臺灣高等法院104年度上訴字第1785號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上訴字第1785號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

徐瀚東

選任辯護人

陳佑寰律師（法律扶助律師）

上訴人

即被告

呂學信

選任辯護人

陳君沛律師

選任辯護人

吳品嫺律師

上訴人

即被告

吳問問

選任辯護人

王淑琍律師

上訴人

即被告

吳癸旻

選任辯護人

趙元昊律師

選任辯護人

洪若純律師

上訴人

即被告

陳柏諭

選任辯護人

王志超律師

　　　　　　郭曉丰律師

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院102 年度訴字第589號，中華民國104年6月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102 年度偵字第86號、第596號、第4579號、第4580 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、徐瀚東、呂學信、吳問問、吳癸旻均知悉甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）為公告列管之第二級毒品，不得販賣及持有，竟各為以下販賣第二級毒品行為：

㈠徐瀚東單獨基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，使用未扣案門號0000000000號、0000000000號行動電話（以上各含SIM 卡一張，且皆未扣案），作為販賣第二級毒品甲基安非他命之聯絡工具，或以不詳方式，先與如附表一編號1至3、5至9所示之人聯絡販售甲基安非他命事宜後，繼於附表一編號1至3、5至9所示時間、地點，依約交付如附表一編號1至3、5至9所示重量之甲基安非他命與附表一編號1 至3、5至9所示之人，並收取如附表一編號1至3、5至9所示之人交付之對價金錢而販賣第二級毒品既遂。

㈡徐瀚東與呂學信基於共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由徐翰東使用未扣案之門號0000000000號行動電話，呂學信使用未扣案之門號0000000000號行動電話（均含未扣案SIM 卡各一張），作為販賣第二級毒品甲基安非他命之聯絡工具，先由徐瀚東與如附表一編號4 所示之陳春森連絡販售甲基安非他命事宜後，繼由呂學信於附表一編號4所示時間、地點，依約交付如附表一編號4所示重量之甲基安非他命與陳春森，並收取陳春森交付、如附表一編號4 所示之對價金錢，再轉交予徐翰東，而共同販賣第二級毒品既遂。

㈢呂學信單獨基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，使用未扣案之門號0000000000號行動電話或未扣案且門號不詳之電話，作為販賣甲基安非他命之聯絡工具，先與如附表一編號10至16所示之人聯絡販售甲基安非他命事宜後，繼於附表一編號10至16所示時間、地點，依約交付如附表一編號10至16所示重量之甲基安非他命與如附表一編號10至16所示各該編號所示之人，並收取如附表一編號11至16所示之人交付之對價金錢而販賣第二級毒品既遂。

㈣吳問問單獨基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，使用扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張）或未扣案且門號不詳之行動電話，作為販賣甲基安非他命聯絡工具，先與如附表一編號17、20、23、24所示之人聯絡販售甲基安非他命事宜後，繼於附表一編號17、20、23、24所示時間、地點，依約交付附表一編號17、20、23、24所示重量之甲基安非他命與如附表一編號17、20、23、24所示之人，並收取附表一編號17、20、23所示之人交付之對價金錢而販賣第二級毒品既遂。

㈤吳問問與張一平（業經原審判處罪刑確定）基於共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由吳問問使用扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張），另由張一平使用未扣案之門號 0000000000 號行動電話（含未扣案SIM 卡一張），作為販賣甲基安非他命之聯絡工具，先由吳問問與附表一編號18、19所示之陳建成聯絡販售甲基安非他命事宜後，繼由張一平於附表一編號18、19所示時間、地點，依約交付如附表一編號18、19所示重量之甲基安非他命與陳建成，並收取陳建成交付、如附表一編號18、19所示之對價金錢，再轉交予吳問問，而共同販賣第二級毒品既遂。

㈥吳問問與吳癸旻基於共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由吳問問使用扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張）一支作為販賣甲基安非他命聯絡工具，或以不詳方式，先由吳問問與如附表一編號21、22所示之陳建成聯絡販售甲基安非他命事宜後，繼由吳癸旻於附表一編號21、22所示時間、地點，依約交付如附表一編號21、22所示重量之甲基安非他命與陳建成，並收取陳建成交付、如附表一編號21、22所示之對價金錢，再轉交予吳問問，而共同販賣第二級毒品既遂。

二、吳問問、吳癸旻均知悉愷他命（俗稱K 他命）為公告列管之第三級毒品，不得販賣及持有，竟基於共同販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，由吳問問使用扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張）作為販賣愷他命聯絡工具，先由吳問問與如附表一編號25所示之呂學信連絡販售愷他命事宜後，繼由吳癸旻於附表一編號25所示時間、地點，依約交付如附表一編號25所示重量之愷他命與呂學信，並收取呂學信交付、如附表一編號25所示之對價金錢，再轉交予吳問問，而共同販賣第三級毒品既遂。

三、吳問問知悉甲基安非他命係經列管之第二級毒品，且屬藥事法所管制之禁藥，不得非法轉讓、持有，竟單獨基於轉讓禁藥之犯意，使用扣案之門號0000000000 號行動電話（含SIM卡1 張）或未扣案且門號不詳之電話，作為轉讓甲基安非他命之聯絡工具，先與如附表二編號1、2所示之張一平聯絡轉讓甲基安非他命事宜後，繼於如附表二編號1、2所示時間、地點，轉讓如附表二編號1、2所示甲基安非他命與張一平。

四、吳癸旻於其同居女友吳問問為附表一編號17所示販賣第二級甲基安非他命及附表二編號1、2所示轉讓禁藥（甲基安非他命）犯行時，竟基於幫助吳問問販賣第二級毒品及轉讓禁藥之犯意，而分別為以下行為：

㈠吳癸旻明知吳問問於如附表一編號17所示時間，欲販售甲基安非他命與張一平時，竟仍駕駛汽車搭載吳問問至附表一編號17所示地點，由吳問問販售附表一編號17所示金額、重量之甲基安非他命與張一平。

㈡吳癸旻明知吳問問於如附表二編號1、2所示時間，欲轉讓禁藥（甲基安非他命）與張一平時，仍駕駛汽車搭載吳問問至各該編號所示地點，由吳問問轉讓如附表二編號1、2所示重量之甲基安非他命與張一平。

五、陳柏諭單獨基於轉讓偽藥愷他命之犯意，使用未扣案之門號0000000000 號行動電話（含未扣案SIM卡）作為聯絡工具，先與如附表二編號3 所示之詹景皓連絡轉讓愷他命事宜後，繼於附表二編號3所示時間、地點，依約交付如附表二編號3所示重量之愷他命與詹景皓。

六、案經內政部警政署刑事警察局移送暨臺北市政府警察局松山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、本院審理範圍之說明：檢察官原起訴⑴被告徐翰東涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪及同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（起訴書附表一編號1 至11，共11罪）、⑵被告呂學信涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（起訴書附表一編號5、附表二編號1至7，共8罪）、⑶被告吳問問涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪及同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（起訴書附表三編號1至11，共11罪）、⑷被告吳癸旻涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪及同條例第4 條第3項之販賣第三級毒品罪（起訴書附表三編號1 至11，共11罪）、⑸被告陳柏諭涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪及同條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪（起訴書附表一編號3、附表四編號1、2，共3罪，另檢察官於起訴書所犯法條欄中稱被告陳柏諭另犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪云云，顯係誤載，亦此敘明）、⑹共同被告張一平涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（起訴書附表三編號4、5，共2 罪）（另張家豐、周書宇被訴違反毒品危害防制條例犯行，業經原審另行審結論罪科刑，併此說明）。經原審審理結果，就：⑴被告徐翰東被訴如起訴書附表一編號3、6之販賣第二級毒品犯行、⑵被告吳癸旻被訴如起訴書附表三編號4、5、6、9、10之販賣第二級毒品犯行、⑶被告陳柏諭被訴如起訴書附表一編號3 、附表四編號1 之販賣第三級毒品犯行，均判處無罪在案，上述經原審判處無罪之部分，均未經檢察官提起上訴，另共同被告張一平被訴如起訴書附表三編號4、5販賣第二級毒品犯行，固經原審判處罪刑在案，惟未經檢察官及共同被告張一平提起上訴，是上述部分，業已確定，並非本院審理之範圍。本院審理之範圍，自僅限於經被告徐翰東上訴（即起訴書附表一編號1、2、4、5、7 至11，亦即本判決附表一編號1至9）、被告呂學信上訴（即起訴書附表一編號5、附表二編號1至7，亦即本判決附表一編號4、10至16）、被告吳問問上訴（即起訴書附表三編號1 至11，亦即本判決附表一編號17至25、附表二編號1、2）、檢察官及被告吳癸旻上訴（即起訴書附表三編號1至3、7、8、11，亦即本判決附表一編號17、21、22、25、附表二編號1、2）、被告陳柏諭上訴（即起訴書附表四編號2，亦即本判決附表二編號3）部分，先予敘明。

貳、證據能力之判斷：本件資以認定犯罪事實之各項證據中，就被告以外之人於審判外之陳述（如後述陳建成、陳春森、謝山川、李宗桓、蕭詠銓、詹景皓、張一平、被告吳問問〈就被告徐翰東、呂學信犯罪事實之證述〉、被告吳癸旻〈就被告呂學信犯罪事實之證述〉、被告呂學信〈就被告徐翰東、吳問問、吳癸旻犯罪事實之證述〉於警詢、偵訊時之證述），檢察官、被告、辯護人於本院審理中，於依法提示並詢問對於證據能力之意見後，均表示同意作為證據（見本院卷第207 頁正反面、第211至213頁），且其中證人陳建成、陳春森、謝山川、李宗桓、蕭詠銓、詹景皓、張一平、被告吳問問、吳癸旻呂學信於檢察官訊問時所為之證述，復經合法具結在案，經核並無刑事訴訟法第158條之3所定不得作為證據之情形，且檢察官、被告、辯護人既均依刑事訴訟法第159 條之5第1項規定同意此等被告以外之人於審判外之陳述作為證據，本院審酌該等陳述作成時之情況，亦認為均適宜為證據受調查，而有證據能力；另被告之自白及其他不利之陳述，以及各個非供述證據，均未經檢察官、被告、辯護人爭執其證據能力，且核無公務員違背法定程序而取得並致無證據能力之情形，自均有證據能力，合先敘明。

參、認定犯罪事實所憑證據及其理由：

一、如事實欄一㈠、㈡（即如附表一編號1至9）所示，被告徐瀚東單獨或與被告呂學信共同販賣第二級毒品甲基安非他命之行為：

㈠如附表一編號1所示犯行：如附表一編號1 所示被告徐翰東販賣第二級毒品甲基安非他命予吳問問之犯行，業據被告徐瀚東迭於警詢（見 102年度偵字第4579號卷第8頁正反面）、偵訊（見102年度偵字第4579 號卷第116頁）、原審（見原審卷二第90頁反面至第91頁、原審卷三第187頁反面、第193頁反面）及本院審理（見本院卷第204 頁反面、第288至289頁）時，皆坦認不諱；核與被告吳問問於警詢（見102 年度偵字第86號卷一第55頁反面至第56頁）、偵訊（見102 年度偵字第86號卷一第265頁）及原審行準備程序時（見原審卷二第114頁）證述內容相符。堪認被告徐瀚東自白與事實相符，此部分犯行可堪認定。

㈡如附表一編號2所示犯行：如附表一編號2 所示被告徐翰東販賣第二級毒品甲基安非他命予吳問問之犯行，業據被告徐瀚東迭於偵訊（見102年度偵字第4579 號卷第115頁）、原審（見原審卷二第90頁反面至第91頁、原審卷三第187頁反面、第193頁反面）及本院審理（見本院卷第204頁反面、第288至289 頁）時，皆坦認不諱；且被告吳問問於偵訊（見102 年度偵字第86號卷一第265 頁）及原審行準備程序時（見原審卷二第114 頁），亦證稱：伊當日在被告徐瀚東住處交易第二級毒品甲基安非他命時，適證人李明泓亦撥打電話向其購買如附表一編號23所示甲基安非他命等情，並有被告吳問問與證人李明泓之通訊監察譯文及原審101年度聲監字第1071號通訊監察書（見101 年度聲拘字第256號卷第38至40頁、第66頁至第67頁）、證人李明泓使用之門號0000000000號行動電話通聯調閱查詢單與通聯紀錄（見101 年度聲拘字第256號卷第186頁至第189頁、第181頁、第190 頁及反面）等存卷可憑。堪認被告徐瀚東自白與事實相符，此部分犯行可堪認定。

㈢如附表一編號3所示犯行：如附表一編號3 所示被告徐翰東販賣第二級毒品甲基安非他命予陳春森之犯行，業據被告徐瀚東迭於警詢（見102年度偵字第4579號卷第5頁反面）、偵查（見102年度偵字第4579號卷第114頁至第115頁）、原審（見原審卷二第90頁反面至第91頁、原審卷三第187頁反面、第193頁反面）及本院審理（見本院卷第204 頁反面、第288至289頁）時，皆坦認不諱，；核與證人陳春森於警詢、偵訊（見102年度偵字第596 號卷第10頁反面至第11頁、第27頁至第28頁）時證述內容相符，此外，並有被告徐瀚東與證人陳春森之通訊監察譯文、原審101年度聲監字第784號通訊監察書與證人陳春森之通聯調閱查詢單暨通聯紀錄（見101 年度聲拘字第256 號卷第59頁及反面、第118頁、第114頁、第122頁至第123頁反面）暨證人陳春森指認被告徐瀚東之指認犯罪嫌疑人紀錄表（見102年度偵字第596號卷第14頁）存卷可憑，堪認被告徐瀚東自白與事實相符，此部分犯行可堪認定。

