臺灣高等法院103年度上訴字第2117號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上訴字第2117號

上訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

邱奕欽

指定辯護人

本院公設辯護人郭書益

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院一０三年度訴字第一一九號，中華民國一０三年五月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署一０二年度偵字第四七五九號、一０三年度偵字第八五號、第五二五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、邱奕欽前後曾因施用第一級毒品、施用第二級毒品等案件，由臺灣基隆地方法院以九十八年度訴字第九二號各判處有期徒刑七月、八月、三月，應執行有期徒刑一年確定；因施用第一級毒品案件，由臺灣基隆地方法院以九十八年度訴字第五三九號判處有期徒刑四月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日確定，上開四罪，再由臺灣基隆地方法院以九十八年度聲字第一００五號裁定應執行有期徒刑一年二月，於九十八年五月六日入監起算刑期，而於九十九年五月二十一日因縮短刑期假釋付保護管束出獄，直至九十九年六月十五日因假釋期滿未經撤銷，前揭有期徒刑以已執行論。

二、邱奕欽明知海洛因係業經公告列為毒品危害防制條例第二條第二項第一款之第一級毒品，不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因以資牟利之犯意，先販入數量不詳之第一級毒品海洛因持有以伺機販賣，並取得非其所有之邱瑋琪申辦門號○○○○○○○○○○號ＳＩＭ卡一枚搭配其所有ＳＯＮＹ牌行動電話一具（ＩＭＥＩ序號：○○○○○○○○○○○０００號）作為販賣第一級毒品海洛因之聯絡工具，迨張耀輝使用門號○○○○○○○○○○號行動電話，以如附表一編號一至三所示交易方式、莫宏昌使用門號○○○○○○○○○○號行動電話，以如附表一編號四至五所示交易方式，各撥打邱奕欽使用之前述門號○○○○○○○○○○號行動電話聯繫，並議定第一級毒品海洛因之價格、數量後，邱奕欽即各於如附表一編號一至五所示「交易方式」欄之時間、地點，前後五次出售如附表一編號一至五所示重量之第一級毒品海洛因予張耀輝、莫宏昌，並向張耀輝、莫宏昌收取如附表一編號一至五所示「買賣價格」欄所示之價金，而從中牟取利益，總計前後五次販賣第一級毒品海洛因所得財物為新臺幣（下同）六千一百元。

三、邱奕欽復明知海洛因係毒品危害防制條例所管制之第一級毒品，不得轉讓、持有，竟分別基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於如附表二編號一所示時間、地點，將重約０．一公克之第一級毒品海洛因，無償提供張凱勝施用；復於如附表二編號二所示之時間、地點，接獲蕭健國以門號○○○○○○○○○○號行動電話，撥打邱奕欽所申辦門號○○○○○○○○○○號ＳＩＭ卡一枚亦插入前述邱奕欽所有ＳＯＮＹ牌行動電話一具（ＩＭＥＩ序號：○○○○○○○○○○○０００號），向邱奕欽索取第一級毒品海洛因施用後，乃基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於附表二編號二所示時間、地點，將重約０．五公克之第一級毒品海洛因無償提供予蕭健國施用。

四、嗣因內政部警政署保安警察隊第三總隊第一大隊前獲合理情資疑邱奕欽涉嫌毒品交易，遂依通訊保障及監察法之相關規定，檢附事證聲請臺灣基隆地方法院核發通訊監察書（一０二年度聲監字第三八二號），俾就邱奕欽使用之門號○○○○○○○○○○號行動門號進行側錄監聽，進而查悉邱奕欽與張耀輝、莫宏昌間疑涉如附表一編號一至五所示第一級毒品交易之相關通話，乃循線追查，並於一０二年十二月二十三日中午十二時許，於邱奕欽所犯如附表二編號二所示在基隆市中山二路十二巷內無償交付第一級毒品海洛因一包與蕭健國後，當場逮捕邱奕欽，並扣得附表四編號一至五所示之物；再於同日下午十四時許，由邱奕欽帶同警員至基隆市○○路○○○號二樓熊寶寶網咖店內二號電腦位置，起出第一級毒品海洛因十四小包及面速力達姆外盒一個（詳如附表四編號六至七所示）；後經檢察官就邱奕欽所涉販賣第一級毒品案件訊問後，於一０二年十二月二十四日向法院聲請羈押禁見，經法院裁定羈押禁見後，乃將邱奕欽押至法務部矯正署基隆看守所執行羈押，邱奕欽於該所戒護科實施例行性檢身時，於其身上扣得第一級毒品海洛因三包（如附表四編號八所示）。迨邱奕欽為警查獲後，即向檢察官供出如附表一編號二至三所示及如附表二編號二所示之第一級毒品海洛因來源係杜哲民，並配合檢察官指揮帶同警員至新北市三重區正義國小附近查獲杜哲民，因而查獲如附表一編號二至三所示及如附表二編號二所示販賣、轉讓第一級毒品海洛因予邱奕欽之上手杜哲民，杜哲民經起訴後現正由臺灣新北地方法院審理中。

五、案經內政部警政署第三總隊第一大隊報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

甲、有罪部分（即駁回被告上訴部分）：

壹、證據能力部分：

一、被告邱奕欽於警詢、偵查時及原審、本院審理中之自白，有證據能力：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。查本件被告邱奕欽於警詢、偵查時及原審、本院審理中之自白，被告邱奕欽及其辯護人於本院審理時均表示：沒有意見，同意作為證據等語，被告邱奕欽並供稱：我所述均實在，皆出於自由意志，無非法取供之情形等語（詳本院一０三年九月十七日審判筆錄第十五頁至第十六頁），故被告邱奕欽於警詢、偵查時及原審、本院審理中之自白，既均出於任意性，且與事實相符（詳後述），揆諸前揭說明，自得作為證據。

二、本案對被告邱奕欽使用之門號○○○○○○○○○○號行動電話之監聽譯文，均有證據能力：按「所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱通保法）第十三條第一項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂『審判外之陳述』無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合。依卷附通訊監察書及附表之記載，檢察官依行為時之通保法第五條第一項第十款規定核發通訊監察書，由司法警察執行通訊監察，其監聽錄音蒐證程序應屬合法。」（詳最高法院九十七年度台上字第五九四０號判決意旨）。查本件對於被告邱奕欽使用之門號○○○○○○○○○○號行動電話施以通訊監察，事前已經臺灣新北地方法院依法核發通訊監察書，此有臺灣基隆地方法院一０二年聲監字第０００三八二號通訊監察書暨電話附表（詳偵字第五二五號卷第七三頁至第七五頁）在卷可稽，程序未見違法情事，又警方依監聽錄音所製作之監聽譯文，被告邱奕欽及其辯護人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，復經本院踐行提示前揭監聽譯文供被告邱奕欽及其辯護人辨認及告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論（詳本院一０三年九月十七日審判筆錄第六頁至第七頁），依上開說明，本案卷內相關監聽譯文應有證據能力。

