資料來源：司法院裁判書系統
臺灣高等法院104年度上訴字第2962號
臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第2962號
- 上訴人
- 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
- 上訴人
- 即被告
- 林建和
- 指定辯護人
- 法律扶助林曜辰律師
- 選任辯護人
- 馮浚銓 律師
- 上訴人
- 即被告
- 卓晉賢
- 選任辯護人
- 法律扶助陳石山律師
法律扶助彭瑞明律師
上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院103年度訴字第1196號，中華民國104年10月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第19241號），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決關於卓晉賢部分暨林建和犯如附表二編號4至6所示之罪及定執行刑，均撤銷。
林建和犯如附表二「罪名欄」編號4至6所示叁罪，均累犯，各處如附表二編號4至6「科刑欄」所示之刑，並分別諭知如附表二編號4至6「沒收欄」所示之從刑。
卓晉賢犯如附表三「罪名欄」所示貳罪，均累犯，各處如附表三「科刑欄」所示之刑，並分別諭知如附表三「沒收欄」所示之從刑。應執行有期徒刑捌年。未扣案卓晉賢所有廠牌、型號均不詳之行動電話壹支（內含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）及林建和所有廠牌、型號均不詳之行動電話壹支（內含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）均沒收，如全部或一部不能沒收時，與林建和連帶追徵其價額。
其他上訴駁回。
林建和前開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑拾捌年。未扣案林建和所有廠牌、型號均不詳之行動電話壹支（內含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案林建和所有廠牌、型號均不詳之行動電話壹支（內含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）及卓晉賢所有廠牌、型號均不詳之行動電話壹支（內含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）均沒收，如全部或一部不能沒收時，與卓晉賢連帶追徵其價額。未扣案之販賣第一級毒品所得財物新臺幣捌仟伍佰元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、林建和、卓晉賢均明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得販賣、轉讓他人或持有，竟分別或共同為下列犯行：
(一)林建和基於販賣第一級毒品以營利之各別犯意，以其所有廠牌、型號均不詳之行動電話1支（搭配其所有如附表一編號1至3所示之門號SIM卡使用）作為聯絡工具，先後於如附表一編號1至3所示之交易時間、地點，以如附表一編號1至3所示之交易數量、金額及方式，分別販賣第一級毒品海洛因予翁啟中3次。
(二)林建和基於轉讓第一級毒品之犯意，於民國102年10月18 日上午5時31分許至同日7時21分許間之某時許，在翁啟中位於新北市○○區○○路000巷0號2樓之住處內，將重量不詳之海洛因殘渣袋5包放置在翁啟中之外套口袋內，並於同日7時21分許，由林建和以其所有之上開行動電話1支（搭配其所有之門號0000000000號SIM卡1張使用）與翁啟中所持用之門號0000000000號行動電話聯繫並告以上情，再由翁啟中於通話後10分鐘返回其住處取得上開海洛因殘渣袋5包，以此方式無償轉讓第一級毒品海洛因予翁啟中1次。
(三)林建和與卓晉賢共同基於販賣第一級毒品以營利之各別犯意聯絡，由林建和以其所有之上開行動電話1支（搭配其所有門號0000000000號SIM卡1張使用）、卓晉賢以其所有廠牌、型號均不詳之行動電話1支（搭配其所有門號0000000000號SIM卡1張使用）作為聯絡工具，共同於如附表一編號4、5所示之交易時間、地點，先後以如附表一編號4、5所示之交易數量、金額及方式，共同販賣第一級毒品海洛因予蔡長杰2次。嗣經警方依法對林建和、卓晉賢所使用上開門號實施通訊監察，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。經查，本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），雖屬傳聞證據，惟業經檢察官、被告林建和、卓晉賢及渠等選任辯護人於本院審理期日均表示無意見而不予爭執，且迄至本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸上開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認上述證據資料均例外有證據能力。