㈣如附表一編號4所示犯行：

⒈如附表一編號4 所示被告徐翰東、呂學信共同販賣第二級毒品甲基安非他命予陳春森之犯行，業據被告徐瀚東、呂學信於警詢（見102年度偵字第4579號卷第5頁反面至第7頁；102年度偵字第86號卷一第14頁至第15頁）、偵訊（見102年度偵字第4579號卷第115頁；102 年度偵字第86號卷一第256頁至第257頁）、原審（見原審卷二第90 頁反面至第91頁；第95頁反面、原審卷三第187頁反面、第193頁反面；第204頁）及本院審理（見本院卷第204頁反面、第288至289 頁）時，皆坦認不諱；且證人陳春森於警詢及偵訊時（見102年度偵字第596號卷第10頁至第12頁反面、第27頁、第28頁），亦對其使用門號0000000000號行動電話與被告徐瀚東使用之門號0000000000號行動電話，於101 年8月9日下午12時58分49秒許至同日下午7時36分3秒許通話內容，係要向被告徐瀚東購買甲基安非他命4公克，被告徐瀚東要求之代價為1萬2000元，伊殺價為1 萬1000元，其後由被告呂學信送至其住處樓上等情；並有被告徐瀚東與證人陳春森之通訊監察譯文及原審101年度聲監字第784號通訊監察書（見101年度聲拘字第256號卷第119頁至第120頁、第59頁及反面）、被告呂學信及證人陳春森指認徐翰東之指認犯罪嫌疑人紀錄表（見102 年度偵字第86號卷一第22頁，102年度偵字第596號卷第14頁）存卷可憑，堪信被告徐瀚東、呂學信之自白徵而可信，此部分犯行可堪認定。

⒉至證人陳春森在警詢及偵查中，雖證稱因被告呂學信送來之甲基安非他命重量不足而拒絕收受付款，否認有完成本次交易，然被告徐瀚東、呂學信業皆坦認有收到證人陳春森所交付購買毒品之價款1 萬1000元，顯見證人陳春森所述已難遽信；再稽之被告徐瀚東與證人陳春森於101 年8月9日晚間7時36分許3秒許之通訊監察譯文，被告徐瀚東仍傳送內容為「真的要12號球鞋辣，11號穿不下去」之簡訊與證人陳春森（見101年度聲拘字第256號卷第121 頁），而上開簡訊之真意，係被告徐瀚東收到呂學信交還、由陳春森交付之1 萬1000元毒品交易價款後，認與伊原先宣稱之1 萬2000元不符，故去電予陳春森表示要1萬2000元才行，賣1萬1000元做不下等語，亦經被告徐瀚東在偵查中供述明確（見102 年度偵字第4579號卷第115 頁），是證人陳春森此部分證述不足採信，亦此敘明。

㈤如附表一編號5所示犯行：如附表一編號5 所示被告徐翰東販賣第二級毒品甲基安非他命予吳泓哲之犯行之事實，業據被告徐瀚東迭於警詢（見102 年度偵字第4579號卷第3頁反面至第4頁反面）、偵訊（見102年度偵字第4579號卷第114頁）、原審（見原審卷二第90頁反面至第91頁、原審卷三第187頁反面、第193頁反面）及本院審理（見本院卷第204頁反面、第288至289 頁）時，皆坦認不諱，並有被告徐瀚東與吳泓哲之通訊監察譯文及原審101年度聲監續字第727號通訊監察書（見101 年度聲拘字第256號卷第110頁及反面、第61頁及反面）及吳泓哲之通聯調閱查詢單與通聯紀錄（見101 年度聲拘字第256 號卷第106頁、第112頁及反面）存卷可憑；至上開通訊監察譯文（見101 年度聲拘字第256號卷第110頁及反面）中，吳泓哲雖係向被告徐翰東表示「你那邊有錢可以借嗎」，被告徐翰東則詢問吳泓哲「你要跟我借多少錢」，吳泓哲稱「你能借多少」，被告徐翰東稱「看你阿」，吳泓哲則稱「借個2 千吧」，似僅係吳泓哲有意向被告徐翰東借款2000元而相約見面，惟訊之被告徐翰東對上開通訊監察譯文業明確供稱：此係與吳泓哲約妥以2000元價格販賣甲基安非他命1公克予吳泓哲等語（見102年度偵字第4579號卷第4頁反面、第114頁），而坦認係屬毒品交易之暗語，此觀吳泓哲原本係希望與被告徐翰東相約在臺北市區見面，嗣竟應被告指示，專程前往新北市○○區○○路0段000號附近見面，為此次見面前後通聯相距時間達1小時25 分，亦有上揭通訊監察譯文可稽，允非僅為借款2000元所願為，堪認被告徐瀚東此部分自白與事實相符，此部分犯行可堪認定。

㈥如附表一編號6所示犯行：如附表一編號6 所示被告徐翰東販賣第二級毒品甲基安非他命予吳泓哲之犯行，業據被告徐瀚東於警詢（見102 年度偵字第4579 號卷第4 頁反面至第5頁反面）、偵訊（見102年度偵字第4579號卷第114頁）、原審（見原審卷二第91頁、原審卷三第187頁反面、第193頁反面）及本院審理（見本院卷第204 頁反面、第288至289頁）時，皆坦認不諱，並有被告徐瀚東與吳泓哲之通訊監察譯文及原審101年度聲監續字第727 號通訊監察書（見101 年度聲拘字第256號卷第111頁及反面、第61頁正反面）、吳泓哲之通聯調閱查詢單暨通聯紀錄（見101 年度聲拘字第256 號卷第106頁、第113頁）存卷可憑；況觀諸上開通訊監察譯文（見101年度聲拘字第256號卷第111 頁及反面）中，被告徐翰東於應允與吳泓哲相約見面後，有詢問吳泓哲「OK，然後一樣嗎」，吳泓哲則稱：「見面講好不好」，足見被告徐翰東與吳泓哲前已有進行過相同之事務（諸如交易等），被告徐翰東始以「一樣嗎」等語詢問吳泓哲，且吳泓哲顯然不願於電話中明確陳述討論此事，而有於電話中隱諱雙方見面目的之情，對此，被告徐翰東亦坦承係與吳泓哲約妥以2000 元價格販賣甲基安非他命1公克予吳泓哲等語（見102 年度偵字第4579號卷第5頁反面、第114頁），參以被告徐翰東前即有販賣第二級毒品甲基安非他命予吳泓哲之犯行，業經本院認定在案（即附表一編號5 犯行），堪為被告徐翰東於前述通訊監察譯文中稱「一樣嗎」等語之佐證，堪認被告徐瀚東此部分自白與事實相符，此部分犯行可堪認定。

㈦如附表一編號7所示犯行：如附表一編號7 所示被告徐翰東販賣第二級毒品甲基安非他命予被告呂學信之犯行，業據被告徐瀚東迭於警詢（見102年度偵字第4579號卷第8頁反面）、偵訊（見102 年度偵字第4579 號卷第116頁）、原審（見原審卷二第91頁）、原審卷三第197頁反面、第193頁反面）及本院審理（見本院卷第204 頁反面、第288至289頁）時，皆坦認不諱供述明確，核與被告呂學信於偵訊（見102 年度偵字第86號卷一第258頁）及原審審理（見原審卷二第96 頁及反面）證述內容相符，復有被告呂學信指認被告徐瀚東之指認犯罪嫌疑人紀錄表（見102 年度偵字第86號卷一第22頁）存卷可考。堪認被告徐瀚東自白與事實相符，此部分犯行可堪認定。

㈧如附表一編號8所示犯行：如附表一編號8 所示被告徐翰東販賣第二級毒品甲基安非他命予被告呂學信之犯行，業據被告徐瀚東迭於警詢（見102 年度偵字第4579號卷第8頁反面）、偵訊（見102年度偵字第4579 號卷第116頁）、原審（見原審卷二第91頁、原審卷三第197頁反面、第193頁反面）及本院審理（見本院卷第204 頁反面、第288至289頁）時，皆坦認不諱，核與被告呂學信在偵訊（見102年度偵字第86號卷一第257頁至第258頁）及原審時（見原審卷二第96 頁及反面）證述內容相符，並有被告呂學信指認被告徐瀚東之指認犯罪嫌疑人紀錄表（見102 年度偵字第86號卷一第22頁）存卷可考。堪認被告徐瀚東自白與事實相符，此部分犯行可堪認定。

㈨如附表一編號9所示犯行：如附表一編號9 所示被告徐翰東販賣第二級毒品甲基安非他命予張惠如之犯行，業據被告徐瀚東迭於警詢（見102年度偵字第4579號卷第7頁至第8頁）、偵訊（見102 年度偵字第4579 號卷第115頁）、原審（見原審卷二第91頁、、原審卷三第187頁反面、第193頁反面）及本院審理（見本院卷第204 頁反面、第288至289頁）時，皆坦認不諱，並有被告徐瀚東與張惠如之通訊監察譯文（見101 年度聲拘字第256號卷第127頁）及張惠如之通聯調閱查詢單及通聯紀錄（見101年度聲拘字第256號卷第124頁、第128頁至第129 頁）存卷可憑。觀諸上揭通訊監察譯文，被告徐翰東與張惠如之前3通通話（101年10月9日下午2時23分59秒起至同日下午4 時25分06秒止），被告徐翰東之行動電話基地台位置均在基隆市○○區○○街0000號樓頂，而依通訊監察譯文觀之，張惠如則係自桃園前往被告指定之基隆市暖暖區頂好超市，嗣於第4 通通訊監察譯文中，張惠如即向被告徐翰東稱「你說這邊總共是3 個是不是」「這邊是3個嗎」「你說這邊是3個對不對」「總共3 個」「你怎麼沒分3 個用，這樣我怎麼用」，亦即被告徐翰東係於同日下午4時25分06秒第3通通聯與張惠如最後確認約定地點後，張惠如於同日下午4 時29分45秒許即去電被告徐翰東而為上述陳述，足見被告徐翰東與張惠如於見面後不久旋即分開，張惠如並自被告徐翰東處取得「總共3 個，但未分開」之物品，張惠如離去後不久即對於該物品並無分開，導致其不易使用，對被告徐翰東略有微詞，觀諸上述通訊監察內容，核與毒品取得困難，買賣雙方（尤其是買方）往往願意長途跋涉以完成交易，且實際進行毒品交易時，雙方停留交易時間甚為短暫以避免查緝，買方於取得毒品後急欲即行施用等情相符，訊之被告徐翰東亦供稱：伊交給張惠如一包3 克的甲基安非他命，張惠如即給伊7000元現金，後來離開後，張惠如有打給伊，說怎麼沒有分裝成3小包，所以才有這個對話等語（見102年度偵字第4579號卷第115 頁），是上開通訊監察譯文，自堪為被告徐翰東前開自白之佐證。堪認被告徐瀚東自白與事實相符，此部分犯行可堪認定。

㈩按毒品危害防制條例為遏止毒品之流通、氾濫，對於凡有利於毒品流通之行為，舉凡運輸、販賣、轉讓等，均設有刑罰處罰，其中之販賣與運輸，客觀上行為人均具有將毒品交付予他人之外觀，惟販賣毒品之罪責明顯高於轉讓毒品，是販賣與轉讓之分際，允為重要之問題。所謂販賣，倘解為凡將毒品交付予他人，並自對方處取得金錢者均屬之，並執為其與轉讓間之分別，亦即轉讓僅限於「無償贈與」者，凡受領毒品者另為金錢交付者，均屬販賣，則受他人託付而代為購買毒品，嗣取得毒品後交付該人並自該人處取得等額金錢者，亦屬販賣，殊非事理之平，輒生罪責不相當之疑義，是我國實務，多將買賣與轉讓之區別，界定為「營利意圖之有無」，亦即轉讓為「無營利意圖之交付」，而販賣則為「有營利意圖之交付」（最高法院97年度台上字第4862號、99 年度台上字第7328號、104年度台上字第2668號判決意旨參照），至營利意圖，乃指行為人欲藉由毒品之交付而獲取財產上利益之動機、目的，此為行為人之主觀心理狀態，審判者僅得由客觀表露於外之行為、事實等，進行判斷，一般而言，將毒品以高於原本取得之代價交予他人（即俗稱「低買高賣」），自足以認定行為人有販賣毒品之營利意圖，惟所謂營利意圖之認定，並不僅以此為限，舉凡購入毒品後將部分毒品扣除再以購入之原價賣出（即俗稱「偷斤減兩」）、一次大量購買毒品後再以小量多次轉賣他人（即自居於盤商之地位），均足資為認定行為人具營利意圖之情況證據；此外，在行為人業已認知毒品之違法性及相應刑責之重大性之前提下，猶甘冒遭查緝處罰之風險，以隱匿規避查緝之密行方式，先後多次交付毒品予數個素無特殊親誼關係之人，而領受對價，亦足資為營利意圖認定之依據（中谷雄二郎，「藥物事犯における事實」一文參照）。觀諸被告徐翰東、呂學信所為如附表一編號1至9所示販賣第二級毒品犯行，除附表一編號4 所示犯行，被告徐翰東於收受證人陳春森所交付、少於原本約定金額之價款後，尚去電陳春森抱怨因此將生虧損，業足以認定被告徐翰東、呂學信就此犯行確有營利之意圖外，其餘被告徐翰東所為8 次販賣第二級毒品之犯行，固無被告徐翰東販入價格、轉售後所得利潤之證據，惟觀諸被告徐翰東前已有多項毒品犯罪前科，當知販賣毒品刑度之重，竟仍於短短3個月期間（101 年7月19日起至同年10月10日止），即以電話約定見面地點後進行達9 次交易，販賣對象包含被告吳問問、呂學信、證人陳春森、吳泓哲、張惠如等人，被告徐翰東更自承與張惠如不熟，係友人介紹始敢放心交易，其餘如吳問問、呂學信、陳春森、吳泓哲等，亦無何特殊親誼關係可言，且被告徐翰東與上開購毒者，於電話中或以「借錢」等作為交易毒品之暗語，甚或刻意避免談及毒品交易內容，以「見面再講」等語制止對方不慎提及，倘無利可圖，殊無於短期間內以隱匿規避查緝之密行方式，先後多次交付毒品予數個買受者而領受對價，為此甘冒遭查緝處罰之風險之理，是被告徐翰東就附表一編號1至9所示犯行、被告呂學信就附表一編號4 所示犯行，業於行為之際即具營利意圖，已堪認定。綜上，如事實欄一㈠、㈡所示犯行（即附表一編號1 至9）事證已臻明確，被告徐瀚東、呂學信之各該犯行均堪以認定，悉應依法論處。