三、證人即如附表一編號一至五所示張耀輝、莫宏昌，及如附表二編號一所示張凱勝等人於偵查中經具結所為之陳述，均有證據能力：查如附表一編號一至五所示張耀輝、莫宏昌，及如附表二編號一所示張凱勝等人均分別於檢察官偵查中到庭具結作證，其等向檢察官所為之言詞陳述，並無證據證明有何顯不可信之情況，且分別與本件被告邱奕欽被訴部分待證事實相關，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，均得為證據。

四、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。查本判決所引用下列各該被告邱奕欽以外之人於審判外之警詢中陳述，雖屬傳聞證據，惟被告邱奕欽及其辯護人於本院審理時均陳明沒有意見，同意作為證據等語（詳本院一０三年九月十七日審判筆錄第二頁至第五頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之規定，上開證據資料均有證據能力；另本院其餘憑以認定被告邱奕欽犯罪之非供述證據（詳後述），查亦無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第一百五十八條之四之反面解釋，亦有證據能力，本院並於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告邱奕欽於訴訟上之程序權已受保障。

貳、實體部分：

一、上揭被告邱奕欽如事實欄二所示五次販賣第一級毒品海洛因，及如事實欄三所示二次無償轉讓第一級毒品海洛因之事實，業據被告邱奕欽於警詢及偵查時、原審及本院審理中均坦承不諱，核與如附表一編號一至五所示交易相對人即證人張耀輝、莫宏昌證述之重要交易情節互為相符（卷證頁碼，各詳如附表一編號一至五「備註」欄所示），而如附表一編號一至五所示之交易情節，亦各有相關通訊監察譯文一份在卷可稽（關此卷頁，各如附表一編號一至五「備註」欄之所示）；至轉讓第一級毒品海洛因與如附表二編號一至二所示張凱勝、蕭健國之部分，亦據證人張凱勝、蕭健國分別於審理時、警詢中證述明確（詳訴字第一一九號卷第一二六頁、偵字第五二五號卷第二六頁至第二八頁），並有內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表二份、現場查獲暨扣押物照片共三十九紙附卷可參（詳偵字第四七五九號卷第二四頁至第三七頁、偵字第五二五號卷第一一一頁至第一二九頁、偵字第八五號卷第八頁），復有扣案之被告邱奕欽所有供犯如附表一編號一至五所示，及如附表二編號二所示販賣、轉讓第一級毒品海洛因所用之ＳＯＮＹ牌行動電話一具（ＩＭＥＩ序號：○○○○○○○○○○○０００號）及被告邱奕欽所有供犯如附表二編號二所示於上開行動電話內之門號○○○○○○○○○○號ＳＩＭ卡一枚、扣案非被告邱奕欽所有供犯如附表一編號一至五所示五次販賣第一級毒品海洛因所用之門號○○○○○○○○○○號ＳＩＭ卡一枚及米白色粉末十七包可資佐證，而扣案之米白色粉末十七包，其中自熊寶寶網咖店搜索查扣之十四包米白色粉末（毛重四．六八五０公克，淨重一．二五六０公克，取樣０．００六九公克，驗餘淨重一．二四九一公克），經送交通部部民用航空局鑑驗結果，確含第一級毒品海洛因成份；另於法務部矯正署基隆看守所自被告邱奕欽身上查扣之三包米白色粉末（毛重一．五七公克，淨重０．九七公克，驗餘淨重０．九五公克），經送法務部調查局鑑驗結果，亦含第一級毒品海洛因成份，有交通部民用航空局航空醫務中心一０三年一月八日航藥鑑第０００００００號鑑定書、法務部調查局一０三年一月二十四日調科壹字第○○○○○○○○○○○號鑑定書各一份在卷可查（詳偵字第五二五號卷第一三０頁、偵字第八五號卷第三三頁），足認被告邱奕欽所為之前揭任意性自白，核與事實相符，堪以採信。

二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（詳最高法院九十三年度台上字第一六五一號判決意旨）；次按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」、「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。即就本案情節而論，被告邱奕欽與洽購第一級毒品之本案下游買家（張耀輝、莫宏昌）彼此間，首即核非至親而無特殊情誼，是以常情研判，倘非有利可圖，諒被告應無甘冒觸犯重罪之風險，同以販入毒品（海洛因）之純度、價格，甚至低於原價或無償轉讓毒品予本案下游買家之客觀可能，且被告邱奕欽自承其販賣第一級毒品海洛因予張耀輝、莫宏昌，具有營利意圖，且有自交付給彼等之第一級毒品海洛因中獲取數百元價差等語（詳本院一０三年九月十七日審判筆錄第二六頁稱：「販賣毒品賺個幾百元使用。」等語），從而，被告邱奕欽主觀上當有藉此以營利獲取利益之意圖甚為明確。

三、綜上所述，本案事證已明，被告邱奕欽販賣第一級毒品海洛因與張耀輝、莫宏昌（如附表一編號一至五所示），及轉讓第一級毒品與張凱勝、蕭健國（如附表二編號一至二所示）之犯行，均堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑：

一、按海洛因係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所明定之第一級毒品。是核被告邱奕欽就本案事實欄二（即如附表一編號一至五所示）之犯行所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪、就本案事實欄三（即如附表二編號一至二所示）之犯行所為，均係犯毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪。被告邱奕欽各次販賣、轉讓第一級毒品海洛因前、後持有第一級毒品海洛因之低度行為，各為其販賣、轉讓第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪，檢察官起訴意旨雖認認被告邱奕欽於一０二年十二月二十三日進入法務部矯正署基隆看守所時夾藏於身上遭扣之第一級毒品海洛因三包，另成立持有第一級毒品罪嫌云云，惟該三包第一級毒品海洛因與被告邱奕欽另行藏放於熊寶寶網咖店內而遭查獲之第一級毒品海洛因十四包，俱係被告邱奕欽為本案犯如附表二編號二所示轉讓第一級毒品海洛因犯行後之所餘，難認應另成立持有第一級毒品罪，且此部分行為，亦據原審到庭檢察官當庭更正法律適用關係，認不另成罪（詳訴字第一一九號卷第六八頁），併予指明。

