臺灣高等法院104年度上訴字第1454號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上訴字第1454號

上訴人

即被告

蔡長煒

選任辯護人

葉慶人律師

　　　　　　邱宛琳律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣新北地方法院104年度訴字第97號，中華民國104年3月18日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第33004號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、蔡長煒前因酒後駕車及過失致死等案件，經臺灣新北地方法院以99年度交易字第631號分別判處有期徒刑3月、6月，均緩刑3年確定；又因妨害自由案件，經臺灣臺北地方法院以100年度易字第1788號（起訴書誤載為100年度簡字第1996號）判處有期徒刑6月，經上訴後，由本院以100年度上訴字第3358號改判處有期徒刑5月確定，上開緩刑遂經臺灣新北地方法院以101年度撤緩字第73號裁定撤銷，前揭三案並經本院101年度聲字第2364號裁定應執行有期徒刑1年確定，嗣於民國101年11月16日易科罰金執行完畢。

二、蔡長煒明知具有殺傷力之空氣槍、改造手槍及子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條所列管之槍枝、彈藥，非經中央主管機關許可，不得無故寄藏、持有，竟仍基於寄藏具殺傷力空氣槍、改造手槍及子彈之犯意，於103年1、2月間某日，在新北市土城區某處，自真實姓名、年籍不詳、綽號「蝗蟲」之成年男性友人處取得具殺傷力由仿半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬滑套及土造金屬槍管而成之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個）、空氣槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）及直徑8.8±0.5mm之非制式子彈5顆後，即未經許可受託寄藏而持有之。

三、蔡長煒於103年12月11日下午2時40分許，駕駛車號000-0000號自用小客車，行經新北市板橋區四川路二段130巷巷口時，因形跡可疑而遭新北市政府警察局板橋分局信義派出所巡邏員警黃振傑、葉洋辰攔查。蔡長煒為規避員警攔查，即駕車闖越紅燈而加速逃離現場，員警黃振傑等人見狀遂駕駛警用機車在後追捕。迨追至新北市○○區○○路○段000號前時（起訴書誤載為中央路一段85號前），員警葉洋辰駕駛另台警用機車阻擋在蔡長煒所駕上開自用小客車前方攔停，員警黃振傑則駕駛車號000-000號警用普通重型機車至上開自用小客車駕駛座車門旁，並伸手抓住門把示意蔡長煒停車受檢（起訴書誤認員警黃振傑有下車）。詎蔡長煒明知黃振傑係依法執行職務之員警，竟基於傷害、損壞公務員職務上掌管物品及對依法執行職務之公務員施以強暴之犯意，突然駕車左轉撞開上開黃振傑所騎乘之警用機車，伸手抓住該自用小客車門把之員警黃振傑因此遭拖行公尺後翻滾跌落在地，因而受有右臀部挫傷、右手及右膝皮膚擦傷等傷害，所騎乘之上開車號警用機車車頭蓋板、後照鏡、剎車拉桿、燈組、警報器亦因此受損不堪使用，蔡長煒即以此強暴方式妨害員警黃振傑依法執行職務。

四、嗣員警黃振傑起身後與員警葉洋辰仍一同駕駛警用機車追趕，追至新北市土城區中央路三段捷運永寧站附近時，員警葉洋辰緊急調控路口號誌，造成該路段塞車，蔡長煒被迫棄車持槍逃逸，員警黃振傑追趕至該捷運永寧站2號出口處將蔡長煒撲倒制伏逮捕而查獲，並在其身上扣得上開改造手槍1枝（含彈匣1個）、非制式子彈5顆（其中2顆經鑑驗試射後，已不具殺傷力），另在其所駕駛之上開自用小客車內扣得上開空氣槍1枝及與本案無關之愷他命1瓶（毛重10.66公克，另由新北市政府警察局依法裁處）等物，始悉上情。

五、案經黃振傑告訴暨新北市政府警察局板橋分局移請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力有無之判斷：本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告及其辯護人對本院提示之卷證，亦均表示同意作為證據等語在卷（見本院卷第33頁），且卷內之文書證據及證人於審判外之陳述，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且被告及其辯護人未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況。綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力。

