵字第16503 號卷三第12頁），足認渠等交情尚佳，被告張偉竣雖稱許信元之弟在我被通緝時，有報警抓我，所以跟許信元處不好云云（原審卷一第199 頁反面），惟被告張偉竣供稱此為96年之事（原審卷一第199頁反面），距99年9月間已3 年餘，足見渠等交情並未因被告張偉竣所言因許信元之弟報警抓被告張偉竣而受影響，被告張偉竣上開所言難以採信，且亦難認許信元有何需甘冒偽證罪之風險，杜撰其於上揭時、地向被告張偉竣購買第二級毒品甲基安非他命之必要。至許信元於99年9 月16日向被告張偉竣購買第二級毒品甲基安非他所交付之價金，依許信元前揭所證應在5000元至5500元之間，本院依較有利被告張偉竣之認定，認被告張偉竣該次係以5000元之價格出售4 公克之甲基安非他命予許信元。

⑸販賣第二級毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。再參酌第二級毒品之交易為政府嚴予取締之犯罪，復係最輕本刑7 年以上有期徒刑之重罪，而被告張偉竣應不致於會不求利得平白承擔遭控販賣第二級毒品罪之風險，將甲基安非他命原價轉讓與許信元，是被告張偉竣於事實㈠所示時、地販賣甲基安非他命與許信元，具有營利之意圖，亦堪認定。

⒉就事實一㈡部分

⑴被告張偉竣坦承有於事實㈡所示時間，接獲許信元要至其住處之電話，且於許信元至其住處時，有將許信元友人託其交付給許信元的3000元置於菸盒內，從7 樓住處陽台往下丟給許信元等情不諱（原審卷一第192頁反面、第199頁）。

⑵許信元於偵訊時具結證稱：99年9月24日有以門號0000000000號行動電話與被告張偉竣持用之門號0000000000 號行動電話聯絡，是因我之前透過被告張偉竣介紹認識一個叫陳帝的，是新莊人，我曾向他購買甲基安非他命，另外因他急需用錢多借3000元，因此結算後他欠我1公克甲基安非他命及3000 元，所以當天寄在被告張偉竣家，叫被告張偉竣拿給我，我到被告張偉竣家時，他用報紙包好丟下來給我等語（偵字第16503號卷五第181頁）。

⑶被告張偉竣與許信元於99年9 月24日分別有下列之對話，有通訊監察譯文在卷可參（偵字第16503號卷三第12頁）：

①99年9月24日20時8分53秒：許信元：你忙完了嗎？被告張偉竣：嗯。許信元：等下我過去拿。

②99年9月24日20時24分40秒：許信元：我到了，我要坐上去我要坐電梯。被告張偉竣：我從我家丟下去。許信元：你丟什麼東西下來？被告張偉竣：全部。許信元：全部，我本來要幫你叫，我那些都是妥當的。被告張偉竣：好。揆諸2 人通話內容，核與許信元於偵訊中證稱於上揭時、地至被告住處，被告有從樓上丟下甲基安非他命乙節相符，益徵許信元前開所證，堪認屬實。

⑷綜上⑴至⑶，許信元於檢察官訊問時經告以偽證罪之刑責後，仍具結證稱有於上開時、地，以前揭方式向被告張偉竣取得第三人陳帝所交付之甲基安非他命，許信元所證倘有不實，自有罹於偽證罪之可能，而如前述，被告張偉竣與許信元交情尚佳，難認許信元有何需甘冒偽證罪之風險，杜撰其於上揭時、地向被告張偉竣取得第三人陳帝交付之甲基安非他命之情節之必要。另有關被告張偉竣當時係以何物包著毒品丟下去，被告張偉竣於原審供稱係以「煙盒」（原審卷一第199 頁反面），與許信元在偵訊時證稱係用「報紙」包好丟下來給我（偵字第16503號卷五第181頁）略有差異。惟被告張偉竣與許信元均稱被告張偉竣有於事實㈡所示之時地從其住處丟下物品予許信元，因此對此事實之真實性不生影響，因許信元經傳拘無著，無從傳訊其到院釐清此部分細節，因此此部分本院採被告之說法，即其當時係將3000元及甲基安非他命1公克置於「菸盒」內，從7樓住處陽台往下丟給許信元，附此敘明。

㈡對於被告張偉竣辯解本院的判斷

⒈被告張偉竣辯稱：

⑴就事實一㈠部分

①當天我在電話中告知許信元我沒有毒品，故許信元來我住處時，我沒有交付毒品給許信元。

②許信元在偵查中證稱以5000元向被告張偉竣購買4 克之甲基安非他命，此與甲基安非他命之市價相距甚遠，且過於低廉，許信元顯然不知甲基安非他命之價碼，實情係許信元當日根本未與被告張偉竣交易。

③本案之監聽譯文並未有毒品交易之對話，與毒品交易完全無涉，自不足以作為許信元指述之補強證據。況卷附9 月16日之監聽譯文，所謂「一個東西」是否係指本案所稱之毒品，已非無疑，且當許信元詢問被告時，被告明確表示：「我沒有」毒品，自不足以此譯文做為許信元證述之補強證據。

④許信元於100年1月18日警詢時明確陳稱其要跟被告張偉竣購買毒品甲基安非他命4 公克，但沒有交易完成。檢察官訊問時，許信元也跟檢察官說他在警詢時講的都是實在，但事後又翻異前詞，同一日之警詢、偵訊供述竟有如此大之差異，參以其陳述之時間距本案事發時已間隔3、4個月，許信元的供述有非常大的瑕疵而不可信。

⑵就事實一㈡部分

①菸盒內只有許信元朋友託我還許信元的3,000 元，沒有其他東西。

②許信元於偵查中證稱：我曾向他購買甲基安非他命，另外因他急需用錢多借3000元，因此結算後他欠我1 公克甲基安非他命及3000元，所以當天寄在被告張偉竣家，叫被告張偉竣拿給我，我到被告張偉竣家時他用報紙包好丟下來給我等語（偵字第16503號卷第181頁）。惟1 公克之甲基安非他命體積、重量甚微，幾乎與無重量無異，根本不可能以「報紙」包裹，又遑論丟下來給許信元？許信所述顯與經驗法則不符。

③卷附9 月24日之通訊監察譯文，被告張偉竣雖陳稱要丟全部的東西下去，惟何謂「東西」？所謂「一個東西」是否係指本案所稱之毒品，已非無疑，檢察官亦未舉證，且若如原判決所認被告張偉竣所丟下之物品包含1 公克之甲基安非他命及3000元，則又何來「全部」的東西？蓋一般人用語，所謂「全部」，多係指達一定程度重量及數量之物品，然1 公克物品及3000元等數量或重量之東西，根本不可能以「全部」稱呼之，足見被告張偉竣當時丟下之物品，非原判決所認定之毒品。