二、被告邱奕欽所為上開五次販賣第一次毒品犯行、二次轉讓第一級毒品犯行，均犯意各別，行為互殊，應予以分論併罰。

三、被告邱奕欽前曾因如事實欄一所示之施用第一級毒品、施用第二級毒品等案件，由臺灣基隆地方法院以九十八年度訴字第九二號各判處有期徒刑七月、八月、三月，應執行有期徒刑一年確定、因施用第一級毒品案件，由臺灣基隆地方法院以九十八年度訴字第五三九號判處有期徒刑四月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日確定，上開四罪，再由臺灣基隆地方法院以九十八年度聲字第一００五號裁定應執行有期徒刑一年二月，於九十八年五月六日入監起算刑期，而於九十九年五月二十一日因縮短刑期假釋付保護管束出獄，直至九十九年六月十五日因假釋期滿未經撤銷，前揭有期徒刑以已執行論等情，有被告邱奕欽臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷足憑，被告邱奕欽於前揭有期徒刑執行完畢後，五年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，然依法死刑及無期徒刑不得加重，故本件被告邱奕欽所犯附表一編號一至五所示之販賣第一級毒品罪之法定本刑為「死刑」、「無期徒刑」部分，均不得加重外（罰金刑部分仍得加重），就被告邱奕欽所犯轉讓第一級毒品罪部分及販賣第一級毒品罪併科罰金之罰金刑部分，均應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。

四、次按毒品危害防制條例第十七條第二項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。查本件被告邱奕欽於警詢、偵查時及原審、本院審理中均坦承上開本案事實欄一、二所示販五次賣第一級毒品及二次轉讓第一級毒品犯行，並自白犯罪，業如前述，揆諸前揭說明，自均應依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定，俱以減輕其刑（其中法定本刑為「死刑」者，減為無期徒刑【詳刑法第六十四條第二項】；法定本刑為「無期徒刑」者，減為二十年以下十五年以上有期徒刑【詳刑法第六十五條第二項】）。

五、第按「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」毒品危害防制條例第十七條第一項定有明文，惟得依本條減、免其刑之要件，必須供出毒品來源，並因而破獲者，始有本條規定之適用（詳最高法院九十五年度台上字第五四五號判決意旨參照）。查：

（一）被告邱奕欽於一０二年十二月二十三日警詢中初供稱：我的毒品來源是跟「志宛」買的，不知道「志宛」的全名等語（詳偵字第四七五九號卷第六頁）、一０二年十二月二十三日偵訊中供稱：本案扣案之十四包海洛因來源是向「志宛」買的，後改稱是向「改兄」買的等語（詳偵字第四七五九號卷第一一八頁）、繼於一０二年十二月二十六日偵查中稱：我販賣海洛因之來源是「改兄」，我都是親自去跟「改兄」拿毒品等語，並配合偵查機關當場撥打「改兄」手機號碼（詳偵字第四七五九號卷第一六三頁至第一六四頁、第一六六頁至第一六八頁），進而於同日配合臺灣基隆地方法院檢察署檢察官指揮，帶同內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊員警至新北市三重區正義國小附近查獲「改兄」（即「杜哲民」），並於一０二年十二月二十七日偵查中指認確認杜哲民為販賣第一級毒品海洛因給被告邱奕欽之人（詳偵字第四七五九號卷第一八一頁），經警員進行調查後，乃於一０三年一月二十二日以杜哲民涉嫌於一０二年十一月十五日、十一月十六日販賣第一級毒品海洛因給被告邱奕欽，而將杜哲民移送偵查，並經臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後，認杜哲民涉於一０二年八月十三日、一０二年九月十八日上午四時三十五分、一０二年十一月十五日晚間二十時、一０二年十一月十七日上午三時二十七分、一０二年十一月二十日凌晨一時五十七分、一０二年十一月二十一日下午十二時五十五分，販賣第一級毒品給本案被告邱奕欽，而以一０三年度偵字第一三二七號等案提起公訴，有內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊一０三年一月二十二日保三壹警刑字第０００００００００號刑事案件報告書、臺灣新北地方法院檢察署檢察官起訴書各一份在卷可稽（詳訴字第一一九號卷第五八頁至第六十頁、第一０一頁至第一０八頁），且經電詢內政部警政署保安警察隊第三總隊偵查佐林聖凱後，確認係因被告邱奕欽之供述，始得以查獲杜哲民，並為上開犯行之移送，亦有臺灣基隆地方法院公案電話紀錄一份存卷可考（詳訴字第一一九號卷第五七頁），堪認被告邱奕欽確有供出第一級毒品海洛因上游無訛。

（二）被告邱奕欽於審理中供稱：我於檢察官起訴杜哲民犯罪事實之一０二年八月十三日、一０二年九月十八日向上游杜哲民所購入之第一級毒品海洛因，悉供己施用，未供作販賣之用；而如附表一編號一、四、五所示販賣給張耀輝、莫宏昌之第一級毒品海洛因，並非於一０二年八月十三日、九月十八日購入；我是於一０二年十一月十五日、十七日、二十日、二十一日又陸續向杜哲民購入第一級毒品海洛因，進行販賣等語（詳訴字第一一九號卷第一二八頁背面），是由被告邱奕欽之供述可知，被告邱奕欽被訴如附表一編號一、四、五所示之一０二年十一月十四日、一０二年十一月四日、一０二年十一月五日販賣第一級毒品海洛因給張耀輝、莫宏昌之毒品來源，及如附表二編號一所示一０二年十一月八日轉讓第一級毒品海洛因給張凱勝之毒品來源，俱未因被告邱奕欽之供述而查獲或移送，且被告邱奕欽曾於警詢、偵查中供稱：毒品來源為「志宛」之人，嗣後雖改稱毒品來源均係「改兄」（即杜哲民），惟販賣毒品案件，購毒者所稱向某人買受毒品之指證，因有獲邀減刑寬典之利益，猶需調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，故被告邱奕欽後雖改稱毒品來源均係「杜哲民」，然其先後供述有所不一，且無查獲或移送杜哲民關此部分販毒給本案被告邱奕欽之事證，難認此部分（即如附表一編號一、四、五所示，及如附表二編號一所示於一０二年十一月十四日、一０二年十一月四日、一０二年十一月五日販賣第一級毒品海洛因給張耀輝、莫宏昌，一０二年十一月八日轉讓第一級毒品海洛因給張凱勝）已供出毒品上游，故被告邱奕欽僅就查獲被訴本案如附表一編號二、三，及如附表二編號二之毒品來源部分，依毒品防制條例第十七條第一項規定減輕其刑，並因被告邱奕欽就該部分，有毒品危害防制條例第十七條第二項、第一項之減輕原因，且「按『無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑』、『有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二』、『有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之』，刑法第六十五條第二項、第六十六條、第七十一條第二項定有明文。被告犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，而同時具有該條例第十七條第一、二項所規定之減刑要件，因該條例第十七條第一項係規定『減輕或免除其刑』；而該條例第十七條第二項則僅規定為『減輕其刑』，其所得減輕之刑度較少。是於同時適用該二項規定減輕其刑時，自應先依該條例第十七條第二項規定減刑後（無期徒刑減刑後，最低度刑可減為有期徒刑十五年），再依該條例第十七條第一項規定遞減之（遞減後，最低度刑可減為有期徒刑五年）。」（詳最高法院一００年度台上字第三五一０號判決意旨）。是爰先依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減刑後，再依毒品危害防制條例第十七條第一項之規定遞減輕被告邱奕欽之刑。