貳、實體方面：

一、前揭事實，迭據上訴人即被告蔡長煒於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（見偵卷第6頁反面至第7頁反面、第49頁至第50頁、第83頁至第84頁、原審卷第35頁、第44頁、本院卷第32頁反面、第55頁反面），核與證人即員警黃振傑、葉洋辰於偵查中證述情節大致相符（見偵卷第52頁至第53頁、第76頁正、反面），並有板橋中興醫院於103年12月11日出具之診斷證明書（見偵卷第20頁）、估價單（見偵卷第78頁）、現場照片8幀（見偵卷第21頁至第22頁反面）、警用機車受損照片3幀（見偵卷第25頁正、反面）、告訴人即警員黃振傑傷勢照片4幀（見偵卷第26頁正、反面）附卷可稽，復有上開改造手槍1枝（含彈匣1個）、空氣槍1枝、非制式子彈5顆等物扣案可資佐證。而上開改造手槍1枝及子彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果為：「一、送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬滑套及土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈5顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8±0.5mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力。」等語，有該局103年12月29日刑鑑字第0000000000號鑑定書1件在卷可按（見偵卷第89頁至第91頁反面）。上開空氣槍1枝經送新北市政府警察局鑑定結果為：「送鑑空氣槍1枝（槍枝管制編號新北鑑0000000000），認係氣體動力式槍枝，以拋棄式（12g）二氧化碳高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試三次，其中彈丸（直徑5.96mm、重量0.88g）最大發射速度為132公尺/秒，計算其動能約7.7焦耳，換算其單位面積動能為27焦耳/平方公分。」等語，亦有該局103年12月17日北警鑑字第0000000000號鑑驗書一份在卷可參（見偵卷第105頁至第106頁），足認被告上開所為不利於己之自白與事實相符，應可採信。是本案事證明確，被告犯行洵堪認定。

二、論罪科刑：

㈠、核被告就寄藏上開槍枝、子彈部分所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之空氣槍或改造手槍罪，及同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。被告受人委託代為保管上開槍枝、子彈，其保管持有為寄藏之當然結果，不另論罪。又被告未經許可，無故寄藏空氣槍、改造手槍、子彈，其寄藏之繼續，為行為之繼續，至寄藏行為終了時，應各僅成立一罪。被告以一行為同時寄藏上開空氣槍、改造手槍及子彈，係以一行為觸犯數構成要件不同之罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重依未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。

㈡、被告就上開撞損警用機車、拖行員警成傷部分所為，則係犯刑法第135條第1項之對依法執行職務之公務員施以強暴罪、同法第138條之損壞公務員職務上掌管物品罪及同法第277條第1項之傷害罪。其中刑法第138條為同法第354條之特別規定，不另論同法第354條之毀損罪。又被告以一駕車撞開警用機車並拖行員警成傷之行為，同時犯上開妨害公務、損壞公務員職務上掌管之物品及傷害等罪，亦為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重依損壞公務員職務上掌管之物品罪處斷。被告所犯上開未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及損壞公務員職務上掌管之物品罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

㈢、被告前因酒後駕車及過失致死等案件，經臺灣新北地方法院99年度交易字第631號分別判處有期徒刑3月、6月，均緩刑3年確定；又因妨害自由案件，經臺灣臺北地方法院100年度易字第1788號（起訴書誤載為100年度簡字第1996號）判處有期徒刑6月，經上訴後，由本院100年度上訴字第3358號撤銷原判決，改判有期徒刑5月確定，上開緩刑遂經臺灣新北地方法院101年度撤緩字第73號裁定撤銷，前揭三案並經本院101年度聲字第2364號裁定應執行有期徒刑1年確定，嗣於101年11月16日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表1件在卷可參，其受有期徒刑執行完畢後五年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈣、末按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固定有明文。惟刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上第1165號判例參照）。本件被告所寄藏之槍枝除上開具有殺傷力之改造手槍外，並有寄藏空氣槍，復有具殺傷力之非制式子彈5顆，是其所寄藏之槍彈數量非少，業已嚴重危害社會治安，難謂對社會治安造成之危害並非重大；又其不僅寄藏上開危害社會治安之槍枝及子彈，且於員警攔查時猶以對員警施強暴、傷害及損壞警用機車等行為意圖逃脫，無視公權力之執行，惡性非輕，揆諸前揭說明，被告並無另有特殊之原因或環境等，在客觀上足以引起一般同情之處，實無堪資憫恕可言，且本院已因其坦承犯行及就傷害部分嗣後已與被害人黃振傑達成民事和解而於各該犯罪之法定刑內予以審酌，亦均無情輕法重之憾，是本件應均無刑法第59條規定之適用，附此敘明。