二、如事實欄一㈢（即如附表一編號10至16）所示，被告呂學信販賣第二級毒品甲基安非他命之行為：

㈠如附表一編號10所示犯行：

⒈如附表一編號10所示被告呂學信販賣第二級毒品甲基安非他命予李宗桓之犯行，迭據被告呂學信於偵訊（見102年度偵字第86號卷一第254頁）、原審（見原審卷二第95頁反面、第97頁反面、原審卷三第198頁反面至第199頁）及本院審理（見本院卷第204 頁反面、第288至289頁）時，皆坦認不諱；核與證人李宗桓於警詢、偵訊（見102年度偵字第86號卷一第179頁、第181頁、第304頁、第305 頁）證述內容相符；並有被告呂學信與證人李宗桓之通訊監察譯文（見101 年度警聲搜字第2159號卷第153頁）及證人李宗桓之通聯調閱查詢單（見101年度警聲搜字第2159 號卷第150頁）、被告呂學信及證人李宗桓相互指認之犯罪嫌疑人紀錄表（見102 年度偵字第86號卷一第22頁及反面、第185 頁）存卷可憑，堪認被告呂學信自白與事實相符，此部分犯行可堪認定。

⒉稽之上開被告呂學信與證人李宗桓之通訊監察譯文（見101年度警聲搜字第2159號卷第153頁），證人李宗桓雖有提及欲以網路遊戲之星幣償還購買第二級毒品甲基安非他命之1000元，惟訊之被告呂學信堅詞否認業已收訖該筆款項（見原審卷二第95 頁反面，原審卷三第198頁反面），且亦無證據足證被告呂學信確已收得此筆價款，自難憑為認定，惟此並不影響被告呂學信此部分販賣第二級毒品犯行之既遂，亦此敘明。

㈡如附表一編號11所示犯行：如附表一編號11所示被告呂學信販賣第二級毒品甲基安非他命予李宗桓之犯行，業據被告呂學信迭於偵訊（見102年度偵字第86號卷一第254頁至第255頁）、原審（見原審卷二第95頁反面、第97頁反面、原審卷三第198 頁反面至第199 頁）及本院審理（見本院卷第204頁反面、第288至289頁）時，皆坦認不諱；核與證人李宗桓於警詢（見102年度偵字第86號卷一第179 頁、第181頁至第182頁）、偵訊（見102 年度偵字第86號卷一第304頁、第305頁）時證述內容相符；此外，並有被告呂學信與證人李宗桓之通訊監察譯文（見102年度偵字第86號卷一第186頁）、證人李宗桓之通聯調閱查詢單（見101 年度警聲搜字第2159號卷第150 頁）、被告呂學信及證人李宗桓相互指認之犯罪嫌疑人紀錄表（見102 年度偵字第86號卷一第22頁及反面、第185 頁）附卷可考，堪認被告呂學信自白與事實相符，此部分犯行可堪認定。

㈢如附表一編號12所示犯行：如附表一編號12所示被告呂學信販賣第二級毒品甲基安非他命予蕭詠銓之犯行，業據被告呂學信迭於警詢（見102年度偵字第86 號卷一第15頁至第16 頁反面）、偵訊（見102年度偵字第86號卷一第255頁）、原審（見原審卷二第95頁反面、第96頁反面、第97 頁反面、原審卷三第198頁反面至第199頁）及本院審理（見本院卷第204頁反面、第288至289頁）時，皆坦認不諱；核與證人蕭詠銓於警詢及偵查中（見102 年度偵字第86號卷一第215頁反面至第216頁至第217 頁反面、第315頁至第316頁）證述內容相符；並有被告呂學信與證人蕭詠銓之通訊監察譯文及原審101年度聲監字第1071號通訊監察書（見102 年度偵字第86號卷一第318頁及反面、第66 頁及反面）暨證人蕭詠銓之通聯調閱查詢單及通聯紀錄（見101年度聲拘字第256號卷第140頁、第143頁及反面）在卷可憑，堪認被告呂學信自白與事實相符，此部分犯行可堪認定。

㈣如附表一編號13所示犯行：如附表一編號13所示被告呂學信販賣第二級毒品甲基安非他命予蕭詠銓之犯行，業據被告呂學信迭於原審（見原審卷二第96頁反面、第97頁反面、原審卷三第198 頁反面）及本院審理（見本院卷第204頁反面、第288至289 頁）時，皆坦認不諱；核與證人蕭詠銓於警詢及偵查中（見102年度偵字第86 號卷一第215頁反面至第216頁、第315頁至第316 頁）證述內容相符，此外，並有證人蕭詠銓指認被告呂學信之指認犯罪嫌疑人紀錄表（見102 年度偵字第86號卷一第218 頁）存卷可憑，堪認被告呂學信自白與事實相符，此部分犯行可堪認定。

㈤如附表一編號14所示犯行：如附表一編號14所示被告呂學信販賣第二級毒品甲基安非他命予謝山川之犯行，業據被告呂學信迭於偵訊（見 102年度偵字第86號卷一第 255頁）、原審（見原審卷二第95頁反面至第97頁反面、原審卷三第198 頁反面）及本院審理（見本院卷第204頁反面、第288至289 頁）時，皆坦認不諱；核與證人謝山川於警詢、偵查（見102 年度偵字第86號卷一第163頁反面至第164頁反面、第309頁、第310頁）證述內容相符，並有被告呂學信與證人謝山川之通訊監察譯文（見102年度偵字第86號卷一第167頁）及證人謝山川指認被告呂學信之照片（見102 年度偵字第86號卷一第166 頁）存卷可憑，堪認被告呂學信自白與事實相符，此部分犯行可堪認定。

㈥如附表一編號15所示犯行：如附表一編號15所示被告呂學信販賣第二級毒品甲基安非他命予謝山川之犯行，業據被告呂學信於原審（見原審卷二第96頁至第97頁反面、原審卷三第198 頁反面）及本院審理（見本院卷第204頁反面、第288至289 頁）時坦認不諱；核與證人謝山川於警詢與偵查中（見102 年度偵字第86號卷一第164頁反面、第310頁）證述內容相符；並有證人謝山川指認被告呂學信之照片（見102 年度偵字第86號卷一第166 頁）存卷可憑，堪認被告呂學信自白與事實相符，此部分犯行可堪認定。

㈦如附表一編號16所示犯行：如附表一編號16所示被告呂學信販賣第二級毒品甲基安非他命予被告吳問問、吳癸旻之犯行，業據被告呂學信於原審（見原審卷二第96頁、第97頁及反面、原審卷三第 198頁反面）及本院審理（見本院卷第204 頁反面、第288 至289頁）時坦認不諱；核與被告吳問問、吳癸旻於偵訊（見102年度偵字第86號卷一第264頁至第265頁、第276頁）及原審（見原審卷二第114頁、第146頁）時證述內容相符；並有被告呂學信指認吳癸旻及吳問問、吳問問指認呂學信之指認犯罪嫌疑人紀錄表（見102 年度偵字第86號卷一第22頁及反面、第57頁）、被告吳問問與呂學信聯繫內容之手機畫面翻拍照片（見102 年度偵字第86 號卷一第269頁至第270 頁）、被告吳問問及吳癸旻所指認與呂學信交易地點之照片各二幀（見102年度偵字第86號卷一第267頁至第268 頁、第279頁至第280頁）暨被告吳問問使用之門號0000000000號行動電話通聯紀錄（見102 年度偵字第86號卷二第23頁至第29頁）存卷可憑，堪認被告呂學信自白與事實相符，此部分犯行可堪認定。

㈧觀諸被告呂學信所為如附表一編號10至16所示販賣第二級毒品犯行，固無被告呂學信販入價格、轉售後所得利潤之證據，惟觀諸被告呂學信前已有多項毒品犯罪前科，當知販賣毒品刑度之重，竟係於短短3個月期間（101 年9月15日起至同年12月11日止），即以電話約定見面地點後進行達7 次交易，販賣對象包含被告吳問問、吳癸旻、證人李宗桓、蕭詠銓、謝山川等人，被告呂學信與吳問問、呂學信、陳春森、吳泓哲等，亦無何特殊親誼關係可言，且被告呂學信與上開購毒者，於電話中僅提及數量，而避免提及具體毒品名稱甚至金額，倘無利可圖，殊無於短期間內以隱匿規避查緝之密行方式，先後多次交付毒品予數個買受者而領受對價，為此甘冒遭查緝處罰之風險之理，是被告呂學信就附表一編號10至16所示犯行，業於行為之際即具營利意圖，已堪認定。

㈨綜上，如事實欄一㈢（即附表一編號10至16）所示事證已臻明確，被告呂學信之犯行洵堪認定，應依法論處。

三、如事實欄一㈣至㈥（即如附表一編號17至24所示），被告吳問問單獨或與張一平、被告吳癸旻共同販賣第二級毒品甲基安非他命；與如事實欄二㈠即如附表一編號25所示，被告吳問問、吳癸旻共同販賣第三級毒品愷他命之行為：

㈠如附表一編號17所示犯行：

⒈如附表一編號17所示被告吳問問販賣第二級毒品甲基安非他命予張一平之犯行，業據被告吳問問於原審（見原審卷二第112頁反面）及本院審理（見本院卷第204頁反面、第288至289頁）時坦認不諱；核與張一平於警詢（見102年度偵字第86號卷一第122頁及反面）、偵訊（見102年度偵字第86號卷一第294頁）及原審（見原審卷二第233 頁反面）證述內容相符；並有被告張一平指認吳問問之指認犯罪嫌疑人紀錄表（見102 年度偵字第86號卷一第125 頁）存卷可憑。因本次販賣行為係被告張一平在警詢時先就其與被告吳問問間，關於如附表二編號1、2及如附表一編號18、19所示各該轉讓、販賣甲基安非他命之事實，逐一說明後，經警詢問被告張一平最後一次向被告吳問問購買第二級毒品甲基安非他命之時間，被告張一平始向警員吐露上情，並經被告吳問問肯認，是被告張一平之陳述，可信性極高，堪認被告吳問問自白與事實相符，此部分犯行可堪認定。

⒉又被告張一平在警詢時業證稱：伊開始與被告吳問問接觸時，被告吳問問拿甲基安非他命一公克成本為2000元，後來伊有存錢，就以3000元代價，向被告吳問問購買甲基安非他命一公克等語（見102 年度偵字第86號卷一第122頁），足見被告吳問問就本次販賣可從中獲得1000元差價之利益甚明，亦此敘明。

㈡如附表一編號18所示犯行：

⒈如附表一編號18所示被告吳問問與張一平共同販賣第二級毒品甲基安非他命予陳建成之犯行，業據被告吳問問、張一平在警詢（見102 年度偵字第86號卷一第48頁反面至第50頁、第120頁及反面）、偵查（見102年度偵字第86號卷一第262頁至第263頁、第292頁至第293頁）、原審行準備程序（見原審卷二第112頁反面至第113頁、第232頁反面至第234頁、原審卷三第245 頁反面、原審卷四第24頁反面、第56頁反面、第62頁），被告吳問問於本院審理（見本院卷第204 頁反面、第288至289頁）時均坦認不諱；核與證人陳建成於警詢、偵訊及原審審理（見102 年度偵字第86號卷一第238頁及反面、第321頁、第322頁，原審卷三第107頁至第109 頁）時證述內容相符，並有101年9月29日被告吳問問與張一平、證人陳建成之通訊監察譯文（見102 年度偵字第86號卷一第249頁）暨原審101年度聲監字第1071號通訊監察書（見101年度聲拘字第256號卷第66頁至第67頁）、被告張一平指認吳問問之指認犯罪嫌疑人紀錄表（見102 年度偵字第86號卷一第125 頁）、證人陳建成指認被告吳問問、張一平之指犯罪嫌疑人紀錄表（見102 年度偵字第86號卷一第243頁、第247頁、第248 頁）與證人陳建成之通聯調閱查詢單（見102 年度偵字第86號卷一第251頁）存卷可憑，堪認被告吳問問自白與事實相符，此部分犯行可堪認定。