六、刑法第五十九條酌減其刑之考量：

（一）就如附表一編號一至五所示五次販賣第一級毒品部分，認有刑法第五十九條酌減其刑規定之適用：

１、按刑法第五十九條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第五十七條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共十款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第五十七條所列舉之十款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第五十九條酌量減輕其刑時，並不排除第五十七條所列舉十款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（詳最高法院七十年度第六次刑事庭會議決議參照）；次以販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。再按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第五十七條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列十款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第五十九條賦予法院（法官）以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當（詳最高法院九十六年度台上字第一０四三號、八十六年度台上字第五三一三號判決意旨參照）；復參酌釋字第二六三號解釋，若有情輕法重之情，裁判時本有刑法第五十九條酌量減輕其刑之適用，足以免過嚴之刑，與憲法尚無牴觸，是若有情輕法重，及刑法第五十九條所規定之情，對被告所犯之罪酌量減輕其刑，自為法之所許。

２、查被告邱奕欽販賣第一級毒品之次數為五次，然其對象僅為二人（張耀輝、莫宏昌），其本身係因有施用第一級毒品海洛因之癮習，而向毒品上游一次販入較多量之第一級毒品海洛因時，除供己施用，並販售牟利以維持吸毒花費，又其每次販賣第一級毒品海洛因之數量均甚微，獲利非鉅，所為均係小額交易，應係毒品交易之下游，惡性顯然遠不如大量走私、夾藏進口或製毒供應者、長期大量販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒梟，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，顯見其就如附表一編號一至五所示五次販賣第一級毒品之犯罪情節尚屬輕微，並非不可憫恕，而其所犯販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑」之重典，以被告邱奕欽前無販毒相關（另如製毒、運毒）前科，本件為第一次遭查獲販毒，其犯罪動機、具體犯罪情節及其主觀惡性等情狀，在客觀上仍可謂得引起一般人之同情，顯有情輕法重之情，而犯罪情狀堪可憫恕。是本院參酌以上各情，依被告邱奕欽販賣第一級毒品情節及動機原因等客觀情節，認其惡性不大且危害社會程度亦非重大，如僅第一次查獲販賣數量不鉅之第一級毒品海洛因，即科以法定最輕本刑之「無期徒刑」，仍嫌過重；因認被告邱奕欽所犯附表一編號一至五所示之五次販賣第一級毒品罪，經依前述減刑後之最低刑度，基於罪刑相當及刑罰公平比例原則，均仍嫌過重；是就被告邱奕欽所犯如附表一編號一至五所示五次犯行，均顯有堪可憫恕之情狀，爰依刑法第五十九條規定，均予以酌量減輕其刑。

（二）就如附表二編號一至二所示二次轉讓第一級毒品給張凱勝、蕭健國部分，認並無刑法第五十九條酌減其刑規定之適用：

１、刑法第五十九條所規定「犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，係指犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。至行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由（詳最高法院二十八年度上字第一０六四號、三十八年度台上字第一六號、四十五年度台上字第一一六五號、五十一年度台上字第八九九號判例意旨參照）。

２、被告邱奕欽所犯如附表二編號一至二所示二次轉讓第一級毒品海洛因犯行，其轉讓次數雖亦非多次，且每次轉讓數量亦不大，然本罪法定刑為「一年以上七年以下有期徒刑」，並無過重之情形，且依其犯罪當時之環境情狀，並無在客觀上足以引起一般人同情而有顯可憫恕之情狀，猶以被告邱奕欽所為二次轉讓犯行，俱有偵審中自白而減輕其刑規定之適用，如附表二編號二所示之該次轉讓犯行，甚因供出上游而遞減其刑，其法定本刑並無過重，或犯罪情狀有何「情輕法重」之「情堪憫恕」之處，是就被告邱奕欽所犯如附表二編號一至二所示之轉讓第一級毒品犯行，自無刑法第五十九條酌減其刑之餘地。