⒉然依下列說明，被告張偉竣的辯解不足採信：

⑴就事實㈠部分

①被告雖辯稱當天已在電話中告知許信元沒有毒品，故許信元至其住處時，未交付毒品給許信元云云，惟觀渠等於99年 9月16日之通訊監察譯文內容，許信元於上開電話向被告張偉竣表示要至被告張偉竣住處買1 個單位的毒品時，被告張偉竣雖向許信元表示「沒有」，但於許信元稱見面再說時，被告張偉竣復表示「嗯」，而非再次表示確實沒有毒品，是被告張偉竣於電話中所稱「沒有」，是否如其所稱身上沒有毒品，已非無疑。且揆諸一般毒品交易之常情，販毒者於購毒者購毒時，若身上沒有毒品，為避免購毒者可能在提藥，不及等其調貨，均會隨即告知沒有毒品，俾購毒者能儘快轉向他人購毒，殊無可能先跟購毒者約好交易地點，俟碰面後再告知其身上沒有毒品，致購毒者可否買到毒品，陷於未定之數，且影響自身信譽，是被告張偉竣於許信元表示至其住處再討論時，未再次表示確無毒品，反而同意許信元前來，足見案發時其身上確有毒品，且於許信元到其住所後，確有交付許信元毒品，被告前開所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。

②甲基安非他命之價格並非一陳不變，而係隨貨源、與販賣者之關係、購買之數量等多項因素而不同，並無一定之價格。因此許信元於偵訊時證稱：其當時四處買不到甲基安非他命，其弟許信忠說被告張偉竣有，其方會打電話給被告張偉竣，而被告張偉竣開價比較情緒化，有時4公克算5千元，沒有一定行情，所以16日那次我不敢確定，可能在5 千到5千5百元之間等語（偵字第16503號卷五第181頁），並未與常情不合，且所稱4公克之價格可能在5千到5千5百元之間等語，依此換算，1公克之甲基安非他命約1千多元，亦未偏離市價太多，難以此即認許信元之證詞與市價相距甚遠或許信元根本不知甲基安非他命之價碼。

③如前述，許信元於99年9 月16日凌晨2 時32分許與被告張偉竣之通訊監察譯文中，許信元已提到：我過去要「一個單位」，並稱會「用錢跟你拿」等語（偵字第16503 號卷三第12頁），並非如被告所辯未有毒品交易之對話，況如前述，被告張偉竣於原審亦坦承有於事實㈠所示時間與許信元在電話中討論毒品事宜，且許信元亦有至其住處，並向其要毒品等情不諱（原審卷一第192頁反面、第198頁及反面）。可見許信元於電話中所稱之「一個單位」，確係指毒品無誤。再者，本院係以被告於原審之供述、許信元之證詞、通訊監察譯文等作為認定被告張偉竣販賣毒品之證據，並非無補強證據，因此被告事後辯稱本案之監聽譯文並未有毒品交易之對話，與毒品交易無涉，不足以作為許信元指述之補強證據。另監聽譯文中所謂「一個東西」是否指毒品，亦非無疑云云，應係卸責之詞，不足採信。

④許信元於100年1月18日警詢時雖陳稱：99年9月16日凌晨2時32分12秒其以行動電話與被告張偉竣持用之行動電話聯絡是要向被告張偉竣購買毒品甲基安非他命4 公克，但沒有交易完成等語（偵字第16503號卷三第6頁）。並於同日在檢察官訊問時時，先是證稱於警詢講的都是實在（偵字第16503 號卷六第2 頁）。惟警詢時警員係提示通訊監察譯文然後問許信元「〈譯文〉一個單位是指何物？」，許信元於是陳稱：「是我要跟被告張偉竣購買毒品的數量4 公克，但沒有交易完成。」（偵字第16503號卷三第6頁），且該譯文通話時，確實尚未完成交易，難認許信元上開回答確係針對問題而為回答；嗣檢察官提示當日之通訊監察譯文，然後訊問許信元「該次有無與被告張偉竣見到面？」，許信元證稱當日有見到面，且有完成交易後方離開，並詳述交易之詳細情形（偵字第16503號卷三第6頁）。況許信元業已具結以擔保其供述之真實性，因此就許信元之上開警、偵訊供述，本院認許信元於偵訊之供述較為可採。矧被告張偉竣於原審亦坦承有於事實㈠所示時間與許信元在電話中討論毒品事宜，且許信元嗣有至其住處，並向其要毒品等情，若被告張偉竣當時並無毒品，又何須讓許信元至其住處？因此無法以此即認許信元之供述有瑕疵而全然不可信。

⑵就事實㈡部分

①被告雖辯稱丟給許信元菸盒內只有許信元朋友託其還許信元的3,000 元，沒有其他東西云云。惟被告張偉竣並不爭執許信元至其住所是要拿取陳帝積欠許信元之物品，而陳帝積欠許信元之物品除3000元外，並有1 公克之甲基安非他命，業已認定如前。是被告於99年9月24日下午8時24分與許信元通話時，就許信元詢問將丟什麼東西下來時，被告張偉竣答：「全部」乙詞，當是指將3000元及1 公克甲基安非他命從上面丟下去給許信元，並非只有3000元。如被告張偉竣只是丟錢下樓，其可直接答覆與錢有關之詞語，如「錢」、「3000元」、「所有的錢」等，而非使用有包含錢以外物品之「全部」乙詞，被告張偉竣辯稱菸盒內只有許信元朋友託我還許信元的3,000 元，沒有其他東西；依一般人用語，所謂「全部」，多係指達一定程度重量及數量之物品，但1 公克物品及3000元等數量或重量之東西，根本不可能以「全部」稱呼云云，均非可採。

②1 公克之甲基安非他命重量雖甚輕，惟被告張偉竣當時所丟下去的尚有3000元，且被告自承其係將要轉交的物品放在菸盒內丟下去，重量自不會太輕，因此被告辯稱1 克之甲基安非他命體積、重量甚微，幾乎與無重量無異，根本不可能以「報紙」包裹丟下去給許信元云云，亦不足採信。

三、被告向珍祥部分

㈠認定犯罪事實所憑的證據和理由

⒈關於事實㈠㈡部分被告向珍祥於本院準備程序及審理時對事實㈠㈡販賣毒品予許信元、黃安可之事實均坦承不諱（本院卷第123 頁反面、第189 頁反面），核與許信元、黃安可於偵訊證述之情節相符（偵字第16503號卷五第178 頁、第155頁），就事實㈠部分，並有被告向珍祥與許信元於99年9月21日下午7時18分許之通訊監察譯文在卷可稽：「許信元：祥哥。被告向珍祥：你在哪。許信元：我在國際路這邊。被告向珍祥：過來呀。許信元：OK嗎。被告向珍祥：OK。許信元：要去哪裡找你？被告向珍祥：大成。」（偵字第16503 號卷三第20頁）；就事實㈡部分，亦有被告向珍祥與黃安可於99年12月 1日之通訊監察譯文在卷可稽（偵字第16503號卷五第151頁至第152頁）：①99年12月1日18時54分55秒：黃安可：你那邊剩多少。被告向珍祥：10幾吧。黃安可：這樣不夠不夠半個如果那個要不要很久錢已經在身上了。被告向珍祥：我問一下我跟你講。黃安可：好。②99年12月1 日19時47分20秒：黃安可：喂。被告向珍祥：你在哪。黃安可：我在家裡阿。被告向珍祥：多久到大成。黃安可：15-20 分鐘吧。被告向珍祥：確定會到嗎。黃安可：半個喔。被告向珍祥：對啊。黃安可：好我現在出門了15-20 分鐘會到。被告向珍祥：好。③99年12月1日20時8分1 秒：黃安可：喂。被告向珍祥：到了沒。黃安可：到了。被告向珍祥：好馬上到。足見被告向珍祥之自白與事實相符，此部分事實應堪認定。至於黃安可於原審審理時翻異其在偵訊之證詞，證稱未向被告向珍祥購買毒品云云（原審卷一第148 頁），應係迴護被告向珍祥之詞，無法為有利被告向珍祥之認定。