二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據部分，與本案具有關連性，亦查無違反法定程序取得之情形，且經本院於審理期日提示與檢察官、被告林建和、卓晉賢及渠等選任辯護人而為合法調查，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，當有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告林建和於警詢（僅就附表一編號4、5所示部分坦承犯行）、原審及本院審理中（見偵卷一第19頁至第20頁反面，原審卷一第142頁反面，原審卷二第109頁反面，本院卷第167頁反面、第206頁反面、第237頁反面）；被告卓晉賢於偵查、原審及本院審理中（見偵卷二第93頁反面至第94頁、第109頁正反面，原審卷一第117頁反面，原審卷二第109頁，本院卷第167頁反面、第185頁反面、第206頁正反面、第238頁）坦承不諱，核與證人翁啟中、蔡長杰分別於警詢及偵查時證述（見偵卷二第14頁至第15頁、第48、49頁、第26頁反面至第28頁、第54、55頁）及證人即同案被告卓晉賢於偵查及原審審理時證述（見偵卷二第109頁正反面，原審卷一第117頁反面）之內容相符，並有被告2人所使用上開行動電話門號之通訊監察譯文在卷可考（見偵卷一第7頁正反面、第11頁至第12頁反面），足認被告2人上開任意性自白與事實相符，堪以採信。
二、按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。又按毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院104年度台上字第356號判決意旨參照）。經查，被告林建和於如附表一編號1至3所示之時、地，分別販賣第一級毒品海洛因予證人翁啟中3次【均分別收取現金新臺幣（下同）1000元】，並與被告卓晉賢共同於如附表一編號4、5所示之時、地，分別販賣第一級毒品海洛因予證人蔡長杰2次（分別收取現金2500元、3000元）等情，業據被告2人坦承不諱，而被告2人於案發時均為智識正常之成年人，對於毒品販賣為政府檢警機關嚴予取締之重罪，當知之甚稔，被告2人與證人翁啟中及蔡長杰均非至親摯友，苟無利潤可圖，衡情應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險。是被告2人均自白係意圖營利而為上開各次販賣毒品犯行，核與常情並無悖離，復查無反證足認其等確另基於某種非圖利本意之原委所為，堪認其等就前揭毒品交易，主觀上均有意圖營利之販賣故意甚明。
三、綜上所述，本件事證明確，被告2人犯行洵堪認定，應予依法論科。
四、論罪科刑：
(一)按刑法第2條第1項規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。是法律修正而刑罰有實質之更異，致修正後新舊法法定本刑輕重變更，始有比較適用新法或舊法之問題。倘法律之修正為無關要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，自毋庸為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院95年度第21次刑事庭會議刑議字第6號決議參照）。查被告2人行為後，毒品危害防制條例第4條於104年2月4日修正公布施行，並自同年月6日起生效，其中該條第1項之犯罪構成要件於修正前、後並無不同，法定刑度亦未變更，刑罰於實質上並未因法律修正有所更異，此部分（即被告2人所為販賣第一級毒品部分）自毋庸為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用現行有效之裁判時法論處，合先敘明。
(二)按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得非法販賣或轉讓，是核被告林建和所為如附表一編號1至5所示，及被告卓晉賢所為如附表一編號4、5所示，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；被告林建和所為如事實欄一、(二)所示，則係犯同條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。被告林建和所為如附表一編號1至5、事實欄一、(二)所示，及被告卓晉賢所為如附表一編號4、5所示各次持有毒品之低度行為，均為各次販賣或轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告2人就如附表一編號4、5所示2次販賣第一級毒品犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應分別論以共同正犯。被告林建和所為如附表一編號1至5所示販賣海洛因5次、如事實欄一、㈡所示轉讓海洛因1次犯行，及被告卓晉賢所為如附表一編號4、5所示2次販賣海洛因犯行，犯罪之時間及地點均不相同，在刑法評價上，各具獨立性，顯然犯意各別、行為互殊，均應予分論併罰。
(三)按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104年度第6次刑事庭會議決議參照）。被告林建和①因違反藥事法等案件，經本院以96年度上訴字第4331號判決處有期徒刑1年，減刑為有期徒刑6月確定；②因施用毒品案件，經本院以96年度上訴字第2841號判決處有期徒刑10月、10月，減刑為有期徒刑5月、5月確定；③因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以96年度訴字第2387號判決處有期徒刑1年2月、10月，減為有期徒刑7月、5月，經上訴後，分別由本院以96年度上訴字第4251號、最高法院以97年度台上字第644號判決上訴駁回確定；④因持有毒品案件，經臺灣新北地方法院以99年度簡字第6608號判決處有期徒刑3月確定；⑤因施用毒品案件，經本院以97年度上訴字第1896號判決處有期徒刑1年4月，經上訴後，由最高法院以97年度台上字第3873號判決上訴駁回確定，上開①至⑤案嗣經臺灣新北地方法院以100年度聲字第1200號裁定合併定應執行有期徒刑3年4月確定。