七、原審詳為調查後，認被告邱奕欽犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第四條第一項、第八條第一項、第十七條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第五十九條、第五十一條第五款之規定，並審酌被告邱奕欽販賣及轉讓第一級毒品予人施用，使人沈迷毒癮而無法自拔，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞原因之一端，對社會平和秩序有相當程度之危害；又被告邱奕欽有施用毒品之惡習，是其明知毒品對身體健康危害甚鉅，且國家對販賣毒品行為設有嚴刑峻罰，猶鋌而走險，販賣第一級毒品，戕害他人身體健康，助長社會上施用毒品之不良風氣，實不足取；惟其雖有多次施用、持有毒品經判刑之前科紀錄，然觀其前科素行，在本案以前，幾僅有施用毒品之犯行，並無其他犯罪類型，此有被告邱奕欽臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參；是考量被告邱奕欽明知毒品對人體身心戕害之嚴重性，竟不思正當工作賺取報酬，反以販賣第一級毒品海洛因牟取利益，及其犯後坦承全部犯行，態度尚可，並參酌其販賣及轉讓第一級毒品海洛因之數量、次數、對象及所得金額，其非屬販毒之大、中盤商，又轉讓海洛因係基於朋友間情誼，暨其無業，因支應己身吸毒所需而起意販毒（詳訴字第一一九號卷第一三一頁）及其自述高中肄業、小康之家庭經濟狀況（詳偵字第四七五九號卷第三頁調查筆錄「受詢問人欄」）、犯罪動機、手段平和、生活情況等一切情狀，分別量處如附表一編號一至五所示，及如附表二編號一至二所示「罪名及應處刑罰」欄內所示之刑，並就所宣告之有期徒刑部分，定應執行有期徒刑九年，經核於法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告邱奕欽就如附表一編號一至五所示五次販賣第一級毒品犯行，及如附表二編號一至二所示二次轉讓第一級毒品犯行，上訴意旨略以：原審判決刑度太重等語（詳本院一０三年九月十七日審判筆錄第二頁），另就如附表二編號一至二所示二次轉讓第一級毒品部分，則以：被告邱奕欽就所犯轉讓第一級毒品之兩罪，原審未依刑法第五十九條規定酌為減輕被告邱奕欽之刑，因被告邱奕欽染有毒癮，且係應周圍親友需求而轉讓，足見被告邱奕欽所犯轉讓第一級毒品罪，與所犯販賣第一級毒品罪，俱有刑法第五十九條之原因，然原審未依法酌為減輕被告邱奕欽之刑，似有未適用法則之疏失云云（詳被告邱奕欽一０三年七月二十一日補具之刑事上訴理由狀第二頁至第三頁），然查：

（一）按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（詳最高法院七十五年台上字第七０三三號判例、九十八年度台上字第五００二號判決意旨參照）。查被告邱奕欽係屬累犯，並於有期徒刑執行完畢後，五年以內，故意犯本案之如附表一編號一至五所示五次販賣第一級毒品罪，及如附表二編號一至二所示二次轉讓第一級毒品罪，而販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑或無期徒刑之罪、轉讓第一級毒品罪最輕亦應量處有期徒刑一年以上七年以下，再依刑法四十七條第一項累犯規定係必加重其刑，原審於減刑後僅各量處如附表一編號一至五所示之有期徒刑，及如附表二編號一至二所示之有期徒刑，並僅定應執行有期徒刑九年，自難認有何量刑過重之嫌。

（二）次查被告邱奕欽前述所犯轉讓第一級毒品罪之法定本刑為一年以上七年以下有期徒刑，且被告邱奕欽並係為累犯，業如前述，依刑法第四十七條第一項規定必加重其刑，則原審就被告邱奕欽所犯之如附表二編號一至二所示二次轉讓第一級毒品罪，原審僅各量處有期徒刑十月、七月，均已低於法定本刑之下，觀諸被告邱奕欽此部分犯行，均有依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，其中如附表二編號二所示之轉讓第一級毒品犯行，並依毒品危害防制條例第十七條第一項之規定再減輕被告邱奕欽之刑，自無任何「情輕法重」之「情堪憫恕」之處，更何況被告邱奕欽上訴指摘原審未考量其染有毒癮、係應周圍親友需求而轉讓等節，業已於原審在量刑時所詳為說明，並因而從輕量刑，是被告邱奕欽就二次轉讓第一級毒品海洛因部分之上訴請求依刑法第五十九條規定酌減被告邱奕欽之刑云云，亦無理由。綜上所述，被告邱奕欽之上訴，均無理由，自應予以駁回。

八、沒收之說明：

（一）第一級毒品海洛因部分：

１、按毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定：查獲之第

一、二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之；至於盛裝毒品之包裝袋、容器，無論以何種方式分離，仍會有微量毒品成分殘留，是包裝袋無法完全與毒品析離，均會有極微量毒品殘留，故此等包裝袋，均應整體視為查獲毒品，一併依前揭規定宣告沒收銷燬之（詳最高法院九十五年度台上字第三七三九號、第七三五四號判決意旨）。

２、次按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。但該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（詳最高法院九十九年度台上字第三一九三號判決意旨參照）。查本件扣案之附表四編號六、八所示之第一級毒品海洛因十七小包，合計毛重：六．二五五公克（即四．六八五０公克加一．五七公克等於六．二五五公克）、合計淨重：二．二二六公克（即一．二五六公克加０．九七公克等於二．二二六公克）、合計驗餘淨重：二．一九九一公克（即一．二四九一公克加０．九五公克等於二．一九九一公克），屬第一級毒品海洛因，有交通部民用航空局航空醫務中心一０三年一月八日航藥鑑第０００００００號鑑定書、法務部調查局一０三年一月二十四日調科壹字第○○○○○○○○○○○號鑑定書各一份在卷可稽（詳偵字第五二五號卷第一三０頁、偵字第八五號卷第三三頁），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定及前開意旨所示，與盛裝前開第一級毒品海洛因之包裝袋十七只，均應整體視為查獲之毒品，除取樣鑑驗耗失部分毋庸沒收銷燬外，上開毒品及包裝袋，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，於被告邱奕欽所犯最後一次轉讓如附表二編號二所示之罪名項下，併予宣告沒收銷燬之。

（二）供犯罪所用或因犯罪所得之財物部分：

１、按「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，毒品危害防制條例第十九條第一項定有明文。該條項規定，係採義務沒收主義，然此條項性質上係沒收之補充規定，關於供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之規定，因無「不問屬於犯人與否均沒收」之特別規定，故仍有刑法第三十八條第一項第二款、第三款、第三項前段之適用，即供犯罪所用或因犯罪所得之財物，以屬於犯人所有者為限，始得依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收；次按屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題；而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。又本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（詳最高法院九十三年度台上字第一二一八號、第二六七０號、第二七四三號、九十五年度台上字第三０五號判決意旨及最高法院九十九年度第五次刑事庭會議決議（二）可資參照）。

２、查本件被告邱奕欽販賣第一級毒品海洛因如本判決附表一編號一至五所示之前、後五次實際所得，悉未據扣案，爰依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，於所犯各該罪名項下，併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償如主文之所示。