⒉關於事實㈢部分

⑴被告向珍祥之供述被告向珍祥於偵訊及原審審理時坦承99年12月12日有與黃安可為下述⑶之通訊監察譯文之對話內容（偵字第16503 號卷六第126頁，原審卷一第156頁反面）。

⑵黃安可之證述黃安可於偵訊時證稱：99年12月12日與被告向珍祥之對話，是要跟被告向珍祥拿8.5 公克的甲基安非他命，就是電話中說的41，那次被告向珍祥送到我鶯歌大湖路的家，那次他約算我1萬5千元，因為當時靠近過年甲基安非他命市價比較高、很亂，我直接給現金1萬5千元，被告向珍祥都是需要現金交易不能賒欠等語明確（偵字第16503號卷五第154頁）。

⑶被告向珍祥與黃安可於99年12月12日有如下之對話，此有通訊監察譯文在卷可考（偵字第16503號卷五第152頁至第 153頁）：

①99年12月12日20時59分42秒黃安可：喂我剛跟他講他問是不是你是你就不行因為他那個是動過的沒動過的如果你要明天。向珍祥：那下次好了。黃安可：那你可以過來嗎？向珍祥：送過去喔可以呀。黃安可：剛我們說的送1 個過來。向珍祥：送1 個過去就是41嘛。黃安可：對呀那你自己弄OK嘛。向珍祥：OK呀。

②99年12月12日22時31分14秒黃安可：喂在哪邊。向珍祥：快到了再3 分鐘就到了。黃安可：嗯。

⑷綜上⑴至⑶，可見黃安可所證於99年12月12日請被告向珍祥送8.5 公克甲基安非他命至其位於鶯歌大湖路住處等情節與上開通訊監察譯文吻合。且被告向祥珍於原審供稱其與黃安可之關係比與許信元關係好等語（原審卷一第201 頁），是被告向祥珍與黃安可關係自屬尚佳，被告向珍祥與黃安可既無恩怨，實難認黃安可有何甘冒偽證罪風險，杜撰其於上揭時、地向被告向珍祥購買甲基安非他命情節之必要，是黃安可前開所證，應非子虛，而堪採信，被告此部分犯行亦堪認定。

⒊販賣第二級毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。再參酌第二級毒品之交易為政府嚴予取締之犯罪，復係最輕本刑7 年以上有期徒刑之重罪，而被告向珍祥與許信元、黃安可間交情雖佳，但被告向珍祥應不致於平白承擔遭查緝販賣第二級毒品罪之風險，將第二級毒品甲基安非他命原價轉讓與許信元、黃安可，是被告向珍祥就事實㈠至㈢所示時、地販賣第二級毒品甲基安非他命與許信元、黃安可，顯具營利之意圖，均堪認定。

㈡對於被告向珍祥辯解本院的判斷

⒈被告向珍祥辯稱：

⑴99年12月12日是我跟黃安可買甲基安非他命，而非黃安可向我買甲基安非他命。因依通訊監察譯文所示，黃安可跟被告向珍祥說，我剛跟他講說是不是你，是你就不行，因為他那個是動過的，沒動過的你要明天，可見是被告向珍祥向黃安可購買毒品，雖然後面被告向珍祥有談到說要送一個過去，但是一個的意思，依黃安可所述是指1兩或是1克之甲基安非他命，被告向珍祥有回覆黃安可說一個就是「41」，「41」就是指4萬1千元，所以當天被告向珍祥是送4萬1千元給黃安可，而且毒品交易的數量是1 兩，並非黃安可所稱是被告向珍祥販賣8.5公克的甲基安非他命。

⑵黃安可指證被告於99年12月12日販賣甲基安非他命，但如下述，黃安可於警詢、偵查及原審之供述前後不一，顯有瑕疵：

①黃安可證述之毒品交易地點前後不一：黃安可於警詢證稱：「（問：你是否有向阿祥〈被告向珍祥〉買過毒品？於何時？何地？）我有跟綽號阿祥〈被告向珍祥〉買過3-4 次毒品，都在桃園八德市的『大成國中』」（偵字第16503 號卷二第87頁）。然其在100年1月19日偵訊時卻改稱：「（問：〈提示0000000000於99年12月12日20:59:42至22:31:14與0000000000通訊監察譯文〉本次有無向被告向珍祥購得？）……我該次是要跟被告向珍祥拿8.5 公克的甲基安非他命，就是電話中說的41，那次被告向珍祥送到『我鶯歌大湖路的家』……。」（偵字16503號卷五第154頁）。

②黃安可證述之毒品交易數量、金額前後不一：黃安可於警詢時證稱：「（問：警方依據譯文在99年10月30日0時26分38秒、99年11月15日0時8 分18秒、99年12月22時31分14秒〈按筆錄並無何日之記載〉左右大概的時間，在桃園八德市大成國中附近向綽號阿祥〈被告向珍祥〉購買毒品數量價錢多少？）每次購買重量共『4公克』『8千元』」（偵字第16503號卷二第88頁）。然其於檢察官100年1 月19日偵訊時卻改稱：「（問：〈提示0000000000於99年12月12日20:5 9:42至22:31:14與0000000000 通訊監察譯文〉本次有無向被告向珍祥購得？）……我該次是要跟被告向珍祥拿『8.5 公克』的甲基安非他命，就是電話中的41，那次被告向珍祥送到我鶯歌大湖路的家，那次他約算我『1萬5千元』……」（偵字第16503號卷五第154頁）。

⑶黃安可於通訊監察譯文中所述之交易地點與實情不符：黃安可於偵訊證稱99年12月12日是在鶯歌大湖家與被告向珍祥完成易云云（偵字第16503號卷五第154頁）。然依被告手機門號0000000000號於99年12月12日22時31分14秒之通聯譯文內容所示，黃安可打電話問被告向珍祥：喂在哪邊。被告向珍祥回稱：快到了，再3 分鐘就到了。然被告向珍祥當時之基地台位址在桃園縣八德市○○路000號3樓，依據google地圖，距離黃安可所稱的鶯歌大湖路約有7.8 公里，開車也需18分鐘，則被告豈有可能3 分鐘到達黃安可在鶯歌大湖路的家？