⒉至起訴書附表雖記載交易金額為1000元，且張一平在偵查、原審時亦供稱：該次向證人陳建成收取1000元等語（見102 年度偵字第86號卷一第293頁，原審卷二第232頁反面至第233頁，原審卷四第24 頁反面），惟張一平嗣於原審審理時經檢察官提示卷附通訊監察譯文後，已肯認交易金額應為2000元，且其因之前沒有通訊監察譯文核對，所以應以審判中回答為準等語明確（見原審卷四第60頁反面至第61頁、第62頁），且稽之前引被告吳問問與證人陳建成於101 年9月29日上午10時2分28秒許之通訊監察譯文，證人陳建成係向被告吳問問表示「再拿2 」，而證人陳建成、被告吳問問在原審審理時，對所謂「再拿2 」係指再拿2000元甲基安非他命，及證人陳建成當日有交付2000元與被告張一平等情，均陳述明確（見原審卷三第107 頁反面至第108頁及反面、第245頁反面），又被告吳問問與張一平於101年9月29日下午12時23分43秒許之通訊監察譯文，被告吳問問係向張一平表示：「這個2000的」，而被告吳問問在原審審理時，復以證人身分證稱：101年9月29日是伊告知張一平交易對象，讓張一平賣到2000 元等語（見原審卷三第245頁反面），是綜合上開各情，堪認張一平所述交易金額1000元之部分，應屬誤會。又此部分事實亦經原審到庭實行公訴之檢察官當庭更正（見原審卷三第247 頁反面，原審卷四第56頁），附此敘明。

㈢如附表一編號19所示犯行：

⒈如附表一編號19所示被告吳問問與張一平共同販賣第二級毒品甲基安非他命予陳建成之犯行，業據被告吳問問、張一平於警詢（見102 年度偵字第86號卷一第49頁反面、第50頁反面至第51頁、第120頁反面至第121頁反面、第123頁反面至第124頁）、偵訊（見102 年度偵字第86號卷一第263頁、第292頁至第293 頁）、原審（見原審卷二第113 頁、第233 頁、原審卷三第246 頁及反面原審卷四第24頁反面、第56頁反面、第62頁）及被告吳問問於本院審理（見本院卷第 204頁反面、第288至289頁）時，均坦認不諱，並有101年9月30日被告吳問問與張一平、證人陳建成之通訊監察譯文（見102 年度偵字第86號卷一第249 頁及反面）、原審101 年度聲監字第1071號通訊監察書（見101年度聲拘字第256號卷第66頁至第67頁）暨證人陳建成之101年9月30日之通話明細（見102年度偵字第86號卷一第252頁）存卷可考，堪認被告吳問問自白與事實相符，此部分犯行可堪認定。

⒉雖證人陳建成在警詢時證述本次交易未完成，及當日只交付200 元與被告張一平，請被告張一平轉交與被告吳問問云云（見102年度偵字第86號卷一第239頁），但其在偵查及原審審理時則改稱：在泰北高中是否有二次交易乙節，已記不清楚等語（見102 年度偵字第86號卷二第6頁，原審卷三第109頁反面），是證人陳建成在警詢時所述是否屬實，已非無疑。又由被告吳問問、張一平對渠等有與證人陳建成進行此次甲基安非他命交易，均供述明確，張一平復在偵查、原審訊問及審理時，皆一再肯認如附表一編號18、19確為兩筆不同交易乙情明確，是證人陳建成此部分證述，尚難作為有利被告吳問問、張一平之認定。

⒊至起訴書附表雖記載交易金額為1000元，且張一平在警詢、偵查、原審行準備程序與訊問時亦供稱：該次向證人陳建成收取1000元等語（見102 年度偵字第86號卷一第121頁及反面、第293頁，原審卷二第233 頁，原審卷四第24頁反面），然張一平在原審審理時，經檢察官提示通訊監察譯文核對後，已坦認交易金額應為2000元，且其因之前沒有通訊監察譯文核對，所以應以審判中回答為準等語明確（見原審卷四第61頁至第62頁），又證人陳建成在警詢時，亦證稱本次交易金額應為2000元等語（見102年度偵字第86號卷一第239頁），故被告張一平所述交易金額1000元，應屬誤會。又此部分事實亦經

明。

㈣如附表一編號20所示犯行：如附表一編號20所示被告吳問問販賣第二級毒品甲基安非他命予陳建成之犯行，業據被告吳問問於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷二第113頁、本院卷第204頁反面、第288至289頁），核與證人陳建成於警詢、偵查中證述內容相符（見102 年度偵字第86號卷一第321頁至第322頁、第327 頁反面），復有被告吳問問與證人陳建成之通訊監察譯文（見102年度偵字第86號卷一第249頁反面）與原審101年度聲監字第1071號通訊監察書（見101年度聲拘字第256號卷第66頁至第67 頁）、證人陳建成指認被告吳問問之指認犯罪嫌疑人紀錄表（見102 年度偵字第86號卷一第247頁）、證人陳建成之通聯調閱查詢單（見102年度偵字第86號卷一第251 頁）存卷可憑，堪認被告吳問問自白與事實相符，此部分犯行可堪認定。

㈤如附表一編號21所示犯行：如附表一編號21所示被告吳問問、吳癸旻共同販賣第二級毒品甲基安非他命予陳建成之犯行，業據被告吳問問於原審（見原審卷二第113頁及反面、原審卷三第247頁）及本院審理時（見本院卷第204頁反面、第288至289 頁）坦承不諱，另被告吳癸旻亦於本院審理時坦承不諱（見本院卷第204頁反面、第288至289 頁），被告吳癸旻於原審審理時雖辯稱僅屬幫助販賣云云，然亦自白有於如附表一編號21所示時、地，依被告吳問問指示，交付物品與證人陳建成，且知悉所交付者，為甲基安非他命等語（見原審卷二第144頁反面至第145頁，原審卷三第277頁及反面、第278頁反面）；另證人陳建成在警詢、偵查及原審審理時（見102年度偵字第86號卷一第321頁至第323頁、第327頁反面，102年度偵字第86號卷二第5頁至第6頁，原審卷三第110頁及反面、第112頁）亦證稱：卷附伊使用之門號0000000000 號行動電話與被告吳問問使用之門號0000000000號行動電話於101 年11月21日下午12時19分44秒許之通訊監察譯文，係伊與被告吳問問之對話，伊傳簡訊向被告吳問問表示要買甲基安非他命2000元，但可否先付1000元，被告吳問問同意後，應係伊沿登山路到被告吳問問位在陽明山居處找被告吳問問，經伊以電話通知被告吳問問到達後，由被告吳問問男友即被告吳癸旻下來，交予伊以透明夾鏈袋盛裝之甲基安非他命一包，伊交付1000元與被告吳癸旻後，被告吳癸旻就上樓等語綦詳；並有是日之通訊監察譯文（見102 年度偵字第86號卷一第249 頁反面至第250 頁）、原審101 年度聲監續字第955 號通訊監察書（見101年度聲拘字第256 號卷第69頁至第71頁）、證人陳建成指認被告吳癸旻、吳問問、張一平之指犯罪嫌疑人紀錄表（見10 2年度偵字第86號卷一第243 頁、第247 頁、第248頁）、證人陳建成之通聯調閱查詢單（見102 年度偵字第86號卷一第251 頁）附卷可參，堪認被告吳問問、吳癸旻上開自白與事實相符，此部分犯行可堪認定。

㈥如附表一編號22所示犯行：如附表一編號22所示被告吳問問、吳癸旻共同販賣第二級毒品甲基安非他命予陳建成之犯行，業據被告吳問問於原審（見原審卷二第113頁至115頁、原審卷三第247 頁）及本院審理時（見本院卷第204頁反面、第288至289 頁）坦承不諱，另被告吳癸旻亦於本院審理時坦承不諱（見本院卷第204頁反面、第288至289 頁），且被告吳癸旻於原審審理時雖辯稱僅屬幫助販賣云云，然亦坦認有於如附表一編號22所示時、地，依被告吳問問指示，交付物品與證人陳建成，並知悉所交付之物品為甲基安非他命之事實（見原審卷二第145 頁，原審卷三第277頁反面、第278頁反面）；而證人陳建成在警詢、偵查及原審審理時（見102 年度偵字第86 號卷一第239頁反面、第241頁、第321頁、第327頁反面，原審卷三第110頁反面、第111頁反面至第112頁），亦對其於101 年12月12日所施用之甲基安非他命，係於同年月8日下午2 時30分或3時許，在臺北市北投區光明路上麥當勞附近，以2000元代價，向被告吳問問購得甲基安非他命一包，該次係被告吳問問請一名與被告吳問問住在一起之男子即被告吳癸旻交付，被告吳癸旻亦有收取2000元等情，證述綦詳；而證人陳建成於101 年12月12日為警查獲後所採集之尿液，經送驗後，檢出甲基安非他命及安非他命陽性反應，有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、新北市政府警察局汐止分局101 年12月移送毒品危害防制條例人犯尿液檢體編號對照表及新北市政府警察局查獲毒品案件尿液檢體監管紀錄表（見原審卷二第155頁、第179頁至第180 頁）存卷可憑。因被告吳問問、被告吳癸旻及證人陳建成上開陳述及證人陳建成之尿液檢驗報告，互核相符，堪認被告吳問問、吳癸旻上開自白與事實相符，此部分犯行可堪認定。

㈦如附表一編號23所示犯行：

⒈如附表一編號23所示被告吳問問販賣第二級毒品甲基安非他命予李明泓之犯行，業據被告吳問問迭於警詢（見102 年度偵字第86號卷一第51頁至第52頁）、偵訊（見102年度偵字第86號卷一第265頁）、原審（見原審卷二第113頁、原審卷三第115頁反面）及本院審理時（見本院卷第204頁反面、第288至289 頁）時，均坦認不諱；核與證人李明泓在原審審理時（見原審卷三第137 頁反面至第139 頁），證述內容相符，並有被告吳問問與證人李明泓之通訊監察譯文、原審101 年度聲監字第1071號通訊監察書（見101年度聲拘字第256號卷第38至40頁、第66頁至第67頁）、證人李明泓使用之門號0000000000號行動電話通聯調閱查詢單與通聯紀錄（見101 年度聲拘字第256 號卷第186頁至第189頁、第181頁、第190頁及反面）存卷可憑，堪認被告吳問問上開自白與事實相符，此部分犯行可堪認定。

⒉又被告吳問問有於101年10月10日下午4時33分許與證人李明泓通話後至同日下午6 時11分許與證人李明泓交易前某時，在基隆市暖暖區徐翰東住處向被告徐翰東以3萬元代價購買第二級毒品甲基安非他命半兩（即被告徐翰東前揭附表一編號2犯行），嗣於同日下午6時11分30秒許至同日時22分20秒許之某時，再將其中2 公克第二級毒品甲基安非他命以5000元代價販賣予證人李明泓而為本件犯行，比較被告吳問問向被告徐翰東購入毒品單價與轉售予證人李明泓之單價，顯有從中獲利之情，益證其有營利之意圖，亦此敘明。

㈧如附表一編號24所示犯行：如附表一編號24所示被告吳問問販賣第二級毒品甲基安非他命予謝沛享之犯行，被告吳問問於本院審理時固否認有販賣之犯行，辯稱僅係轉讓云云（見本院卷第204 頁反面、第 289頁），且證人謝沛享於原審審理中亦證稱：被告吳問問有給伊一些第二級毒品甲基安非他命，但並無向伊收錢云云（見原審卷三第141反面至第143頁）。惟查：

⒈被告吳問問前於警詢（見102 年度偵字第86號卷一第52頁及反面）、原審（見原審卷三第116 頁）業均坦認有以5000元之代價出售2 公克之甲基安非他命予證人謝沛享等情，並有被告吳問問與證人謝沛享之通訊監察譯文（見102年度偵字第86號卷一第52頁）、原審101年度聲監續字第955號通訊監察書（見101 年度聲拘字第256號卷第69頁至第70頁）及證人謝沛享之通聯調閱查詢單與通聯紀錄（見101年度聲拘字第256號卷第191頁、第197頁至第199頁）存卷可憑。

⒉況觀諸上揭通訊監察譯文之內容，證人謝沛享於101 年10 月26日晚間10時58分56秒許之第1通通訊監察譯文中，先向被告吳問問表示「我要一個」，2 人相約見面地點後，證人謝沛享繼於同日晚間11 時16分23秒許之第3通通訊監察譯文中，向被告吳問問表示「那個我要2 個可以嗎？」被告吳問問對此即表示「好，可以沒關係，你到了再講，謝了，拜。」等語，訊之被告吳問問及證人謝沛享均不諱言上述通訊監察譯文內容，係證人謝沛享欲向被告吳問問取甲基安非他命，所謂「2個」係指2公克之甲基安非他命等情，是上開通訊監察譯文，乃證人謝沛享先向被告要求1 公克之甲基安非他命，繼而提高為2 公克之甲基安非他命，被告吳問問對於證人謝沛享上述要求，非但不以為忤或藉詞推延，反而向證人謝沛享表達謝意，衡情允非自始即欲轉讓毒品之人所為，是證人謝沛享固證稱：那天伊去找被告吳問問的意思就是要請被告吳問問幫伊，因為伊與被告吳問問都有在吃，所以就去找被告吳問問，被告吳問問身上有，但被告吳問問不是照伊要的給伊，只是丟一些給伊，跟伊說這些先拿去吃云云（見原審卷三第141反面至第143頁），以及被告吳問問於原審審理時固供稱：伊與謝沛享之間沒有在買賣，伊都沒有跟謝沛享拿錢云云（見原審卷二第113 頁及反面），而謂證人謝沛享自始即係要求被告吳問問餽贈伊甲基安非他命云云，然核與上開通訊監察譯文內容明顯有違，允非可採。