三、撤銷改判部分（即損壞公務員職務上掌管物品等罪部分）：原審對被告所犯損壞公務員職務上掌管物品部分予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告於本院審理期間已與傷害犯行之被害人黃振傑達成民事和解，賠償被害人損失，有和解書1件在卷足憑，原判決未及參酌，尚有未洽。被告上訴意旨否認此部分犯罪及指有刑法第59條規定適用，固經本院指駁如前而無可採。惟其另以已與被害人黃振傑和解，原判決未及審酌為由提起上訴，則非無理由。原判決就此部分既有可議之處，此部分自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告有如事實欄所載之犯罪前科，素行非佳，且為規避警方查緝，竟以強暴之方式駕車撞倒警用機車併拖行執行公務之警員黃振傑成傷，惡性非輕，惟念其犯後始終坦承犯行，且已與被害人即警員黃振傑達成民事和解，已如前述，兼衡其犯罪動機、手段及告訴人所受傷勢、警用機車受損程度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

四、上訴駁回部分（即違反槍砲彈藥刀械管制條例部分）：原審以被告就此部分所為事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款之規定，併審酌被告有如事實欄所載之犯罪前科，素行非佳，且未經許可寄藏具殺傷力之改造手槍、空氣槍及子彈，對於他人生命、身體之安全具有高度危險性，兼衡所寄藏之改造手槍、空氣槍各為1枝，具殺傷力之子彈共計5顆，嚴重危害社會及犯罪後坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑3年6月，併科罰金新臺幣10萬元，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，而扣案之上開仿半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬滑套及土造金屬槍管而成之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個）、空氣槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）及直徑8.8±0.5mm非制式子彈3顆，均具有殺傷力，已如前述，即屬違禁物，不問何人所有，均應依刑法第38條第1項第1款規定沒收之。至其餘具殺傷力之2顆非制式子彈，經鑑定試射後，即失其效能而不具殺傷力，已非屬違禁物，爰不予宣告沒收。經核其此部分認事用法及量刑均無不當，被告上訴意旨，以本件情輕法重而應有刑法第59條規定之適用，原判決未予適用，有「未適用法則」及「判決不備理由」之違誤云云為由，指摘原審判決不當，惟關於本件無刑法第59條規定之適用，已如前述，次按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。原判決認定被告此部分違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，就科刑之部分，已審酌刑法第57條各款規定事項，而為量刑理由，經核亦未高於法定刑度，即不能任意指違法，是被告就此違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行部分之上訴並無理由，應予駁回。

五、查被告行為後，刑法第50條已於102年1月23日修正公布，並自102年1月25日生效。修正前刑法第50條：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」規定，業經修正為：「（第1項）裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。（第2項）前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，是依修正後規定，裁判前所犯數罪如存有該條第1項但書各款所列情形者，須經由受刑人請求，檢察官始得聲請法院定應執行刑。次按「併合處罰之數罪本屬各自獨立之罪，其罪責分別存在，僅係處罰上發生合併之關係。倘併罰數罪之宣告刑，其中得易刑處分者與不得易刑處分者併合處罰結果，而不得易刑，造成受刑人之不利益，有違限制刑罰加重之恤刑目的。102年1月23日修正公布施行之刑法第50條第1項規定：『裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪』，第2項規定：『前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之』，故裁判確定前犯數罪，而有修正後刑法第50條第1項但書之情形，除受刑人於判決確定後請求檢察官聲請定應執行刑者外，不適用併合處罰之規定，賦予受刑人選擇權，以符合其實際受刑利益。從而修正後刑法第50條之規定，自較修正前之規定為有利於受刑人」（最高法院102年度台抗字第108號裁定參照）。故本件被告行為後，刑法第50條既已修正，自應適用該修正後之刑法第50條規定，是本件即不定應執行刑，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第135條第1項、第138條、第277條第1項、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官李嘉明到庭執行職務。

刑事第二十二庭審判長法 官 劉嶽承

附錄本案論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第4項未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。

中華民國刑法第135條第1項對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處三年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。

中華民國刑法第138條毀棄、損壞或隱匿公務員職務上掌管或委託第三人掌管之文書、圖畫、物品，或致令不堪用者，處五年以下有期徒刑。

中華民國刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。