⑷黃安可證述之交易數量與通訊監察譯文內容不符：黃安可於警詢時供稱：「（問：譯文所指〈白的〉及〈81〉〈一個〉、〈半個〉是指何物？）『白的』是指甲基安非他命，『81』是指甲基安非他命4 公克重量，『一個』是指甲基安非他命1公克重量」（偵字第16503號卷二第88頁）。嗣又於檢察官100年1月19日偵訊時改稱：「（問：〈提示0000000000於99年12月6日17：33：26與0000000000 通訊監察譯文〉本次被告向珍祥說幫你喬到1個是指何意？）1個指一兩……」（偵字第16503號卷五第155頁）；再於原審證稱：「（問：送一個過來，一個是指什麼？）這麼久忘記，有時一個是一兩、有時是一公克」（原審卷一第149 頁）。則關於「一個」究指1公克，還是指1兩，前後供述已有不一。

⑸黃安可證述甲基安非他命市場價格較高乙節並不可信：黃安可於100年1月19日檢察宮偵訊時證稱：「（問：〈提示0000000000於99年12月12日20：59：42至22：31：14與0000000000通訊監察譯文〉本次有無與被告向珍祥購得？）……我該次是要跟被告向珍祥拿8.5 公克的甲基安非他命，就是電話中的41，那次被告向珍祥送到我鶯歌大湖路的家，那次他約算我1萬5千元，因為當時靠近過年甲基安非他命市價比較高、很亂，我直接給現金1萬5千元……」（偵字第 16503號卷五第154 頁）。依黃安可上開所述，其當次購買毒品之單價約為每公克1765元（計算式：1 萬5千元÷8.5克），與黃安可於警詢所稱：「（問：警方依據譯文在99年10月30日0時26分38秒、99年11月15日0時8 分18秒、99年12月22時31分14秒左右大概的時間，在桃園八德市大成國中附近向綽號阿祥〈被告向珍祥〉購買毒品數量價錢多少？）每次購買重量共4公克8千元。」（偵字第16503 號卷二第88頁），每公克單價2000元相當，並無其所稱市價比較高之情形，足證黃安可上開所述並不實在。

⒉然依下列說明，被告向珍祥的辯解不足採信：

⑴就事實欄㈢所示之犯行，被告向珍祥雖辯稱：是其要向黃安可買甲基安非他命，而非其賣甲基安非他命給黃安可，並以被告向珍祥與黃安可於99年12月12日20時59分42秒間之對話，其中被告向祥珍稱：「送1 個過去就是41嘛」等語，其中41即是指4萬1千元，佐證是被告向珍祥要向黃安可買甲基安非他命云云。惟黃安可於原審已證稱其未曾販賣甲基安非他命予被告向珍祥等語（原審卷一第156 頁反面）；且被告向珍祥與黃安可於99年12月12日之聯繫，若真是要向黃安可購買甲基安非他命，被告向珍祥就此有利於已之事項，於偵查、原審自得據實告知無須隱瞞，但其於偵訊時供稱：是與黃安可一起合資向朋友買，而不是我賣給他，我們合買比較便宜云云（偵字第16503號卷六第126頁）；於原審供稱：12月12日是我叫黃安可幫我問，叫他送8.5 公克的甲基安非他命給我云云（原審卷一第193 頁反面），是其所述前後不一。另參酌被告向珍祥於電話中稱：「送1 個過去就是41嘛」，乃是呼應黃安可之請求：「剛我們說的送1 個過來」，而所謂「1 個」，黃安可於原審證稱：有時一個是一兩、有時是一公克，譯文中被告向珍祥說「41」是指8.5 公克等語（原審卷一第149 頁），與其在偵訊時證稱：是要跟被告向珍祥拿8.5 公克的甲基安非他命，就是電話中說的41等語一致（偵字第16503號卷五第154頁）。可見黃安可所稱之「1 個」是指甲基安非他命之重量，非指金錢，且由被告向珍祥於電話中使用「『送』」1個過去」之用語，而非請黃安可送1個給被告向珍祥之用語，可見是被告向珍祥送毒品至黃安可所在處所，而非被告向珍祥向黃安可購買毒品，此由渠等約於30分鐘後之再次聯繫，被告向珍祥於對話中稱：「快到了再3分鐘就到了」亦可佐證，是被告前開⒈⑴ 所辯，顯屬無據，不足採信。

⑵黃安可先後之供述雖略有出入，但非不可採信，說明如下：

①證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則、論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。又證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又於判決內論述其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法（最高法院100年度台上字第4975號裁判意旨）。

②黃安可於警詢雖證稱：「（問：你是否有向阿祥〈被告向珍祥〉買過毒品？於何時？何地？）我有跟綽號阿祥〈被告向珍祥〉買過3-4 次毒品，都在桃園八德市的大成國中」（偵字第16503 號卷二第87頁）。惟嗣警員詢問黃安可：「警方提示你與綽號阿祥〈被告向珍祥〉購買毒品的譯文內容是否就是你之前所稱的你有跟綽號阿祥〈被告向珍祥〉買過 3-4次毒品？）是的」（偵字第16503 號卷二第88頁）。惟監聽號碼0000000000號，監察對象綽號阿祥（被告向珍祥）之通訊監察譯文時間從99年10月20日至99年11月15日，其與黃安可總共通話之筆數有12筆；從99年11月19日至99年12月12日，其與黃安可總共通話之筆數有14筆（偵字第16503 號卷二第95頁至第100 頁），上開警詢筆錄之問題並未指明係予黃安可看何日或何期間之通訊監察譯文；而100年1月19日偵訊時檢察官係提示99年12月12日20:5 9:42至22:31:14與0000000000 通訊監察譯文，再訊問黃安可，該次有無向被告向珍祥購得毒品甲基安非他命，黃安可方證稱：該次是要跟被告向珍祥拿8.5 公克的甲基安非他命，就是電話中說的41，那次被告向珍祥送到我鶯歌大湖路的家等語（偵字16503 號卷五第154 頁）。因此自難以黃安可於警員籠統不明的問題下之回答，與嗣後檢察官就特定日時之通訊監察譯文訊問黃安可，黃安可之回答就購買毒品地點有所不同，即逕認其供述前後不一。

③如前述，警方係訊問黃安可：「（問：警方依據譯文在99年10月30日0時26分38秒、99年11月15日0時8 分18秒、99年12月22時31分14秒左右大概的時間，在桃園八德市大成國中附近向綽號阿祥〈被告向珍祥〉購買毒品數量價錢多少？）每次購買重量共4 公克8千元」（偵字第16503號卷二第88頁）。惟上開3個日期並無99年12月12日之時間，雖「99年12月22 時31分14秒左右大概的時間」與本件之通訊監察譯文時間類似，惟畢竟無法從上開問題中得知警方所問的是99年12月何日的時間，該問題既不明確，自難以黃安可就該不明確之問題所為之證詞，即認與檢察官明確的提示99年12月12日20:59:42至22:31:14之通訊監察譯文下，詢問黃安可該次有無向被告向珍祥購得毒品，黃安可之證詞就毒品交易數量及毒品交易金額不同，即逕認黃安可所述前後矛盾而不可採信。