⒊又被告吳問問就究竟有無意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命予證人謝沛享一事，其後所述亦見歧異，其於警詢時業坦認販賣2 公克甲基安非他命予謝沛享無諱，僅供稱不記得金額等語（見102 年度偵字第86號卷一第52頁及反面），嗣於原審審判中先供稱：伊從未販賣甲基安非他命予謝沛享（見原審卷二第113 頁及反面），嗣又改稱承認販賣，僅尚未收受5000元對價，亦未向謝沛享催討等語（見原審卷二第114頁、原審卷三第116頁、第143 頁反面）；況被告吳問問與證人謝沛享前揭通訊監察譯文顯係證人謝沛享有意向被告吳問問購買2 公克甲基安非他命始去電被告吳問問，並經被告吳問問應允之情，已如前述，訊之被告吳問問亦不諱言確有交付2公克之甲基安非他命予證人謝沛享之情（見102年度偵字第86號卷一第52頁及反面、原審卷二第113 頁及反面、原審卷三第116頁、第143頁反面），衡情被告吳問問倘未收到證人謝沛享之價金或允諾嗣後支付價金，當無仍依約交付2 公克之甲基安非他命予向伊誆稱欲行購買之證人謝沛享，為此甘冒遭查獲緝捕之風險，耗費時間精力並蒙受經濟上損失之理，此觀證人謝沛享亦自承與被告吳問問間並無何特殊情誼等語（見原審卷三第142頁反面），更堪認定，是被告吳問問前開否認販賣之辯詞，顯非可採。

⒋又被告吳問問確有以5000元之代價販賣第二級毒品甲基安非他命2 公克予證人謝沛享之情，已如前述，然訊之被告吳問問自始均未供承有當場或嗣後收受證人謝沛享交付之金錢，另訊之證人謝沛享亦證稱：並無交付本次交易毒品之金錢予被告吳問問等語（見原審卷三第143頁），亦無其他證據足證被告吳問問確已收得此筆價款，自難憑為認定，惟此並不影響被告吳問問此部分販賣第二級毒品犯行之既遂，亦此敘明。

㈨如附表一編號25所示犯行：如附表一編號25所示被告吳問問、吳癸旻共同販賣第三級毒品愷他命予呂學信之犯行，業據被告吳問問於警詢（見102年度偵字第86號卷一第54頁反面至第55 頁）、偵訊（見102年度偵字第86號卷一第263頁至第264 頁）、原審（見原審卷二第113頁反面）及本院審理時（見本院卷第204頁反面、第288至289頁）坦承不諱，另被告吳癸旻亦於本院審理時坦承不諱（見本院卷第204 頁反面、第288至289頁）。被告吳癸旻於原審審理時雖辯稱係以原價轉讓而未獲利云云，然亦坦認伊有與被告吳問問前於如附表一編號16所示即101 年11月19日晚間，在三重高中門口對面，向被告呂學信購買第二級毒品甲基安非他命時，伊曾與被告呂學信聊及愷他命，並表示如果被告呂學信有需要，可以與其聯絡，嗣後被告呂學信於如附表一編號25所示日期，撥打電話向被告吳問問表示要買愷他命，伊乃於如附表一編號25 所示時間、地點，以2000 元代價，出售愷他命10公克與被告呂學信，且當日有收到2000元等語明確（見102 年度偵字第86 號卷一第275頁至第276 頁、原審卷二第145頁、原審卷三第277頁反面至第278 頁反面）；核與被告呂學信迭於警詢（見102 年度偵字第86號卷一第18頁至第19頁）、偵訊（見102年度偵字第86號卷一第255頁至第257頁）、原審（見原審卷二第96頁、第97 頁、原審卷三第140 頁至第141 頁）明確證稱：伊有於如附表一編號25所示時間、地點，以電話與被告吳問問聯絡購買如附表一編號25所示價格、重量之愷他命，嗣後由被告吳癸旻交付愷他命並收取2000元等情綦詳；並有被告吳問問與呂學信之通訊監察譯文（見102 年度偵字第86號卷一第54頁反面至第55頁）、原審101年度聲監續字第955號通訊監察書（見101年度聲拘字第256號卷第69頁至第70頁）、被告吳問問、吳癸旻指認其二人與呂學信於如附表一編號16所示交易地點之照片各二幀（見102年度偵字第86號卷一第267頁至第268頁、第279頁至第280 頁）及被告吳問問庭呈其與呂學信聯繫內容之手機畫面翻拍照片（見102 年度偵字第86號卷一第269頁至第270頁）附卷可考，堪認被告吳問問、吳癸旻上開自白與事實相符，此部分犯行可堪認定。

㈩被告吳問問、吳癸旻於如附表一編號17所示犯行既遂後，可以獲得1000元利益，另被告吳問問於如附表一編號23所示犯行既遂後，可以從中獲得利益，均經本院認定如前；另被告吳問問與張一平共同於如附表一編號18、19所示時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命與陳建成時，1公克甲基安非他命成本為2000元，轉售予陳建成後尚有利可圖等情，亦據被告吳問問、張一平供述明確，堪認被告吳問問、張一平確有以此牟利之意圖及結果甚明，是被告吳問問、張一平就如附表一編號18、19所示販賣行為有營利之意圖，亦堪以認定。另觀諸被告吳問問所為如附表一編號20至22、24至25所示販賣第二級毒品犯行中（其中附表一編號21、22、25係與被告吳癸旻共犯），固無被告吳問問販入價格、轉售後所得利潤之證據，惟觀諸被告吳問問、吳癸旻前已有多項毒品犯罪前科，當知販賣毒品刑度之重，竟係於短短2個月餘期間（101 年9月29日起至同年12月8日止），即以電話約定見面地點後進行達8次交易，販賣對象包含被告呂學信、張一平、陳建成、李明泓、謝沛享等人，被告吳問問、吳癸旻與上述人等，亦無何特殊親誼關係可言，另被告吳問問、吳癸旻於本件遭查獲時，尚同時遭警扣得大量安非他命（驗餘淨重20.5108 公克）、分裝袋146個、電子磅秤2具等物，足認業有一次大量購買毒品後再以小量多次轉賣他人之情，且被告吳問問與上開購毒者，於電話中僅提及數量、金錢，而避免提及具體毒品名稱，倘無利可圖，殊無於短期間內以隱匿規避查緝之密行方式，先後多次交付毒品予數個買受者而領受對價，為此甘冒遭查緝處罰之風險之理，是被告吳問問就附表一編號17至25所示犯行，被告吳癸旻於附表一編號21、22、25所示犯行，業於行為之際即具營利意圖，已堪認定。綜上，如事實欄一㈣至㈥（即附表一編號17至25）所示事證已臻明確，被告吳問問、吳癸旻之犯行均堪認定，應依法論處。

四、如事實欄三（即如附表二編號1、2）所示，被告吳問問轉讓禁藥甲基安非他命予張一平之犯行：

㈠如附表二編號1所示犯行：

⒈如附表二編號1 所示被告吳問問轉讓禁藥甲基安非他命予張一平之犯行，業據被告吳問問迭於偵訊（見102 年度偵字第86號卷一第262頁至第263頁）、原審（見原審卷二第112頁反面、原審卷三第112頁反面、第116 頁及反面、第244頁反面至第245頁反面、第246 頁反面）及本院審理時（見本院卷第204 頁反面、第288至289頁）坦承不諱，核與被告張一平於警詢（見102 年度偵字第86 號卷一第122頁及反面）、偵查（見102 年度偵字第86號卷一第292 頁至第293 頁）、原審（見原審卷二第213頁及反面、原審卷四第24 頁反面）時證述內容相符，並有通訊監察譯文（見102年度偵字第86號卷一第249頁）暨原審101 年度聲監續字第955 號通訊監察書（見101年度聲拘字第256號卷第69頁至第70頁）存卷可憑，此部分事實可堪認定。

⒉被告吳問問雖係以2000 元之代價交付1公克之甲基安非他命，然訊之被告吳問問業供稱：伊僅算被告張一平本錢，沒有賺錢等語明確，核與證人張一平證稱：伊有於如附表一編號18、19所示時間、地點，依被告吳問問指示交付甲基安非他命與證人陳建成並收取款項，故伊知悉被告吳問問之成本為一公克甲基安非他命2000元，如附表二編號1這次，被告吳問問給伊甲基安非他命1公克，僅向伊收取2000元等語相符；參諸被告吳問問另犯前揭販賣第二級毒品甲基安非他命犯行（即附表一編號17至24所示犯行），其中販賣重量明確者（即附表一編號17、23、24所示犯行），每公克甲基安非他命之賣出價格為2500元至3000 元不等，與之相較，如附表二編號1所示被告吳問問以1公克2000 元之代價交付甲基安非他命予張一平，顯屬價低，又本件並無積極證據足認被告吳問問及張一平前述被告吳問問係以2000元成本價販賣1 公克甲基安非他命予張一平之供述為不確，自無從遽為被告吳問問有營利意圖之不利認定，亦此敘明。

㈡如附表二編號2所示犯行：

⒈如附表二編號2 所示被告吳問問轉讓禁藥甲基安非他命予張一平之犯行，業據被告吳問問迭於偵訊（見102 年度偵字第86號卷一第263頁）、原審（見原審卷二第112頁反面、原審卷三第246 頁反面）及本院審理時（見本院卷第204頁反面、第288至289 頁）坦承不諱，核與被告張一平於偵查（見102 年度偵字第86 號卷一第294頁）、原審（見原審卷二第223 頁）時證述內容相符，此部分事實可堪認定。

⒉被告吳問問於此次犯行，亦係以2000 元之代價交付1公克之甲基安非他命予張一平，核與前揭附表一編號1 所示犯行交付之毒品重量、收取之款項均相同，2 次犯行相距時間非久，相較於被告吳問問另犯前揭販賣第二級毒品甲基安非他命犯行之賣出價格顯然較低，堪認被告吳問問陳稱係以成本價交與被告張一平而未牟利等語，尚非無據，又本件並無積極證據足認被告吳問問及張一平前述被告吳問問係以2000 元成本價販賣1公克甲基安非他命予張一平之供述為不確，自無從遽為被告吳問問有營利意圖之不利認定，亦此敘明。

㈢綜上，如事實欄三（即附表二編號1、2）所示之事證均已臻明確，被告吳問問此部分犯行亦堪以認定，悉應依法論處。

五、如事實欄四（即如附表一編號17、附表二編號1、2）所示，被告吳癸旻幫助被告吳問問販賣第二級毒品及幫助轉讓禁藥之行為：

㈠訊據被告吳癸旻於原審審理時，業自承有開車載送被告吳問問前往如附表一編號17及如附表二編號1、2所示地點，而坦認有幫助被告吳問問販賣第二級毒品之行為（見原審卷三第279 頁及反面），且被告吳問問有上開如附表一編號17及如附表二編號1、2所示販賣第二級毒品及轉讓禁藥之犯行，亦經本院認定如前，又訊之被告吳問問復供稱：因伊委請吳癸旻陪同伊前往，由伊販賣毒品之次數頗多，故被告吳癸旻應該知情等語（見102 年度偵字第86號卷一第53頁至第54頁，原審卷三第113 頁及反面），是被告吳癸旻上開自白，堪認與事實相符。

㈡起訴書雖認被告吳癸旻係以共同犯罪之意思，而就前揭如附表一編號17 、附表二編號1、2（即起訴書附表三編號1至3 ）所示犯罪事實，與被告吳問問乃共同販賣第二級毒品甲基安非他命予張一平云云，惟被告吳問問就附表二編號1、2所示犯行，並無積極證據足認係基於營利之意圖而為，而僅得論以轉讓禁藥罪，已經本院認定如前，又本件亦無積極證據足認被告吳癸旻有何以被告吳問問之犯罪為自己之犯罪之主觀犯意，或有何實施構成要件行為之情，亦無積極證據足認被告吳癸旻有從上開犯行中與被告吳問問朋分所得利潤，自無從逕為被告吳癸旻不利之認定，亦此敘明。

㈢綜上，如事實欄四（即附表一編號17、附表二編號1、2）所示之事證已臻明確，被告吳癸旻之犯行洵堪認定，亦應依法論處。

六、如事實欄五（即如附表二編號3 ）所示，被告陳柏諭轉讓愷他命之行為：

㈠訊據被告陳柏諭業坦認有於如附表二編號3 所示時間、地點轉讓偽藥愷他命予詹景皓之事實（見102 年度偵字第86號卷一第102頁、第107頁反面、第285頁、原審卷二第102頁反面、本院卷第289 頁反面），且有被告陳柏諭所有、門號0000000000號行動電話與證人詹景皓使用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文（見102 年度偵字第86號卷一第203頁）、原審101年度聲監續字第1053號通訊監察書（見101 年度聲拘字第256號卷第74頁至第75頁反面）、證人詹景皓指認被告陳柏諭之相片、通聯調閱查詢單及101 年11月28日通聯紀錄（見102 年度偵字第86號卷一第204頁、第205頁，101 年度聲拘字第256號卷第242頁）與原審101年度聲監續字第1053號通訊監察書（見101年度聲拘字第256 號卷第74頁至第75頁反面）存卷可憑，堪信被告陳柏諭上開自白徵而可信。