３、扣案之附表四編號一所示之ＳＯＮＹ牌行動電話一具（ＩＭＥＩ序號：○○○○○○○○○○○○○○號），及其內插有被告邱奕欽所申辦之門號○○○○○○○○○○號ＳＩＭ卡一枚（即如附表四編號二所示），為被告邱奕欽所有，供本案如附表二編號二所示轉讓第一級毒品海洛因與蕭健國時聯繫之用，該手機併用以插用扣案附表四編號四所示之門號○○○○○○○○○○號ＳＩＭ卡一枚，雖該門號○○○○○○○○○○號ＳＩＭ卡一枚，為被告邱奕欽犯如附表一編號一至五所示五次販賣第一級毒品海洛因聯絡之用，此據證人蕭健國、張耀輝、莫宏昌證述明確，並據被告邱奕欽供承在卷，且有通訊監察譯文、台灣大哥大資料查詢單各一份可佐（詳偵字第四七五九號卷第一四七頁、第一四九頁、第一五０頁、第一七八頁、第一七七頁；訴字第一一九號卷第五六頁），惟門號○○○○○○○○○０號ＳＩＭ卡之申辦名義人非被告邱奕欽，而係案外人邱瑋琪申辦並非被告邱奕欽所有之物，有遠傳資料查詢單一份在卷可稽（詳訴字第一一九號卷第五四頁），故依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，僅就如附表四編號一所示ＳＯＮＹ牌行動電話（ＩＭＥＩ序號：○○○○○○○○○０００００號）一具、如附表四編號二所示門號○○○○○○○○○○號ＳＩＭ卡一枚，於所犯罪名項下分別諭知宣告沒收。

（三）不予沒收部分：扣案如附表四編號五所示之ＬＧ行動電話一具及其內所插用之ＳＩＭ卡一枚，為被告邱奕欽友人所寄放，非被告邱奕欽所有之物，而扣案附表四編號七之面速力達姆鐵盒一個，雖為被告邱奕欽所有，惟與如附表四編號三所示之物，均未供作本案販賣毒品或轉讓毒品聯繫之用，此據被告邱奕欽敘明在卷（詳訴字第一一九號卷第三二頁背面），且與本案查無直接關聯，爰不予宣告沒收。

乙、無罪部分（即駁回檢察官上訴部分）：

一、檢察官起訴意旨另略以：被告邱奕欽明知海洛因為毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，不得擅自持有、轉讓或販賣。竟意圖營利，於如附表三編號一所示時、地，販賣第一級毒品給張凱勝；另於如附表三編號二所示時、地，轉讓第一級毒品給張凱勝（起訴書犯罪事實欄誤載為轉讓第二級毒品甲基安非他命），因認被告邱奕欽此部分另涉犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪嫌及同條第八條第一項轉讓第一級毒品罪嫌云云。

二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文，此所謂認定犯罪事實之證據，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定；又刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（詳最高法院七十六年台上字第四九八六號、九十二年台上字第一二八號判例意旨參照）。

三、檢察官起訴意旨認被告邱奕欽涉犯附表三編號一、二所示販賣第一級毒品罪、轉讓第一級毒品罪，無非以被告邱奕欽之供述、證人張凱勝之證述、被告邱奕欽所使用門號○○○○○○○○○○號行動電話之通訊監察書暨通訊監察譯文、交通部民用航空局航空醫務中心一０三年一月八日航藥鑑第０００００００號鑑定書、法務部調查局一０三年一月二十四日調科壹字第○○○○○○○○○○○號鑑定書各一份及扣案之第一級毒品海洛因十七包為其論據。

四、訊據被告邱奕欽固就前述如附表三編號一所示時、地販賣第一級毒品海洛因給張凱勝、於如附表三編號二所示時、地轉讓第一級毒品海洛因給張凱勝於本院審理時供承在卷（詳本院一０三年九月十七日審判筆錄第二一頁），惟被告自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應有補強證據，以察其自白是否與事實相符，此為刑事訴訟法第156條第1項所明定，是被告此部份自白尚不足以逕採為對被告不利之認定，仍須就其他證據加以調查，有補強證據證明確與事實相符，始得採為被告論罪科刑之基礎。經查：

（一）證人張凱勝於：

１、警詢中證稱：一０二年十一月十五日下午十六時四十六分許，我有以門號○○○○○○○○○○號撥打被告邱奕欽所使用門號○○○○○○○○○○號，內容是問被告邱奕欽人在何處，被告邱奕欽說在仁愛市場二樓吃牛肉麵，我就過去找被告邱奕欽買安非他命；一０二年十一月十六日九時五分許，我也有以上開電話撥打被告邱奕欽所使用門號○○○○○○○○○○號，是說我要去向被告邱奕欽買甲基安非他命，問被告邱奕欽人在何處，被告邱奕欽說在阿囉哈，我就過去找被告邱奕欽買毒品，這二次都有交易成功，是各購買一千元（０．三公克）、二千元（０．五公克）之安非他命等語（詳偵字第四七五九號卷第二０九頁背面至第二一０頁）；

２、一０三年一月二十三日偵訊時結證稱：一０二年十一月十五日下午四時四十六分許，我和被告邱奕欽通話，通話內容是說我要向被告邱奕欽買安非他命，被告邱奕欽說在仁愛市場二樓金鷹銀樓旁邊，我就過去找被告邱奕欽買安非他命，該次有拿到０．三公克之安非他命，價金為一千元；一０二年十一月十六日上午九時五分許，我打電話給被告邱奕欽，也是要買安非他命，被告邱奕欽說在阿囉哈，我就過去找被告邱奕欽買毒品，買了二千元的安非他命等語（詳偵字第四七五九號卷第二二二頁）；

３、一０三年三月二十五日偵訊時證稱：「（問：提示一０二年十一月十五日十六時四十六分到五十三分門號○○○○○○○○○０號與門號○○○○○○○○○○號之通訊監察譯文）這是我和邱奕欽之間的對話，邱奕欽在仁愛市場二樓牛肉麵攤吃牛肉麵，我記得去買安非他命，因為那天邱奕欽跟李孝恩在一起，所以我印象比較深刻，我以一千五百元跟邱奕欽買安非他命一包」、「（問：提示一０二年十一月十六日上午九時五分至九時十五分門號○○○○○○○○○０號與門號○○○○○○○○○○號之通訊監察譯文）我是要跟邱奕欽拿安非他命．．這一次是約在阿囉哈旁邊的巷子見面，我跟邱奕欽買了二千元的安非他命」等語（詳訴字第一一九號卷第八七頁至第八八頁）；互核證人張凱勝於警、偵訊所證，均證稱係於附表三編號