⑶黃安可於通訊監察譯文中之供述與實情難認係不符，說明如下：基地台位置僅係該基地台設置之地點，惟其涵蓋之範圍，則是以該基地台為中心向外擴散面的範圍，另鶯歌區與八德區雖分屬新北市與桃園市管轄，但係相臨之區，依被告向珍祥手機門號0000000000號於99年12月12日22時31分14秒之通聯譯文內容所示，黃安可打電話問被告向珍祥：喂在哪邊。被告向珍祥回稱「快到了，再3 分鐘就到了」時，其當時之基地台位址係在桃園縣八德市○○路000號3 樓（偵字第16503號卷五第153 頁），此僅係表示通話當時係在上開基地台涵蓋範圍內，而非表示被告向珍祥當時係在桃園縣八德市○○路000號3樓。再者，常人預估之車程、時間與實際車程、時間未必完全符合，因此被告及其辯護人以上開基地台之地點與黃安可鶯歌大湖路住處為基準，利用google地圖測量約7.8公里，開車需18分鐘（本院卷第208頁），即謂黃安可於通訊監察譯文中稱「快到了，再3 分鐘就到了」，與實情不符云云，尚非適論。

⑷被告向珍祥及其辯護人雖以黃安可於警詢時供稱：「（問：譯文所指〈白的〉及〈81〉〈一個〉、〈半個〉是指何物？）『白的』是指甲基安非他命，『81』是指甲基安非他命 4公克重量，『一個』是指甲基安非他命1 公克重量」（偵字第16503號卷二第88頁），嗣又於檢察官100 年1月19日偵訊時改稱：「（問：〈提示0000000000 於99年12月6日17：33：26與0000000000通訊監察譯文〉本次被告向珍祥說幫你喬到1 個是指何意？）1個指一兩……」（偵字第16503號卷五第155 頁）；再於原審證稱：「（問：送一個過來，一個是指什麼？）這麼久忘記，有時一個是一兩、有時是一公克」（原審卷一第149頁）。即謂黃安可所稱之「一個」究指1公克，還是指1 兩，前後供述不一云云。惟被告向珍祥及其辯護人所引用之黃安可於警詢筆錄所稱「白的」「81」、「半個」等用語，並非本件被告向珍祥與黃安可於99年12月12日20時59分42秒、99年12月12日22時31分14秒之通訊監察譯文，而係99年11月22日、同年11月25日、同年11月30日等不同日之通訊監察譯文內容（偵字第16503 號卷二第95頁、第96頁），而毒品價格並非一陳不變，會隨市價而波動，難以此不同日期之通訊監察譯文即認黃安可所述之交易數量與通訊監察譯文內容不符。

⑸被告向珍祥及其辯護人又以黃安可於100年1月19日檢察官偵訊時證稱：「我該次是要跟被告向珍祥拿8.5 公克的甲基安非他命，就是電話中的41，那次被告向珍祥送到我鶯歌大湖路的家，那次他約算我1萬5千元，因為當時靠近過年甲基安非他命市價比較高、很亂，我直接給現金1萬5千元……」（偵字第16503號卷五第154頁），依黃安可上開所述，其當次購買毒品之單價約為每公克1765元，與黃安可於警詢所稱每次購買重量共4公克8千元。」（偵字第16503 號卷二第88頁），每公克單價2000元，並無其所稱市價比較高之情形，而認黃安可所述並不實在云云。惟如前述，甲基安非他命之價格並非一陳不變，亦會隨交易數量之大小而有不同，雖黃安可於警詢證稱之價格每公克單價2000元，與偵訊證稱之每公克1765元不同，但黃安可在偵訊時證稱係買8.5 公克，而其在警詢所稱之單價2000元係購買4 公克，數量既不同，難以此即認黃安可於偵訊所證係不實，被告向珍祥及其辯護人此部分辯解，仍無法為其有利之認定。

四、其他調查證據不採之說明：

㈠被告張偉竣及其辯護人聲請傳訊許信元到庭作證：待證事實為：被告張偉竣有無販賣毒品及幫助他人持有毒品（本院卷第122頁、第188頁反面）。惟許信元業經出境，且未再入境，有其入出境資訊連結作業資料在卷可憑（本院卷第130 頁），被告張偉竣及其辯護人經本院通知後，仍無法呈報許信元之住居所（本院卷第136頁、第147頁、第151 頁反面），本院僅能依許信元之個人基本資料查詢結果之戶籍資料傳訊許信元到庭作證，但許信元並未到庭（本院卷第129 頁、第141頁、第150頁），嗣經本院函請臺灣桃園地方法院檢察署拘提許信元（本院卷第154頁），惟仍拘提未獲，有該署103年11月13日桃檢兆生103助1014字第101835 號函在卷可憑（本院卷第155-1 頁）。對此結果，被告張偉竣及其辯護人雖仍聲請傳訊許信元到庭作證（本院卷第159 頁反面），惟被告張偉竣及其辯護人既無法呈報許信元之目前住居所，本院自無從傳喚其到庭作證。

㈡被告向珍祥及其辯護人聲請傳訊黃安可，待證事實為：被告並沒有販賣甲基安非他命給黃安可（本院卷第122 頁及反面），惟黃安可於原審業經傳訊到庭到證，且就上開待證事實亦已證述明確，自無再行傳訊之必要，應予以駁回。

五、論罪的理由

㈠甲基安非他命係經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款之第二級毒品。是核被告張偉竣就事實㈠所為、被告向珍祥就事實㈠至㈢所為，均係犯毒品危害防制條例第 4條第2 項販賣第二級毒品罪，渠等販賣前持有第二級毒品之低度行為，均應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪；被告張偉竣就事實㈡所為，係犯刑法第30條第1 項前段、毒品危害防制條例第11條第2 項之幫助持有第二級毒品罪，起訴書認被告張偉竣就事實㈡所為，係犯第30條第1 項前段、毒品危害防制條例第10條第2 項之幫助施用第二級毒品罪，容有未洽，惟其起訴之基本事實相同，且原審公訴檢察官於原審審理時亦當庭變更起訴法條為刑法第30條第1 項前段、毒品危害防制條例第11條第2 項之幫助持有第二級毒品罪（原審卷一第77頁反面），自應以原審公訴檢察官到庭變更之所犯法條為起訴法條，併予敘明。

㈡被告張偉竣、向珍祥所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。

㈢被告張偉竣、向珍祥前有如事實欄所載之論罪科刑及執行完畢紀錄，分別有本院被告前案紀錄表在卷可考，被告張偉竣、向珍祥於前案有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，就法定刑有期徒刑及罰金部分分別加重其刑，至販賣第二級毒品之法定刑無期徒刑部分則依法不得加重。