㈡至證人詹景皓前於警詢及偵查中，雖均否認有於附表二編號3 所示時間、地點自被告陳柏諭處收受禁藥即第三級毒品愷他命之情，而就上開通訊監察譯文證稱：被告陳柏諭要伊去被告陳柏諭住處買檳榔，伊要被告陳柏諭送至順成蛋糕店前給伊，又伊在對話中提到「ONE 」係指買一包檳榔，伊沒有向被告陳柏諭買過毒品云云（見102 年度偵字第86號卷一第201頁、第326頁），核與被告陳柏諭前揭自白明顯有違，況觀諸卷附通訊監察譯文，係被告陳柏諭先對證人詹景皓稱「one two three 啊？」證人詹景皓即稱「one 啊」，有刻意避免提及係指何物之情，顯非正常購買檳榔之對話，況檳榔本非難以獲得之物品，價錢亦非昂貴，更無何特異性，衡情實無需由被告陳柏諭特意自內湖（第一通通訊時被告陳柏諭所在地）將僅僅1 包檳榔遠途送至臺北市大安區敦化南路1 段順成蛋糕店附近交予證人詹景皓之理，是證人詹景皓所述顯悖離常情，自不足採。

㈢被告陳柏諭所以交付1 公克之愷他命，係為抵償先前所積欠證人詹景皓之500 元債務，業據被告陳柏諭迭於警詢、偵訊及原審時供述不移（見102年度偵字第86號卷一第102頁、第107 頁反面、第285頁、原審卷二第102頁反面），亦無積極證據足認其所言不確，自應據以認定；觀諸被告陳柏諭交付1公克愷他命予詹景皓，固可藉以抵免500元債務，惟被告陳柏諭取得該1 公克愷他命之代價為何？有無以低價買進後再以高價抵償債務之情？有無一次大量購買愷他命後再持少量（1公克）抵償對於詹景皓之500元債務之情？均無積極證據可資證明，況被告陳柏諭前雖有毒品犯罪紀錄，應知販賣毒品之刑罰甚重，且與詹景皓於電話中僅提及數量，而避免提及具體毒品名稱，有刻意隱匿規避查緝之情，然被告陳柏諭於本案僅有1 次交付毒品予他人之犯行，並無短期間先後多次交付毒品予數個買受者而領受對價，不能排除被告陳柏諭係以等於或高於500 元之代價購入1公克愷他命後轉交詹景皓，以抵償500元債務之可能，應認尚無積極證據足認被告陳柏諭確有營利之意圖，自不能徒以被告陳柏諭確有以毒抵債之行為，即逕認業有營利之意圖。又被告陳柏諭交付1 公克愷他命予詹景皓，既意在抵債，至於詹景皓取得該1 公克愷他命後之處置，則非被告陳柏諭所關心，亦未見被告陳柏諭對此有何陳述，是辯護意旨認被告陳柏諭應僅成立不罰之幫助施用第三級毒品云云，顯非可採，亦此敘明。

㈣綜上，如事實欄二㈡（即附表二編號3 ）所示之事證已臻明確，被告陳柏諭之犯行洵堪認定，應依法論處。

肆、論罪：

一、如事實欄一㈠、㈡（即如附表一編號1至9）所示，被告徐瀚東單獨或共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行：

㈠核被告徐瀚東就如附表一編號1至9所為犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

㈡被告徐瀚東就如附表一編號1至9所示犯行，其販賣前持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢被告徐瀚東就如附表一編號4 所示犯行，與被告呂學信有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈣被告徐瀚東所犯如附表一編號1至9所示各罪間，因犯罪時間、地點俱不相同，顯係基於個別犯意而為，且行為互殊，應予分論併罰。

㈤按裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行，（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第七十九條之一增訂之立法意旨（錄自立法院公報83卷第146、147頁「刑法假釋規定條文對照表」修正說明（一））。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議要旨參照）。查被告徐瀚東前因違反毒品危害防制條例案件，經原審以96 年度簡字第3972號判決判處有期徒刑8月，減為有期徒刑4 月確定，與所犯他罪接續執行，刑期起算日期為97年10月19日，指揮書執畢日期為98 年2月18日，嗣又因接續執行其他有期徒刑，於101年5月16日因縮短刑期假釋出監，有本院被告前案紀錄表在卷足佐，揆諸上開說明，被告徐瀚東前開違反毒品危害防制條例案件業於101年5月16日假釋前即98年2月18日已執行完畢，又於5年內故意再犯如附表一編號1至9所示之罪，仍與累犯之構成要件相符，悉應依刑法第47 條第1項規定加重其刑。至檢察官認被告徐瀚東尚不構成累犯云云，尚有誤會，附此敘明。

㈥被告徐瀚東在偵、審中均坦認有如附表一編號01至09所示販賣事實，悉應依毒品危害防制條例第17 條第2項規定減輕其刑，並依法先加重後減輕之。

㈦又按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節亦未必盡同，或有屬大盤毒梟者，亦有位屬中、小盤者，甚或僅止於施用毒品同儕間互通有無、以求一時應急止癮者，其販賣行為造成社會危害之程度本屬有異，而毒品危害防制條例就販賣毒品犯罪所設之法定最輕本刑，實不可謂不重，若一律強行機械式適用，而不因應個案情節酌予調整，以求罰當其罪、罪刑相當，自非允當，此所以刑法第59條另設有酌量減輕其刑規定之緣由。經查，被告徐翰東販賣第二級毒品甲基安非他命，法定最輕本刑為7 年以上有期徒刑，惟被告徐翰東就附表一編號3、5、6 所示販賣第二級毒品犯行，每次僅販賣甲基安非他命1 包，每次得款亦僅2000至3000元，數量尚微、金額非鉅，所為核係毒友間互通有無之小額交易，其惡性遠不及被告徐翰東其餘大量販賣毒品之行為所能類比；況被告徐翰東迭於警詢、偵查、原審及本院審理中均自白犯行無諱，所耗費之司法資源非鉅，且亦堪認有自新之意，亦堪認被告犯罪之情狀顯可憫恕；至被告徐翰東前雖有多次毒品犯行，有本院被告前案紀錄表可稽，惟刑法第59條所謂犯罪之情狀，並不包括被告之品行在內（最高法院51 年台上字第899號判例意旨參照），是自不宜以被告徐翰東尚有其他毒品犯行，遽為被告徐翰東本件不宜依刑法第59條規定酌量減輕其刑之論據。綜上所述，被告徐翰東所為如附表一編號3、5、6所示犯行，侵害社會法益之程度均非重大，其所犯販賣第二級毒品罪縱依毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2 項規定科以最低度刑，亦均嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，而有顯可憫恕之情狀，爰依刑法第59 條規定，就被告徐翰東如附表一編號3、5、6所示販賣第二級毒品之犯行，均酌量減輕其刑，並依法先加重後遞減之。至被告徐翰東所為如附表一編號1、2、4、7 至9所示犯行，販賣第二級毒品之數量頗多，允非毒友間互通有無之小額交易，自無從邀酌減其刑之寬典，亦此敘明。

二、如事實欄一㈡、㈢（即如附表一編號4、10 至16）所示，被告呂學信單獨或共同販賣第二級毒品之行為：

㈠核被告呂學信如附表一編號4、10 至16所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

㈡被告呂學信就如附表一編號4、10 至16所示犯行，其販賣前持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢被告呂學信就如附表一編號4 所示犯行，與被告徐瀚東有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈣被告呂學信所為如附表一編號4、10 至16所示各罪間，因犯罪時間、地點俱不相同，顯係基於個別犯意各別，且行為互殊，應予分論併罰。

㈤被告呂學信前因施用第二級毒品罪，由臺灣士林地方法院98 年度審易字第1164號判決判處有期徒刑7月確定、同院98 年度審易字第1822號判決判處有期徒刑8月確定，並由該院99年度聲字第231號裁定定應執行刑有期徒刑1 年2月確定，於99年10月14日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷足憑，是被告呂學信於徒刑執行完畢後5 年內故意再犯如附表一編號4、10 至16所示有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47 條第1項之規定加重其刑。

㈥按犯毒品危害防制條例第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17 條第2項定有明文。其規定旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。再按所謂自白，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，亦不影響其為自白。另一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，與「自首」須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判者不同。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。刑事訴訟法第95 條第1款、第96條分別定有明文。而上開規定，依同法第100 條之2 於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院99年度台上字第4735號、100 年度台上字第3692號判決意旨參照）。經查：

⒈被告呂學信在偵查、審判中均坦認有如附表一編號4、10 至12、14所示之犯行，悉應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法先加重後減輕之。

⒉被告呂學信就其如附表一編號15、16所示犯行，於原審及本院審理時皆坦承不諱，且因司法警察（官）及檢察官未曾就此部分犯行訊問被告呂學信，揆諸上開說明，應認被告呂學信就如附表一編號15、16所示犯行，亦有同條例第17 條第2項之適用，並依法先加重後減輕之。

⒊至被告呂學信固認伊就如附表一編號13所示犯行，因司法警察（官）及檢察官未曾就此部分犯行詳細訊問伊，且伊於原審及本院審理時業已自白犯罪無諱，自亦有毒品危害防制條例第17條第 2項規定之適用云云。經查：被告呂學信固於 101年12月13日檢察官偵訊時坦認有販賣第二級毒品甲基安非他命予蕭詠銓，其認識蕭詠銓不久，彼此僅有買賣毒品之關係等語（見102 年度偵字第86號卷一第255 頁），惟被告呂學信經檢察官起訴，並為本院所認定之販賣第二級毒品犯行中，販賣對象為蕭詠銓者共有2次（分別為101年10月4日、101年12月11日，即附表一編號12、13），被告呂學信上開自白究係指何次販賣第二級毒品犯行，顯有不明，自難憑此，即謂業已對附表一編號13所示自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述；況檢察官於同日偵訊時，係於被告呂學信供承認識蕭詠銓，與蕭詠銓間有買賣毒品關係，並坦認101年10月4日有販賣第二級毒品甲基安非他命予蕭詠銓（即附表一編號12犯行）後，經檢察官進一步訊問被告呂學信：「（101 年）12月11日晚間，你有無再去板橋找他（按指蕭詠銓）聊天？」被告呂學信即明確回答：「沒有，這幾天我沒有去找他。」檢察官繼而再問：「最近有無再賣他（按指蕭詠銓）？」被告呂學信仍明確回答：「最近雖然電話有約，但沒有去成。」等語，而明確否認「最近」有前往「板橋」販賣毒品予蕭詠銓，參諸被告呂學信就如附表一編號13所示犯行之犯罪時間為被告呂學信前揭受偵訊日期前2日即101年12月11日，另犯罪地點（即販賣第二級毒品予蕭詠銓之地點）即新北市○○區○○街00號蕭詠銓住處樓下，業經本院認定如前，是檢察官上述問題，顯業就附表一編號13犯行之犯罪事實訊問被告呂學信無誤，被告呂學信對此於偵訊中既明確否認，自難邀毒品危害防制條例第17 條第2項之寬典，殊無強行割裂上開訊問問題各自解讀，而認

。至檢察官是否有提示證人蕭詠銓就被告此部分犯行所為之證詞，本即由檢察官斟酌偵查具體情形以決定之，核與檢察官是否業已對被告訊問此部分犯罪事實，被告是否本於自己利害判斷，於檢察官訊問時否認犯行等情均不生影響，亦此敘明。

㈦經查，被告呂學信販賣第二級毒品甲基安非他命，法定最輕本刑為 7年以上有期徒刑，惟被告呂學信就附表一編號10、11、13、14、15所示販賣第二級毒品犯行，每次僅販賣甲基安非他命1包，每次得款亦僅500至3500元，數量尚微、金額非鉅，所為核係毒友間互通有無之小額交易，其惡性遠不及被告呂學信其餘大量販賣毒品之行為所能類比；況被告呂學信迭於警詢、偵查、原審及本院審理中均自白犯行無諱，所耗費之司法資源非鉅，且亦堪認有自新之意，堪認被告呂學信犯罪之情狀顯可憫恕；至被告呂學信前雖有多次毒品犯行，有本院被告前案紀錄表可稽，惟刑法第59條所謂犯罪之情狀，並不包括被告之品行在內（最高法院51 年台上字第899號判例意旨參照），是自不宜以被告呂學信尚有其他毒品犯行，遽為被告呂學信本件不宜依刑法第59條規定酌量減輕其刑之論據。綜上所述，被告呂學信所為如附表一編號10、11、13、14、15所示犯行，侵害社會法益之程度均非重大，其所犯販賣第二級毒品罪縱依毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2 項規定科以最低度刑，亦均嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，而有顯可憫恕之情狀，爰依刑法第59條規定，就被告呂學信所犯如附表一編號10、11、13、14、15所示販賣第二級毒品之犯行，均酌量減輕其刑，並依法先加重後遞減之。至被告呂學信所為如附表一編號12、16所示犯行，販賣第二級毒品之數量頗多，允非毒友間互通有無之小額交易，自無從邀酌減其刑之寬典，亦此敘明。

三、如事實欄一㈣至㈥、事實欄二㈠與事實欄三（即附表一編號17至25、附表二編號1、2）所示，被告吳問問販賣第二級毒品、販賣第三級毒品暨轉讓禁藥之行為：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告吳問問為附表一編號25所示販賣第三級毒品犯行後，毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，業於 104年2月4日修正公布，同年2月6日生效，修正前之毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」修正後之同條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」法定最輕本刑於修正後提高為7 年以上有期徒刑，經綜合比較修正前、後規定，以舊法即行為時之毒品危害防制條例規定較有利於被告吳問問，自應適用修正前毒品危害防制條例第4 條第3項規定而為論處。

㈡販賣第二級、第三級毒品部分：

⒈核被告吳問問如附表一編號17至24所為，皆係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。又核被告吳問問如附表一編號25所為，係犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪。