一、二所示時、地向被告邱奕欽購買第二級毒品甲基安非他命，而非購買第一級毒品海洛因或無償受讓第一級毒品海洛因；復經原審於審理中再度傳訊證人張凱勝到庭進行詰問，證人張凱勝亦證稱：「（問：請求提示一０二年偵字第四七五九號卷第二一四頁，一０二年十一月十五日十六點四十六分二十五秒以及同時四十六秒之門號○○○○○○○○○０號與門號○○○○○○○○○○號之通訊監察譯文，此為何意？）我是到仁愛市場二樓的牛肉麵攤跟被告拿一千元的安非他命，並且交付現金給被告，被告也交給我安非他命」、「（問：你怎麼知道被告有在販賣安非他命？）我知道被告有在施用安非他命，我就想說被告身上一定有一些安非他命，因為他吸食量滿大的，所以我才拿一千元跟被告買安非他命。」、「（問：請求提示一０二偵字第四七五九號卷第二四二頁及其背面，為何被告表示一０二年十一月十五日下午四點他是販賣一千元的海洛因給你，請證人確認被告究竟是販賣海洛因，還是安非他命給你？）這次我印象很深刻，因為被告平常都是在阿囉哈飯店跟我見面，但那次我們是在牛肉麵攤見面，當時牛肉麵攤有三個人，所以我才記得比較清楚，我可以確認我是跟被告購買安非他命。」、「（問：請求提示一０二年度偵字第四七五九號卷第二一七頁一０二年十一月十六日九點五分十三秒以及九點十五分二十五秒之門號○○○○○○○○○０號與門號○○○○○○○○○○號之通訊監察譯文，此為何意？）這次我是在阿囉哈飯店的門口等被告，後來我打電話給被告，被告叫我去阿囉哈飯店後面的巷子等他，所以我就去巷子等他，後來被告出現，我就跟被告買二千元安非他命一包，重量多少我不清楚，我有當場交付二千元的價金給被告」、「（問：請證人回想，一０二年十一月十六日當天是不是因為你連續兩次要押手機在我這邊跟我拿海洛因，所以我對你口氣不好，當天我確實是送你1包海洛因使用，是否如此？）我還是記得我那天是購買安非他命。」等語，故證人張凱勝於原審審理中依然堅稱其於附表三編號一、二所示時、地均係向被告邱奕欽購買第二級毒品甲基安非他命，故證人張凱勝之證述顯然不足以補強被告邱奕欽所稱有於附表三編號一、二所示時、地，販賣、轉讓第一級毒品海洛因給張凱勝之不利於己陳述。

（二）再觀之被告（下稱「Ａ」）所持門號○○○○○○○○○０號與證人張凱勝（下稱「Ｂ」）所使用門號○○○○○○○○○０號於一０二年十一月十五日、十一月十六日之對話內容（詳偵字第四七五九號卷第二一四頁、第二一七頁通訊監察譯文暨一０三年度偵字第五二五號卷第七三頁至第七五頁、臺灣基隆地方法院一０二年度聲監字第三八二號通訊監察書）：

１、一０二年十一月十五日下午十六時四十六分二十五秒證人張凱勝以所持門號○○○○○○○○○○號撥打被告邱奕欽所持門號○○○○○○○○○○號，內容為：Ａ：喂。Ｂ：你在那裡。Ａ：仁愛市場二樓吃牛肉麵，菁英銀樓旁邊。Ｂ：好，我上去找你」。

２、一０二年十一月十五日下午十六時五十三分四十六秒證人張凱勝以所持門號○○○○○○○○○○號撥打被告邱奕欽所持門號○○○○○○○○○○號，內容為：Ａ：喂，你從電梯上來，有一個水餃攤，我在旁邊牛肉麵。Ｂ：我沒看到。Ａ：我看到你了，直走過來。

３、一０二年十一月十六日上午九時五分十三秒證人張凱勝以所持門號○○○○○○○○○○號撥打被告邱奕欽所持門號○○○○○○○○○○號，內容為：Ａ：喂。Ｂ：我現在要過去了，在那裡等你。Ａ：阿囉哈。Ｂ：好。

４、一０二年十一月十六日上午九時十五分二十五秒證人張凱勝以所持門號○○○○○○○○○○號撥打被告邱奕欽所持門號○○○○○○○○○○號，內容為：Ａ：喂。Ｂ：我在門口。Ａ：你不會到後面。Ｂ：快一點啦。Ａ：好。

５、由證人張凱勝與被告邱奕欽於一０二年十一月十五日下午十六時四十六分、十六時五十三分、十一月十六日上午九時五分、九時十五分之通話內容可知，被告邱奕欽與證人張凱勝確於一０二年十一月十五日、十一月十六日與被告邱奕欽聯繫後，於如附表三編號一、二所示之地點見面，然見面之目的多端，譯文內容亦無法看出被告邱奕欽與證人張凱勝合意交易毒品之種類及數量，且證人張凱勝更證稱此二天見面之目的，乃進行第二級毒品甲基安非他命之交易，與被告邱奕欽自白所陳迥異，故實難以上開通訊監察譯文佐證被告邱奕欽於一０二年十一月十五日、十六日，與證人張凱勝見面後，有如附表三編號一、二所示犯行。

（三）另被告邱奕欽一０二年十二月二十三日為警查獲後，雖共扣得十七包米白色粉末，經送驗後，均含第一級毒品海洛因成份，有交通部民用航空局航空醫務中心一０三年一月八日航藥鑑第一０三００七七號鑑定書、法務部調查局一０三年一月二十四日調科壹字第○○○○○○○○○○○號鑑定書各一份存卷可憑（詳偵字第五二五號卷第一三０頁、偵字第八五號卷第三三頁），然此僅能證明被告邱奕欽為警於一０二年十二月二十三日查獲時，持有第一級毒品海洛因，未能以此據為被告邱奕欽有檢察官起訴意旨所指於如附表三編號一、二所示時、地，販賣、轉讓第一級毒品海洛因與張凱勝之認定。

五、綜上所述，被告邱奕欽雖自白有檢察官起訴意旨所指附表三編號一、二所示販賣、轉讓第一級毒品之犯行，惟被告邱奕欽之自白不得作為有罪判決之唯一證據，而依檢察官所提前開補強證據，尚不能為被告邱奕欽有罪之確信，此外，復查無其他積極證據，足認被告邱奕欽確有檢察官起訴意旨所指犯行，即不能證明被告邱奕欽犯罪，自應諭知被告邱奕欽此部分無罪之判決。