㈣被告張偉竣就事實㈡所為，係幫助犯，爰依刑法第30條第2項之規定，減輕其刑，並依法先加後減。

㈤被告向珍祥及其辯護人主張被告向珍祥在100年1月21日警詢筆錄有供出來源是綽號「小鬼」的男子，也有提供「小鬼」之連絡電話（偵字第16503 號卷三第77頁），同卷也有「小鬼」販賣毒品之通聯譯文（偵字第16503 號卷三第87頁），符合毒品危害防制條例第17條第1 項之供出毒品上游因而查獲云云（本院卷第122 頁及反面）。惟被告向珍祥於警詢雖有供述其毒品來源是綽號「小鬼」的男子，也有提供「小鬼」之連絡電話（偵字第16503 號卷三第77頁），惟被告於警詢供稱不知綽號「小鬼」的男子的年籍資料（偵字第 16503號卷三第77頁），且經本院向臺灣桃園地方法院檢察署函詢結果，該署覆稱：被告向珍祥雖有供出上手電話，惟至今並未查獲其所稱綽號「小鬼」之男子，有該署103 年9月9日桃儉兆萬100偵16503字第079932號函在卷可憑（本院卷第 134頁），可見並未因被告向珍祥雖有供出上手電話，因而查獲該上手，並不符合毒品危害防制條例第17條第1 項之供出毒品上游因而查獲之要件，自無從依該條項規定減輕其刑。

㈥被告向珍祥就事實㈠㈡並不符合偵審中自白之規定，說明如下：

⒈毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。販賣毒品與合資購買而幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。題旨所示，甲承認合資購買毒品云云，難認其已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用（最高法院103 年度第12次刑事庭會議決議）。

⒉被告向珍祥就事實㈠㈡之事實雖於本院準備程序及審理時坦承不諱（本院卷第120頁反面、第189頁反面）。惟被告向珍祥於偵訊時僅坦承有和許信元、黃安可合資購買毒品，並未承認有販賣毒品予許信元、黃安可（偵字第16503 號卷六第125頁、第126頁）。

⒊依上說明，被告向珍祥就事實㈠㈡並不符合偵審中自白之規定，自無從依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，至於就事實㈢之部分，被告向珍祥並未承認有販賣毒品犯行，亦不符合上開偵審中自白之規定，附此敘明。

㈦刑法第59條於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，將原條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」。立法說明指出：該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。依實務見解，必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用要件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則，乃增列文字，將此適用條件予以明文化。有該條之立法說明可參（最高法院99年度台上字第6388號裁判意旨）。本件被告向珍祥販賣毒品之行為，毒害社會，已嚴重危害社會治安，惡性非輕，並為政府嚴予查禁之行為，且被告販賣之次數為3 次，實難謂已符合前開「在客觀上顯然足以引起一般同情，縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重」之條件。辯護人請求依刑法第59條予以酌量減輕其刑（本院卷第 192頁）云云，難認有據。

六、上訴駁回的理由原審以被告張偉竣就事實㈠所為、被告向珍祥就事實㈠至㈢所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；被告張偉竣就事實㈡所為，係犯刑法第30條第 1項前段、毒品危害防制條例第11條第2 項之幫助持有第二級毒品罪罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第11條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項但書、第11條、第30條第1項前段、第2項、第47條第1項、第51條第5款等規定，並審酌被告張偉竣、向珍祥不思以正當管道賺取所需，為謀一己之私利，而販賣第二級毒品甲基安非他命毒品，嚴重損及國民健康、戕害他人身心，被告張偉竣另協助許信元持有甲基安非他命，所為實無可取，又被告2 人販賣之數量亦不少，並兼衡渠2 人之素行、犯罪動機、目的、手段及犯後態度等一切情狀，分別量處如附表編號一至二、三至五所示之刑，並定被告向珍祥應執行有期徒刑10年；另敘明行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文，刑法第50條業於102年1月8 日修正，同年月23日公布，並自102年1月25日施行，刑法第50條原規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後刑法第50條第1 項則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形者，不在此限。一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」；第2 項並規定：「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，此併合處罰之變更，顯已影響行為人刑罰之法律效果，屬刑罰權科刑規範之變更，於處斷時自有新舊法比較之必要，經比較結果，於同時有得易科罰金、得易服社會勞動、不得易刑處分之情形，符合裁判確定前犯數罪之規定者，舊法一律應併合處罰，致原得易科罰金、易服社會勞動之刑，喪失得易刑處分之利益，而新法原則上不得併合處罰，然容許受刑人請求檢察官聲請定執行刑。而被告向珍祥所犯如附表編號三至五所示各犯行，經量處之刑並無該條第1 項但書所定不得併合處罰之情形，而純屬有關刑法第50條第1 項前段之適用，無論依修正前、後之規定，既均應定其應執行之刑，即無有利或不利可言，復別無其他應綜合比較之情形，參照最高法院97年度第2 次刑事庭會議決議之意旨，自無庸為新、舊法比較；惟被告張偉竣所犯如附表編號一、二所示各犯行，附表編號一經量處為不得易科罰金之刑，附表編號二為得易科罰金之刑，是修正後之新法顯對被告張偉竣較為有利，自應適用較有利於被告張偉竣之修正後刑法第50條規定，是就被告張偉竣所犯如附表編號一、二所示之犯行，自應待判決確定後，再由被告張偉竣選擇是否請求檢察官聲請定應執行刑；並說明犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1 項定有明文。又販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，亦不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤（最高法院93年度台上字第2670號、96年度台上字第3724號判決意旨），而就被告張偉竣就事實㈠販賣第二級毒品所取得如事實㈠所示之金錢；被告向珍祥就事實㈠至㈢所示之時地，販賣第二級毒品所取得如事實㈠至㈢所示之金錢，係渠等分別販賣第二級毒品犯罪所得之財物，且為渠等所有，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定於渠等所犯上開各罪所宣告之主刑項下分別諭知沒收，且因未扣案，併諭知如全部或一部不能沒收時，以渠等之財產抵償之；再者，搭配門號0000000000號之手機（不含SIM 卡）為被告張偉竣所有；搭配門號0000000000號之手機（不含SIM 卡）為被告向珍祥所有，業據被告張偉竣、向珍祥於原審供承在卷（原審卷一第200 頁），且分別供被告張偉竣為事實㈠所示之犯行；被告向珍祥為事實㈠至㈢所示之犯行，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於被告張偉竣、向珍祥所犯上述各罪中，分別宣告沒收，且因未扣案，並諭知如一部或全部不能沒收時，追徵其價額。經核原審就以上部分認定事實及適用法律均無不合，量刑亦屬妥適。被告張偉竣猶執前詞否認犯行，指摘原判決不當；被告向珍祥就事實㈢亦執前詞否認犯行，指摘原判決不當，被告張偉竣、向珍祥此部分上訴均為無理由；另量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院85年度台上字第2699號裁判意旨）。本件原審已審酌刑法第57條各款所列情狀而對被告向珍祥量刑及定其應執行刑，復未逾越法定刑度，且毒品危害防制條例第4條第2項之法定本刑為7 年以上有期徒刑，被告向珍祥為累犯，原審就事實㈠㈡僅分別量處被告向珍祥有期徒刑7年2月及7年6月，已甚為寬厚，另原審就被告向珍祥所犯事實㈠至㈢之行為所量處之總刑度為有期徒刑22年，但原審僅定執行刑為10年，並未過重，亦未過輕，檢察官以原審就被告向珍祥所定之應執行刑過輕，暨被告向珍祥以原審就事實㈠㈡部分所量處之刑過重云云，均為無理由，以上均應予駁回。