⒉被告吳問問就前揭犯行，其販賣前持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

⒊被告吳問問就如附表一編號18、19所示行為，與被告張一平；另如附表一編號21、22、25所示之行為，與被告吳癸旻，均分別有犯意聯絡及行為分擔，俱為共同正犯。

㈢轉讓禁藥部分：

⒈按甲基安非他命係第二級毒品，亦為藥事法第22 條第1項第 1款規定公告列管之禁藥，不得非法持有、轉讓。明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83 條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法規競合情形，應依重法優於輕法、後法優於前法原則，擇一處斷。查毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金。而93年4月21日修正之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金，刑度較毒品危害防制條例第8條第2項為重。故除轉讓之第二級毒品甲基安非他命達一定之數量，或轉讓予未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9 條之規定加重其刑至二分之一之情形外，藥事法第83 條第1項之法定本刑，顯較前揭毒品危害防制條例轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院101年度台上字第2510號判決要旨參照，又同院99年度台上字第6393號、第1486號判決亦同此旨）。

⒉被告吳問問轉讓如附表二編號1、2所示第二級毒品甲基安非他命各1 公克與被告張一平，業經本院認定如前，被告張一平為成年人，且核其轉讓數量亦未達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2 款所定轉讓第二級毒品淨重10 公克以上而有依毒品危害防制條例第8條第6項或第9條規定加重其刑至二分之一之情形，是核被告吳問問如附表二編號1、2所為，皆係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。公訴意旨雖認被告吳問問上開行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪等語。然本件並無積極證據足認被告吳問問主觀上有何營利之意圖，業經本院認定如前，是公訴意旨認被告吳問問構成上開罪名，容有未洽，惟無論轉讓或販賣甲基安非他命，均有交付第二級毒品之客觀行為，構成要件有相當之共同性，僅因意圖營利之有無，而異其法律上之判斷，起訴書對被告吳問問前開行為已經特定，並無發生混淆或誤認之虞，兩者之基本事實同一，復據原審踐行告知罪名程序（見原審卷三第238 頁反面），以利被告吳問問及其辯護人防禦，自得依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條（最高法院100年度台上字第4920號判決意旨參照）。

⒊被告吳問問就如附表二編號1、2所示犯行，其轉讓前持有甲基安非他命之低度行為，悉應為轉讓之高度行為所吸收，皆不另行論罪。

㈣被告吳問問所犯如附表一編號17至25、如附表二編號1、2所示各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈤被告吳問問前因轉讓禁藥罪，經本院98年度上訴字第1327號判處有期徒刑6月，並經最高法院98 年度台上字第4732號判決駁回上訴確定。又因施用第二級毒品罪，分別經原審法院98 年度簡字第2607號判決判處有期徒刑3月確定、同院98 年度易字第1914號判決判處有期徒刑4月確定，及臺灣新北地方法院（改制前為臺灣板橋地方法院）98年度簡字第1914號判決判處有期徒刑3 月確定；上開案件，嗣由原審法院100 年度聲字第2720號裁定定應執行刑為有期徒刑1 年確定。被告吳問問再因施用第二級毒品罪，分別經原審法院99 年度簡字第2739號判處有期徒刑5月確定，同院100 年度易緝字第41號判處有期徒刑6月確定，前述2案，嗣由原審法院100 年度聲字第2722號裁定應執行有期徒刑9月確定。被告復因施用第二級毒品罪共2罪，經原審法院100 年度易字第2430號判決各判處有期徒刑4月、4月，定執行刑為有期徒刑7 月確定，並與上開案件接續執行，於101 年1月3日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷足憑。是被告吳問問於徒刑執行完畢後5 年內故意再犯上述有期徒刑以上之罪，皆為累犯，悉應依刑法第47條第一項之規定加重其刑。

㈥按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17 條第1項亦有明文。考其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。又按毒品危害防制條例第17 條第1項所謂之毒品來源，係指其持有之毒品從何而來之情形，既不包含不相干之他人所持有毒品之來處，亦僅指在其案發前之毒品來源，而不含案發後、遭通緝，緝獲前另犯毒品案之另外新來源，此為各別行為、分別處罰之當然法理，是販毒者縱供述自己另外向他人購買毒品之經過，倘無從認所購買之毒品即為自己本件販售毒品時之來源，即無從邀毒品危害防制條例之寬典（最高法院100 年台上字第1066號判決意旨參照）。次按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。實務上，於比較新舊法律之適用時，亦本此原則（最高法院27年上字第2615 號判例意旨參照）。是犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥、偽藥之犯行，基於法律整體適用不得割裂原則，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。經查：

⒈被告吳問問販賣如附表一編號23所示第二級毒品甲基安非他命2 公克與證人李明泓，已經本院認定如前，又被告吳問問憑以交付證人李明泓之2 公克第二級毒品甲基安非他命，係當日稍早即於如附表一編號2 所示時間、地點自被告徐翰東處購得等情，業據被告吳問問在101年12月13日檢察官偵訊時供稱：（101 年）10月10日那天伊在被告徐翰東位在基隆市暖暖區的家，當時阿宏（按即李明泓）打電話要向伊買甲基安非他命，伊遂叫阿宏來暖暖找伊，伊並先向被告徐翰東以3 萬元代價購買半兩（按約17公克）之甲基安非他命，並當場交易完成等語（見102年度偵字第86號卷一第265頁），且被告吳問問確有於101年10月10日下午4時33分許與證人李明泓通話後至同日下午6 時11分許與證人李明泓交易前某時，在基隆市暖暖區徐翰東住處向被告徐翰東以3 萬元代價購買第二級毒品甲基安非他命半兩（即被告徐翰東所為附表一編號2犯行），並於同日下午6時11分30秒許至同日時22分20秒許之某時，再以5000元代價販賣第二級毒品甲基安非他命等情，業經本院認定如前，2 次毒品交易之時間順序、地緣關係等均密接相近，堪認被告吳問問向被告徐翰東購買之毒品，即為被告吳問問持以販賣予李明泓之毒品來源無誤。雖檢警前業對被告徐瀚東實施通訊監察而知悉被告徐翰東有其他販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，惟就被告徐瀚東所為如附表一編號2 所示時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命與被告吳問問之犯行，則非可自被告徐翰東、吳問問之通訊監察譯文中查知（被告吳問問係在被告徐翰東住處內因證人李明泓來電欲購買毒品始向被告徐翰東購買，被告徐翰東、吳問問間買賣毒品過程並無通訊監察譯文可稽，僅有被告吳問問與李明泓間買賣毒品之通訊監察譯文，見101年度聲拘字第256號卷第38至40頁），且被告徐翰東亦係於被告吳問問上揭供出毒品來源後，始於102 年1月31日檢察官訊問時坦認如附表一編號2之犯行（見102偵字第4579卷第115頁），核無積極證據足認於被告吳問問為上開供述前，調查或偵查犯罪之公務員業有確切之證據足以合理懷疑被告徐翰東業有如附表一編號2 所示犯行，是被告吳問問所犯如附表一編號23所示犯行，應依毒品危害防制條例第17 條第1項規定減輕其刑，並依法先加重後減輕之。

⒉至被告吳問問於供述其所為、如附表一編號25所示販賣第三級毒品愷他命予被告呂學信之犯行時，雖另供稱曾於如附表一編號16所示之時間、地點，向被告呂學信購買第二級毒品甲基安非他命等情（見102 年度偵字第86號卷一第263頁至第264頁），被告呂學信所為如附表一編號16之犯行並經本院認定如前，復無積極證據足認於被告吳問問為上開供述前，調查或偵查犯罪之公務員業有確切之證據足以合理懷疑被告呂學信業有如附表一編號16所示犯行，惟被告吳問問就如附表一編號25所示犯行，其販賣之毒品為第三級毒品愷他命，販賣對象為被告呂學信，而被告呂學信就如附表一編號16所示犯行，其販賣之毒品為第二級毒品甲基安非他命，販賣對象則為被告吳問問、吳癸旻，是被告吳問問上述所供，顯非其所為如附表一編號25犯行之毒品來源，依前開說明，自無從邀減刑之寬典，亦此敘明。

⒊被告吳問問上訴意旨雖以：伊於警詢及偵查中即均供陳其毒品來源為被告徐翰東、呂學信2 人，且被告徐翰東於101年8月間、101 年10月10日各販賣17公克第二級毒品甲基安非他命予被告吳問問（即附表一編號1、2所示犯行），另被告呂學信於101 年11月19日販賣17公克第二級毒品甲基安非他命予被告吳問問（即附表一編號16所示犯行），均經原審認定在案，是被告吳問問業就其所為如附表一編號17至22、24、附表二編號1、2所示犯行，供出毒品來源，因而查獲被告徐翰東、呂學信2 人，應有毒品危害防制條例第17 條第1項減刑規定之適用云云。然查：

⑴被告吳問問雖於101 年12月13日警詢及同日偵訊時，業供稱：伊毒品來源為被告徐翰東，伊曾於101年8月間在臺北市中山區撫順街41巷住處內，向被告徐翰東以3 萬3000元代價購買第二級毒品甲基安非他命半兩（約17公克），及於101 年10月10日，在被告徐翰東位在基隆市暖暖區住處，向被告徐翰東以3 萬元代價購買半兩（約17公克）之第二級毒品甲基安非他命等語（見102 年度偵字第86號卷一第55頁反面、第56頁、第265 頁），且被告徐翰東上開販賣第二級毒品甲基安非他命予被告吳問問之2 次犯行，亦經本院認定如前（即附表一編號1、2所示犯行），又被告吳問問為上開供述前，復無積極證據足認調查或偵查犯罪之公務員業有確切之證據足以合理懷疑被告徐翰東業有如附表一編號1、2所示犯行。惟查：觀諸被告吳問問所為販賣第二級毒品犯行（即附表一編號17至24），其犯罪時間為101 年9月29日至同年12月8日間，核與被告吳問問於101年8月間向被告徐翰東購買毒品之時間（即被告徐翰東所為附表一編號1 犯行），業有相當之時間落差，被告吳問問復未明指其所為何一販賣第二級毒品犯行之毒品來源係上開101年8月間向被告徐翰東購買毒品而得，且亦無證據足認被告吳問問所為販賣第二級毒品犯行之毒品來源確係被告徐翰東如附表一編號1 所示犯行而取得；又被告徐翰東所為如附表一編號2 所示犯行，業經本院認定為被告吳問問所為如附表一編號23所示犯行之毒品來源，並經依法減輕其刑在案，觀諸被告吳問問所為其他販賣第二級毒品犯行（即附表一編號17至22、24），其中有犯罪時間在被告吳問問於101 年10月10日向被告徐翰東購買第二級毒品之前者（即附表一編號17至20），其毒品來源當無可能為被告徐翰東所為如附表一編號2 所示販賣毒品犯行，至其他販賣第二級毒品犯行（即附表一編號21、22、24）雖在被告徐翰東所為如附表一編號2 所示販賣毒品犯行之後，然其中或有距時已久者（如附表一編號21、22），或被告於警詢時即無法確定販賣第二級毒品犯行之毒品來源者（如附表一編號24犯行，被告吳問問自承其毒品來源不一定，或有向被告徐翰東（誤載為徐曉東）購買者，或有向「君君」、「小寶」等人購買者，見102 年度偵字第86號卷一第52頁及反面），且亦無其他證據足認被告吳問問所為其他販賣第二級毒品犯行之毒品來源即係被告徐翰東如附表一編號2 所示犯行而取得，此觀被告吳問問嗣於偵訊時更供稱其毒品來源包含徐翰東及林智謙2人（見102年度偵字第86號卷二第32頁），更堪認定，自無從僅以被告吳問問嗣後空言主張，遽為供出毒品來源減刑規定之適用。

⑵又被告吳問問雖另供稱曾於如附表一編號16所示之時間、地點，向被告呂學信購買第二級毒品甲基安非他命等情（見102 年度偵字第86號卷一第263頁至第264頁），且被告呂學信上開販賣第二級毒品甲基安非他命予被告吳問問之犯行，亦經本院認定如前，又被告吳問問為上開供述前，復無積極證據足認調查或偵查犯罪之公務員業有確切之證據足以合理懷疑被告呂學信業有如附表一編號16所示犯行；惟被告呂學信所為如附表一編號16所示犯行前，被告吳問問業有如附表一編號17至20、23至24所示販賣第二級毒品犯行，已如前述，此等犯行之毒品來源當無可能為被告呂學信所為如附表一編號16所示販賣毒品犯行，至被告吳問問所為其他販賣第二級毒品犯行（即附表一編號21、22 ）之時間雖在被告呂學信所為如附表一編號16 所示犯行之後，然被告吳問問於警詢、偵訊時均僅稱其毒品來源為被告徐翰東、「君君」、「小寶」、林智謙等人，而未曾稱其毒品來源為被告呂學信，況亦無其他證據足認被告吳問問所為如附表一編號21、22所示販賣第二級毒品犯行之毒品來源即係被告呂學信如附表一編號16所示犯行，自無從僅以被告吳問問嗣後空言主張，遽為供出毒品來源減刑規定之適用。

⑶另被告吳問問所犯如附表二編號1、2所示犯行，依前開說明，本無毒品危害防制條例第17條第 1項規定適用之餘地，亦此敘明。

㈦適用毒品危害防制條例第17條第2項之說明：

⒈被告吳問問在偵查、審判中均坦認有如附表一編號18、19、23至25所示犯行，悉應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。又其如附表一編號17、20 至22所示犯行，在原審行準備程序與審理時皆坦承不諱，雖警員及檢察官未就此部分訊問被告吳問問，揆諸上開說明，仍應認被告吳問問就此部分行為，亦有同條例第17條第2 項之適用，且均依法先加重後減輕之，就附表一編號23所示犯行，並依法先加重後遞減之。