六、原審依調查證據所得，綜合全案辯論意旨，以被告邱奕欽被訴涉犯上開檢察官起訴意旨所指之如附表三編號一至二所示販賣、轉讓第一級毒品海洛因予張凱勝罪嫌，尚屬無法證明，而為被告邱奕欽此部分無罪之諭知，依法洵無不合，檢察官提起上訴意旨猶以：（一）證人張勝凱於審理中證稱：伊有因為憂鬱症、器質性的大腦傷害，從一００年間開始到署立基隆醫院的精神科求診，器質性的大腦傷害會讓伊的記憶力衰退、幻聽，所以有時候對於事情的記憶不是很清楚；確實有發生過被告把海洛因無償轉讓給伊使用，時間太久，伊實在記不太清楚等語，故證人張凱勝雖於偵查及審理中證稱：伊係向被告購買甲基安非他命等語，若被告真如附表所示時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命予證人，依照販賣第一級毒品海洛因之刑度遠高於販賣第二級毒品甲基安非他命之規定而言，被告為何承認販賣第一級毒品之重罪而否認販賣第二級毒品較輕之罪？（二）證人張耀輝於審判中證稱，係向被告購買第一級毒品海洛因；證人莫宏昌於偵查中證稱，係向被告購買海洛因；證人蕭建國亦偵查中證稱，係向被告取得第一級毒品海洛因，可見被告應係販賣某特定一種毒品，若被告販賣二種以上毒品，雙方於毒品交易前應會確認毒品交易之種類，以避免交易出錯。再者，被告於本案僅被查獲海洛因，並無查扣有第二級毒品甲基安非他命，被告於本案僅販賣或轉讓海洛因乙情應可認定。（三）被告於偵查及審理中均坦承有於附表三編號一所示時、地販賣第一級毒品海洛因給張凱勝、於附表三編號二所示時、地轉讓第一級毒品海洛因給張凱勝，而證人張凱勝並非僅單純施用第二級毒品甲基安非他命，亦有施用第一級毒品海洛因之習性，且證人張凱勝亦曾向被告購買海洛因或透過被告無償取得海洛因之情況，是證人不無對於其向被告購買之毒品交易情形因時間久遠、次數頻繁及本身智力而有記憶不清之可能，是被告之自白較證人張勝凱之證言較為可信，原審就此未查，即認定被告無罪，尚嫌速斷，而有違誤，為此提起上訴云云。然查：

（一）檢察官上訴書第一點亦認證人張凱勝自始即證述如附表三編號一至二所示係向被告邱奕欽購買及由被告邱奕欽轉讓第二級毒品甲基安非他命，並非第一級毒品海洛因，則如何能因證人張凱勝曾患憂鬱症、器質性的大腦傷害，即將證人張凱勝證述係向被告邱奕欽取得第二級毒品甲基安非他命而變更為第一級毒品海洛因？至被告邱奕欽固坦承係販賣第一級毒品罪而否認販賣第二級毒品罪，就刑度部分縱販賣第一級毒品罪較重，然被告邱奕欽縱自白犯罪，依刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定，被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，被告邱奕欽縱為自白重罪，然上開自白無任何補強證據以資佐證，如何能依被告邱奕欽之單一自白即推論被告邱奕欽犯有如附表三編號一至二所示販賣及轉讓第一級毒品罪，足見檢察官第一點上訴自無理由。

（二）縱如附表一編號一至五所示之證人張耀輝、莫宏昌均係證述向被告邱奕欽購買第一級毒品海洛因，如附表二編號一至二所示之證人張凱勝、蕭健國亦證述由被告邱奕欽轉讓第一級毒品海洛因，然如附表一編號一至五所示及如附表二編號一至二所示之時間、地點均不相同，如何能以如附表一編號一至五所示，及如附表二編號一至二所示之犯行均係有關第一級毒品海洛因，即用以推論被告邱奕欽所犯如附表三編號一至二所示之犯行，亦係有關第一級毒品海洛因？更何況依事實欄一所示被告邱奕欽之前科紀錄可知，被告邱奕欽的確曾因施用第二級毒品甲基安非他命而由法院判刑確定並執行完畢，被告邱奕欽的確有可能於如附表三編號一至二所示販賣或轉讓之毒品為第二級毒品甲基安非他命，足見檢察官第二點上訴，亦無理由。

（三）末查被告邱奕欽縱自始自白如附表三編號一至二所示均各係販賣、轉讓第一級毒品海洛因予張凱勝，然被告邱奕欽之自白欠缺補強證據，不能僅以被告邱奕欽之自白即認定被告邱奕欽有如附表三編號一至二所示販賣、轉讓第一級毒品之犯行，至檢察官上訴意旨認證人張凱勝不無對於其向被告邱奕欽購買之毒品交易情形因時間久遠、次數頻繁及本身智力而有記憶不清之可能，是被告邱奕欽之自白較證人張勝凱之證言較為可信云云，然法院尚無法僅因檢察官認證人張凱勝可能因記憶不清即推論證人張凱勝自警詢、偵查時及原審審理之證述內容為第二級毒品甲基安非他命，而變更為第一級毒品海洛因，益見檢察官第三點之上訴，亦無理由。綜上所述，並無證據證明被告邱奕欽確有檢察官起訴意旨所指如附表三編號一至二所示販賣、轉讓第一級毒品海洛因予張凱勝之犯行，原判決為被告邱奕欽此部分無罪之諭知，並無不合，檢察官上訴仍執前詞為爭執，核無理由，應予駁回。

丙、末查本件被告邱奕欽係於一０三年八月二十九日始入監執行，而本院指定於一０三年九月十七日上午十時十分行審判程序，已經合法於被告邱奕欽入監前之一０三年八月二十一日由與被告邱奕欽同住之同居人即祖父邱火盛收受，此有本院卷附之送達證書在卷可稽，被告邱奕欽並於本院審理時供述：「我是八月二十九日入監，入監前一天我爺爺有交給我今天的傳票。」等語（詳本院一０三年九月十七日審判筆錄第二三頁），是被告邱奕欽雖於入監未告知法院而由法院提訊，惟已符合刑事訴訟法第二百七十二條後段就審期間之規定，本院自得依法判決，一併敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官劉異海到庭執行職務。

刑事第十三庭審判長法 官 陳晴教