乙、無罪部分

壹、檢察官起訴要旨被告陳祿平基於販賣第二級毒品之犯意，使用門號0000000000號行動電話，與黃安可使用之門號0000000000號聯絡交易毒品事宜，並於99年12月11日晚間7 時36分許，在桃園縣龜山鄉長庚醫院對面；於99年12月15日下午2 時40分許，在新北市林口區文化三路與忠孝路口，分別以2,500 元之代價，販賣1 公克之甲基安非他命予黃安可。因認被告陳祿平涉有毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。

貳、本院的判斷

一、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1 項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例）。再者，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128 號判例）。另證據之證明力，雖委由法官評價，然心證之形成，由來於經嚴格證明之證據資料之推理作用，通常有賴數個互補性之證據始足以形成確信心證，單憑一個證據則較難獲得正確之心證。尤其具有對向性關係之單一證據，例如被害人與被告係立於相反之立場，其所述被害情形，難免不盡不實；又如毒品交易之買賣雙方，買方或為獲邀減刑寬典，不免有作利己損人之不實供述之虞。此種虛偽危險性較大之被告以外之人所為之陳述，為避免其嫁禍他人，藉以發現實體之真實，除以具結、交互詰問、對質等方法，以擔保其真實性外，依刑事訴訟法第156條第2項規定之意旨，自仍應認有補強證據之必要性，非別求其他證據，以增強其陳述之憑信性，殊不足為認定被告犯罪事實之依據。亦即，必至因其他證據之補強，已足令人確信該項陳述為真實而無合理之懷疑時，始得據為對被告不利之認定。又數罪併罰案件，因其所涉及之訴訟客體有數個以上，各個犯罪事實彼此互不相屬，故均須有補強證據，不得籠統為同一之觀察（最高法院97年度台上字第3857號判決意旨）。

二、檢察官認被告陳祿平涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪名，主要係以下列證據及理由，作為論據：

㈠證人黃安可之證述。

㈡通聯紀錄。

㈢黃安可於99年12月29日偵訊時證稱：99年12月11日該次是透過小安幫我聯絡被告陳祿平，伊有打0000000000號電話給被告陳祿平，伊在電話中問被告陳祿平17吋螢幕多少錢，被告陳祿平說他在林口叫伊過去，伊大約是7 點半左右到林口，伊記得11日及15日二度見面，其中有一次約定約在文化幾路跟忠孝路優館汽車旅館，另一次約在長庚醫院麥當勞，但11日晚間7 點伊與被告陳祿平約在什麼地方不確定；伊記得15日下午2 時許，伊一樣是用電話聯絡被告陳祿平，一樣在電話中用螢幕暗指甲基安非他命，之後伊就騎機車到約定地點，伊後來上被告陳祿平的車，在車上交易甲基安非他命等語，是以黃安可於偵訊時已明確表示其於99年12月11日及同年月15日有向被告陳祿平購買2 次甲基安非他命，惟並不確定何次是在文化三路跟忠孝路口，何次是在長庚醫院附近麥當勞交付毒品等情。又黃安可係於99年12月10日主動向警方檢舉被告陳祿平販賣毒品，並依循記憶主動供出其與被告陳祿平交易毒品之時間、地點，其中或有記憶未盡詳細之處，然此與一般人之記憶隨時間遞減之合理狀況並不違背，員警依照黃安可所指述之時間、地點，調取手機通聯紀錄供黃安可比對，喚起其記憶，此於偵、審中屬常見且合法之調查方式，故黃安可於第1次警詢與第2次警詢及偵查中，前後對於交易之時間、地點或有記憶疏漏，前後供述不一之處，但就證人證言證明力高低之判斷仍應著重於證人對於待證事實主要內容之先後陳述有無重大歧異，而非有前後齟齬即認定證人之供述不可採信。

㈣本件黃安可自第1次警詢、第2次警詢至偵訊中所描述向被告陳祿平購買毒品之經過、數量、交易方式等內容並無重大歧異，僅有購買毒品之時間、地點、次數方面供述有部分歧異：

⒈交易次數方面：黃安可於第一次警詢雖稱99年12月11日、12日該次是跟綽號「小安」之人一起過去跟被告陳祿平購買甲基安非他命，只有「小安」有買，伊沒有買等語，然黃安可自第2 次警詢至偵訊、審理中均證稱伊記得曾跟被告陳祿平購買過2 次甲基安非他命等語。綜合黃安可之證述，應以其在偵訊、原審證稱曾向被告陳祿平購買2次甲基安非他命為可採。

⒉時間及地點方面：黃安可業已在第2 次警詢及偵訊時，經提示通聯紀錄後，明確證稱其向被告陳祿平購買毒品之時間係在通聯紀錄中所載之99年12月11日及同年月15日，清楚指出2 次的交易地點分別在「桃園縣龜山鄉林口長庚醫院附近」及「新北市林口區文化三路與忠孝路口」，2處雖看似分隔2縣市，然實際距離僅有1.8公里，開車時間僅需6分鐘（參見附件GOOGLE地圖），距離相當近，黃安可縱使就99年12月11日及同年月15日 2次跟被告陳祿平交易之地點無法辨認，或有可能是因2 次交易之地點過於接近所致，然此瑕疵，無礙於黃安可所證述其曾二度與被告購買甲基安非他命之事實。

㈤毒品危害防制條例第17條第1 項之供出毒品上游而獲得減刑寬典，旨在期盼毒品下游供出上游後，可供偵查單位查獲其他毒品販賣者，而鼓勵遭查獲者勇於指認毒品來源，而證人若就毒品來源為虛偽證述，本有刑法偽證罪可制裁，自不應在確認證人前後供述證明力高低之情況下，貿然認定證人係因希冀減刑而不實指證毒品來源；況本件黃安可向被告陳祿平購買的毒品係屬少量（2次各2,500元），又均屬個人施用，並無轉賣他人遭到查獲起訴情事，證人應無在警詢、偵訊至審理中均積極誣陷被告陳祿平販賣毒品以求自己減刑之動機，原判決認黃安可於審理中坦承是為要自己減刑而指證被告，並認黃安可之指證有瑕疵，此論述尚有違誤。

㈥原判決認被告陳祿平與黃安可於99年12月11日、同年月15日之通聯紀錄中，通話時間僅為9 秒及46秒，尚難認定雙方有足夠時間詢問毒品種類價格，及約定時間地點，然依黃安可於偵訊之證詞，其在電話中僅有講「17吋螢幕多少錢？」被告就叫其前去商談，並未在電話中討論毒品之數量與金額。衡情毒品係非法交易，交易者無不小心翼翼，且擔心遭到監聽查獲，於電話中均採暗號說明，或是通話簡短，待見面後再商談交易數量、金額者亦所在多有，故通話秒數無法證明被告與黃安可一定於通話時間內將所有交易內容商討完畢，亦有可能僅以暗號約定見面地點，於見面後再行討論交易細節，原判決以被告陳祿平與黃安可之通話時間過短而認無法供黃安可與被告陳祿平詢問價格、約定地點，認定事實亦非允妥。