⒉次按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。實務上，於比較新舊法律之適用時，亦本此原則（最高法院27年上字第2615號判例意旨參照）。題旨所示被告轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第1項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8 條第2項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83 條第1項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑之餘地（最高法院104 年度第11次刑事庭會議決議參照）。是被告吳問問如附表二編號1、2犯行既經認定為藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，雖被告吳問問在偵查、審判中均自白犯罪，然依前開說明，即無毒品危害防制條例第17條第2項之適用，亦此敘明。

㈧經查，被告吳問問販賣第二級毒品甲基安非他命，法定最輕本刑為7 年以上有期徒刑，惟被告吳問問就附表一編號17、18、19、20、21、22所示販賣第二級毒品犯行，每次僅販賣甲基安非他命1公克或1包，每次得款亦僅1500元至3000元，數量尚微、金額非鉅，所為核係毒友間互通有無之小額交易，其惡性遠不及大量販賣毒品之行為所能類比；況被告吳問問迭於警詢、偵查、原審及本院審理中均自白犯行無諱，所耗費之司法資源非鉅，且亦堪認有自新之意，亦堪認被告吳問問犯罪之情狀顯可憫恕；至被告吳問問前雖有多次毒品犯行，有本院被告前案紀錄表可稽，惟刑法第59條所謂犯罪之情狀，並不包括被告之品行在內（最高法院51 年台上字第899號判例意旨參照），是自不宜以被告吳問問尚有其他毒品犯行，遽為被告吳問問本件不宜依刑法第59條規定酌量減輕其刑之論據。綜上所述，被告吳問問所為如附表一編號17、18、19、20、21、22所示犯行，侵害社會法益之程度均非重大，其所犯販賣第二級毒品罪縱依毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2 項規定科以最低度刑，亦均嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，而有顯可憫恕之情狀，爰依刑法第59條規定，就被告吳問問所犯如附表一編號17、18、19、20、21、22所示販賣第二級毒品之犯行，均酌量減輕其刑，並依法先加重後遞減之。至被告吳問問另犯販賣第三級毒品、轉讓禁藥犯行（即附表一編號24、25、附表二編號1、2 犯行），因法定刑較諸其犯罪惡性已稱合理，自無從邀刑法第59條規定之寬典，亦此敘明，至被告吳問問就附表一編號24所示犯行雖未實際取得販賣毒品之對價，然業有交付毒品、助長毒品流通之，允無酌減其刑規定之適用，亦此敘明。

四、如事實欄一㈥、事實欄二㈠、事實欄四（即如附表一編號21、22、25、17、附表二編號1、2所示，被告吳癸旻共同販賣第二級毒品、共同販賣第三級毒品、幫助販賣第二級毒品、暨幫助轉讓禁藥之行為：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告吳癸旻為附表一編號25所示販賣第三級毒品犯行後，毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，業於 104年2月4日修正公布，同年2月6日生效，修正前之毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」修正後之同條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」法定最輕本刑於修正後提高為7 年以上有期徒刑，經綜合比較修正前、後規定，以舊法即行為時之毒品危害防制條例規定較有利於被告吳癸旻，自應適用修正前毒品危害防制條例第4 條第3項規定而為論處。

㈡販賣第二級、第三級毒品部分：

⒈核被告吳癸旻如附表一編號21、22所為，皆係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又核如附表一編號25所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3項之販賣第三級毒品罪。

⒉被告吳癸旻於前開犯行前持有第二級毒品之低度行為，為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

⒊被告吳癸旻就如附表一編號21、22、25所示之行為，與被告吳問問間分別有犯意聯絡及行為分擔，俱為共同正犯。

㈢幫助販賣第二級毒品、幫助轉讓禁藥部分：

⒈按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實行犯罪之行為者而言（最高法院49年台上字第77號判例參照）。次按刑法之共同正犯和幫助犯，其區別在於前者之行為人間，具有犯意聯絡、行為分擔，其中之犯意聯絡，係指出於自己共同犯罪之意思，而彼此達致明示或默示合意，行為分擔則不以參與犯罪構成要件以內之行為為限，縱係要件以外之行為，甚或祇同謀而不分擔行為，仍可成立；而後者之行為人間，並非出於自己共同犯罪之意思，且所協助部分，僅以構成犯罪要件以外之行為為限。至於行為人是否自相關之他人獲取報酬或好處，尚非區辨共同正犯或幫助犯時，所應考慮之重要因素，亦即無論共同正犯或幫助犯，自相關人員處獲致報酬或就犯罪所得之中分取利益，屬於共通現象，並不違常，難認特徵。從而，雖然被告確有從事構成犯罪要件以外之作為，而使犯罪順利完成，但如果控方無法舉出確實證據，以證明其有和正犯之間，具有共同犯罪之意思聯絡者，仍祇能依罪疑唯輕原則，認屬幫助犯，而不能逕行課以共同正犯責任。再以販賣毒品罪為例，舉凡看貨、議價、洽定交易時地、送貨、收款等作為，皆屬販賣行為之部分舉動，為該犯罪構成要件以內之行為，然而接聽電話，若無議價、洽定交易時地；駕車搭載正犯，倘非經手送貨、收款，則係犯罪構成要件以外之行為，評價有別，不應相混淆（最高法院102 年度台上字第1920號判決意旨參照）。查被告吳癸旻雖有於如附表一編號17及如附表二編號1、2所示時間，開車搭載被告吳問問前往各該交易地點，販賣第二級毒品或轉讓禁藥與被告張一平，且被告吳癸旻與吳問問有同財共居之情事，業經被告吳問問在原審審理時證述明確，惟並無積極證據足認被告吳問問於如附表一編號17及如附表二編號1、2所示時間、地點與被告張一平為販賣或轉讓之行為時，被告吳癸旻有事前參與謀議或有以自己實行犯罪之意思，而與被告吳問問為販賣第二級毒品、轉讓禁藥犯罪之犯意聯絡，或有直接參與各該犯罪構成要件行為分擔之情事，是被告吳癸旻知悉吳問問欲販賣第二級毒品或轉讓禁藥與被告張一平，且載送被告吳問問前往約定地點之行為，應係出於幫助販賣第二級毒品之意思，對被告吳問問遂行如附表一編號17及如附表二編號1、2所示販賣第二級毒品、轉讓禁藥之犯行，資以助力，而參與販賣第二級毒品罪、轉讓禁藥罪構成要件以外之行為，故被告吳癸旻於如附表一編號17及如附表二編號1、2所示行為，自應皆屬幫助犯。

⒉是核被告吳癸旻如事實欄四㈠（即附表一編號17）所為，係犯刑法第30條、毒品危害防制條例第4條第2項之幫助販賣第二級毒品罪。又核如事實欄四㈡（即附表二編號1、2）所為，均係犯刑法第30條、藥事法第83條第1項之幫助轉讓禁藥罪。公訴意旨認被告吳癸旻上開所為，均係與被告吳問問犯共同販賣第二級毒品罪，起訴法條容有未洽，惟因不妨害事實之同一，且依刑法第30條第2 項規定，幫助犯之處罰得按正犯之刑減輕之，在處罰上有別於共同正犯，故仍應依刑事訴訟法第300 條規定變更起訴法條（最高法院30年上字第1574號判例意旨參照）。

㈣被告吳癸旻所犯如附表一編號17、21、22、25及如附表二編號1、2所示各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈤按毒品危害防制條例第17 條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。所謂於偵查及審判中均自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查及審判中向有偵查、審判犯罪職權之公務員坦白陳述而言；倘對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，雖為辯護權之行使，仍不失為自白，但必須所陳述之事實，即其所承認之全部或主要犯罪事實，在實體法上已合於犯罪構成要件之形式，始足當之。若被告根本否認有犯罪構成要件之事實，或其陳述之事實，與犯罪構成要件無關，而不能認為其所陳述之事實已經合於犯罪構成要件之形式者，即與單純主張或辯解有阻卻責任或阻卻違法之事由有別，自難認其已經自白犯罪（最高法院101年度台上字第4472號判決要旨參照）。

⒈被告吳癸旻在原審及本院審理時，就如附表一編號17所示行為，坦認係幫助販賣，因司法警察及檢察官並未就此部分訊問被告吳癸旻，是被告吳癸旻承認上開事實之所為，稽之前開說明，仍應認有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用。

⒉又被告吳癸旻於本院審理時，業就如附表一編號21、22、25所示與被告吳問問共同販賣第二、三級毒品之犯行坦承不諱（見本院卷第204 頁反面、第288至289頁），且因司法警察及檢察官並未就此部分訊問被告吳癸旻，稽之前開說明，仍應認有毒品危害防制條例第17 條第2項規定之適用。

⒊另被告吳癸旻所犯如附表二編號1、2所示犯行，依前開說明，本無毒品危害防制條例第17 條第1項規定適用之餘地，亦此敘明。

㈥另被告徐翰東所為如附表一編號1、2所示販賣第二級毒品予被告吳問問、吳癸旻之犯行，被告呂學信所為如附表一編號16所示販賣第二級毒品予被告吳問問、吳癸旻之犯行，其查獲均非源於被告吳癸旻之供述，且亦無證據足認被告吳癸旻所為販賣或幫助販賣第二級毒品犯行之毒品來源係被告徐翰東、呂學信2 人，自無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用，亦此敘明。另被告吳癸旻所犯如附表二編號1、2所示犯行，依前開說明，本無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用之餘地，亦此敘明。

㈦經查，被告吳癸旻販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，法定最輕本刑為7 年以上有期徒刑，惟被告吳癸旻就附表一編號21、22所示販賣第二級毒品犯行，每次僅販賣甲基安非他命1公克或1包，每次得款亦僅2000元，數量尚微、金額非鉅，所為核係毒友間互通有無之小額交易，其惡性遠不及大量販賣毒品之行為所能類比；況被告吳癸旻迭於警詢、偵查、原審及本院審理中均自白犯行無諱，所耗費之司法資源非鉅，且亦堪認有自新之意，亦堪認被告吳癸旻犯罪之情狀顯可憫恕。綜上所述，被告吳癸旻所為如附表一編號21、22所示犯行，侵害社會法益之程度均非重大，其所犯販賣第二級毒品罪縱依毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2 項規定科以最低度刑，亦均嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，而有顯可憫恕之情狀，爰依刑法第59條規定，就被告吳癸旻所犯如附表一編號21、22所示販賣第二級毒品之犯行，均酌量減輕其刑，並依法先加重後遞減之。至被告吳癸旻另犯幫助販賣第二級毒品、販賣第三級毒品、轉讓禁藥犯行（即附表一編號17 、25、附表二編號1、2 犯行），因法定刑較諸其犯罪惡性已稱合理，自無從邀刑法第59條規定之寬典，亦此敘明。

五、如事實欄二㈡（即如附表二編號 3）所示，被告陳柏諭轉讓偽藥愷他命之行為：

㈠核被告陳柏諭如附表二編號3 所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪。檢察官起訴書認係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，顯有未妥，惟其基本事實同一，自應由本院變更起訴法條，並為審理。

㈡被告陳柏諭前因妨害自由案件，經原審法院100 年度訴字第123號判決判處有期徒刑5月、4 月，定應執行有期徒刑8 月確定，於101年2月17日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告陳柏諭於有期徒刑執行完畢後 5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈢至被告陳柏諭雖聲請適用刑法第59條規定減輕其刑，惟被告陳柏諭所犯藥事法第83 條第1項之罪之法定本刑與其犯行相較，已稱合理，尚無情輕法重之情可言，自無刑法第59 條規定之適用，亦此敘明。

伍、維持原判決之理由（即被告徐翰東所犯如附表一編號1、2、7、8、9 所示犯行，被告呂學信所犯如附表一編號12、16所示犯行，被告吳問問所犯如附表一編號23、24所示犯行，被告吳癸旻所犯如附表一編號17所示犯行）：原審以被告徐翰東所犯如附表一編號1、2、7、8、9 所示犯行，被告呂學信所犯如附表一編號12、16所示犯行，被告吳問問所犯如附表一編號23、24所示犯行，被告吳癸旻所犯如附表一編號17所示犯行罪證明確，援引毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第2項、第18 條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第30條第2項、第47 條第1項規定，並審酌被告徐瀚東、呂學信、吳問問、吳癸旻正值壯年，不思以正當方式獲取財物，且無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，竟為牟私利，而為上開犯行，斟酌其等素行非佳，然犯後態度尚可，其犯罪手段、販賣或轉讓毒品之數量、販賣次數、重量及所得款項，暨其教育程度、家庭經濟狀況與等一切情狀，量處如附表一編號1、2、7、8、9、12、16、17 （僅被告吳癸旻部分）、23、24主文欄所示之刑，並說明沒收之理由及依據，核其認事用法，俱無違誤，量刑亦稱妥適。被告徐翰東、呂學信、吳問問、吳癸旻上訴意旨雖請求就其等上開犯行應適用刑法第59條酌量減輕其刑，被告吳問問並就其所為如附表一編號24所示犯行否認販賣之營利意圖，及請求就附表一編號23、24所示犯行適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑云云，惟均無理由，亦經本院說明如前，其等上訴允無理由。且按刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項本件原審判決量刑時，已依上揭規定，就上述量刑事由詳為審酌並敘明其理由，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，是應認原審判決之量刑，尚無與公平正義理念、罪刑相當原則、比例原則相悖之情形，從而被告徐翰東、呂學信、吳問問、吳癸旻上訴意旨另請求就上開部分從輕量刑，檢察官就被告吳癸旻如附表一編號17部

刑事第十四庭審判長法 官 郭玫利