三、但以上事證，並不足以證明被告陳祿平犯罪，分述如下：

㈠黃安可於99年12月19日第一次警詢時供稱：有於99年12月10日、11日19時左右，在桃園縣龜山鄉長庚醫院對面的麥當勞與陳祿平交易毒品，當時是跟綽號小安一起過去，這次是小安自己出錢買的，我沒有買，這次小安跟小陸（即被告陳祿平）購買1 公克2500元的甲基安非他命；另於99年12月15日、16日13時左右，在臺北縣林口鄉（按現已制為新北市林口區，下同）文化三路跟忠孝路口跟小陸買1 公克2500元的甲基安非他命云云（偵字第16503號卷二第118 頁至第119頁）；復經警方調閱被告陳祿平持用門號0000000000號行動電話之通聯紀錄，再詢問黃安可時，黃安可於99年12月29日第二次警詢時復稱：被告於99年12月11日晚間7時36分1秒以門號0000000000號行動電話撥打至我使用0000000000號行動電話，及我於同年月15日下午2 時40分53秒以門號0000000000行動電話撥打給陳祿平所使用0000000000行動電話，即是我跟陳祿平購買毒品而連繫云云（偵字第16503 號卷二第82頁至第83頁）。然於同日偵訊中黃安可卻證稱：12月11日晚間 7點多那次是透過小安幫我連絡被告陳祿平，當時我在鶯歌大湖路網咖遇到小安，我請小安帶我過去找被告陳祿平，我有打0000000000電話給被告陳祿平，我在電話裡問他17吋螢幕多少錢，他說他在林口叫我去找他再談，我與他都以螢幕暗指甲基安非他命，至於幾吋沒有特定意義，大約晚上7 點半左右到林口，我跟小安開車先到，約5 到10分鐘後，被告陳祿平開銀色喜美小客車過來，我上被告陳祿平的車，他就一邊開車繞，我們便在車上交易，我是用2500元跟被告陳祿平買甲基安非他命，現場便把錢付清，交易完被告陳祿平便在小安停車附近放我下車，小安再過來接我。第2 次是15日下午2 點多，也是先用電話連絡被告陳祿平，之後我就騎機車到約定地點，一樣是我先到，被告陳祿平之後才到，我便上被告陳祿平的車，一邊繞一邊在車上交易，這次一樣是買2500元，付清之後便拿到1 公克甲基安非他命，之後被告陳祿平放我下車，我再自己騎車回家云云（偵字第16503 號卷五第175 頁），可見黃安可不僅就99年12月11日向被告陳祿平購買甲基安非他命之人，是黃安可本人，抑或是綽號小安之人，前後所述不一，且就在新北市林口區交易是第一次或是第二次，黃安可在前後只差10天左右之警詢、偵訊亦為相左之陳述。再者，「桃園縣龜山鄉（按已改制為桃園市龜山區，下同）林口長庚醫院附近」與「新北市林口區文化三路與忠孝路口」，係二處不同之地點，且黃安可已分別敘述其地名，自不得以該二處雖分隔2縣市，然實際距離僅有1.8公里，開車時間僅需6 分鐘，距離相當近，即推測黃安可就99年12月11日及同年月15日2 次跟被告陳祿平交易之地點無法辨認，可能是因2 次交易之地點過於接近所致。黃安可在原審審理時雖到庭作證，惟其就是否向被告陳祿平購買第二級毒品甲基安非他命乙節，俱答以「忘記了」、「不清楚」等語，黃安可雖證稱其警詢、檢察官訊問時所述屬實，然其亦證述係依據警方提供之通聯紀錄，始記憶被告陳祿平販賣甲基安非他命之時間等語（原審卷一第150 頁至第151頁、第154頁），則該通聯紀錄是否即為連繫毒品交易，實非無疑。參諸黃安可係於99年12月19日經通緝到案，黃安可確有可能為圖其個人利益而指訴向被告陳祿平購買甲基安非他命，且黃安可於原審審理時亦坦承是因為自己要減刑而指證被告等語（原審卷一第153 頁）。因此檢察官以本件黃安可向被告陳祿平購買的毒品係屬少量（2次各2,500元），又均屬個人施用，並無轉賣他人遭到查獲起訴情事，黃安可「應無」在警詢、偵訊至審理中均積極誣陷被告陳祿平販賣毒品以求自己減刑之動機云云，應係檢察官推測之詞，無法為不利被告陳祿平之認定。綜上，黃安可之指證顯有瑕疵，自須有補強證據以擔保其於偵查中所證與事實相符。檢察官謂黃安可之先後之證述並無重大歧異云云，尚非適論。

㈡依卷附通聯紀錄顯示（偵字第16503 號卷二第111頁至第112頁），被告陳祿平、黃安可2 人於99年12月11日、同年月15日各僅有1次通聯，通話時間分別為7秒、46秒，該通聯紀錄雖能證明黃安可與被告陳祿平間確有以前開行動電話聯繫，惟是否足供黃安可證稱詢問毒品價格、約定交易地點等，亦恐有疑。況且上開2 次被告陳祿平與黃安可之通話僅有通聯紀錄，並無通聯內容，尚不足以此即遽認被告陳祿平與黃安可在電話中係聯絡交易毒品事宜。換言之，上開通聯紀錄尚非適格之補強證據，無法佐證黃安可之證述為真。

㈢檢察官雖以黃安可於偵訊中證稱其在電話中僅有講「17吋螢幕多少錢？」被告就叫其前去商談，並未在電話中討論毒品之數量與金額。衡情毒品係非法交易，交易者無不小心翼翼，且擔心遭到監聽查獲，於電話中均採暗號說明，或是通話簡短，待見面後再商談交易數量、金額者亦所在多有，故通話秒數無法證明被告與黃安可一定於通話時間內將所有交易內容商討完畢，亦有可能僅以暗號約定見面地點，於見面後再行討論交易細節，故非無可能通話時間僅為9 秒及46秒云云，惟如前述，檢察官起訴被告陳祿平販賣毒品甲基安非他命予黃安可部分，並無通聯譯文，該通聯紀錄並非適格之補強證據，檢察官此部分論述仍無法為不利被告陳祿平之認定。

四、綜上，黃安可之指證前後不一，而檢察官所舉之通聯紀錄，復不足為黃安可證詞之補強。依上開說明，本件在客觀上顯無法達到使一般通常之人均認無合理懷之確信程度。此外，復查無其他積極之證據，足證被告陳祿平有分別於99年12月11日下午7時36分許、同年月15日下午2時40分許，販賣2500元之甲基安非他命與黃安可，公訴人所舉之證據，無從使本院獲致被告陳祿平涉犯上開罪嫌之心證，依前開說明，既不能證明被告陳祿平犯罪，自應為其無罪之諭知。

參、原審認不能證明被告陳祿平犯罪，而為無罪之諭知，其採證用法，核無不合，檢察官以前開理由提起上訴，指摘原判決就被告陳祿平部分判決無罪為不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。

丙、適用的法律刑事訴訟法第368條。

本件經檢察官鄭龍照到庭執行職務。