⑥因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以97年度訴字第126號判決處有期徒刑10月確定；⑦因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以97年度訴字第2454號判決處有期徒刑1年、6月確定；⑧因持有毒品案件，經臺灣新北地方法院以97年度簡字第6072號判決處有期徒刑4月確定，上開⑥至⑧案之罪刑，則經臺灣新北地方法院以97年度聲字第4312號裁定合併定應執行有期徒刑2年2月確定，並與上開①至⑤案之應執行有期徒刑3年4月接續執行，於101年7月4日縮短刑期假釋付保護管束出監，復於102年2月14日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論。被告卓晉賢①因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以97年度易字第738號判決處有期徒刑5月、3月，應執行有期徒刑7月確定；②因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以97年度訴字第1992號判決處有期徒刑3月、5月，應執行有期徒刑7月，經上訴後，由本院以97年度上訴字第4424號判決上訴駁回確定；③因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以97年度簡字第4230號判決處有期徒刑5月確定；④因持有毒品案件，經臺灣新北地方法院以97年度易字第2965號判決處有期徒刑6月，經上訴後，由本院97年度上易字第2927號判決上訴駁回確定（刑期起算日期為99年7月22日，執畢日期為100年1月21日）；⑤因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以97年度易字第2669號判決處有期徒刑7月，經上訴後，由本院以97年度上易字第3088號判決上訴駁回確定【刑期起算日期為100年1月22日，執畢日期為100年8月21日，依前揭最高法院104年度第6次刑事庭會議決議意旨，於本件構成累犯】；⑥因違反毒品危害防治條例案件，經臺灣臺北地方法院以97年度訴字第1939號判決處有期徒刑1年、1年、7年8月，經上訴後，其中施用第二級毒品、持有第一級毒品部分因撤回上訴而確定，另販賣第二級毒品部分則由本院以98年度上訴字第344號判決撤銷原判決，改依轉讓禁藥罪判處有期徒刑1年2月確定，上開①至⑥案嗣經本院以98年度聲字第1742號裁定合併定應執行有期徒刑5年6月確定，於101年12月19日縮短刑期假釋付保護管束出監等情，有被告2人之本院被告前案紀錄表各1份在卷可參，其等於受有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除法定本刑為死刑或無期徒刑部分不得加重外，其餘有期徒刑或罰金刑部分，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
(四)被告2人是否依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之說明：
⒈按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，除限以所犯為該條例第4條至第8條之罪外，必須行為人於偵查及審判中均自白者，始有其適用（最高法院99年度台上字第7050號判決意旨參照）。而該條項之規定，既為於偵查中及審判中均自白，而非於偵查及審判中之每次陳述均自白，則行為人在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白，即已完全合致第17條第2項規定之要件，不須歷次陳述均全部自白方有適用（最高法院103年度第12次刑事庭會議參照）。又販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。倘行為人僅承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用（最高法院103年度台上字第3383號判決意旨參照）。
⒉查被告林建和於警詢及原審審理時均自白其所為如附表一編號4、5所示2次販賣第一級毒品之犯行（見偵卷一第19頁至第20頁反面，原審卷一第142頁反面），被告卓晉賢於偵查及原審審理時亦坦承其所為如附表一編號4、5所示2次販賣第一級毒品之犯行（見偵卷二第93頁反面至第94頁、第109頁正反面，原審卷一第117頁反面，原審卷二第109頁），揆諸上開說明，被告2人就此部分所為犯行，實已符合毒品危害防制條例第17條第2項規定「於偵查及審判中均自白」之要件，自應依法減輕其刑。
⒊至關於被告林建和所犯如附表一編號1至3所示販賣第一級毒品部分，被告林建和於第一次偵查時供稱：（有無販賣毒品給翁啟中？）如警詢所述，翁啟中係伊認識很久的朋友，伊有交付毒品，但沒有從中獲利等語（見偵卷二第85頁正反面）。如附表一編號1所示販賣第一級毒品部分，被告林建和於警詢、偵查時分別供稱：通訊監察譯文A1-1至A1-4之內容，是伊與翁啟中之對話，是在講「阿瑞」欠伊錢的事，因為「阿瑞」是翁啟中的朋友，所以伊叫翁啟中幫忙找「阿瑞」出來，通話後翁啟中到伊新北市○○區○○路00號戶籍地側門找伊，伊當時有拿0.2公克的海洛因請他施用，沒有跟他收錢；通話後伊有跟翁啟中見面，拿泰國製緩解毒癮的藥給翁啟中，伊忘記有沒有收錢等語（見偵卷一第16頁反面至第17頁，偵卷二第116頁反面）。如附表一編號2所示販賣第一級毒品部分，被告林建和於警詢、偵查時分別供稱：通訊監察譯文A4-1至A4-3是伊與翁啟中的通話內容，是說「大摳」要找人打麻將，「打麻將」就是打麻將，「大摳」是一個工地的主任，伊不知道他叫什麼名字，翁啟中與「大摳」找伊打麻將，這次沒有交易毒品；伊已經忘記這次在聯絡何事，那段時間伊有在賭場工作，「大摳仔」伊不認識，但他一直透過翁啟中要到伊的賭場賭博，但伊的賭場不賭麻將，所以都沒有讓他來等語（見偵卷一第17頁反面，偵卷二第116頁反面）。如附表一編號3所示販賣第一級毒品部分，被告林建和於警詢、偵查時供稱：通訊監察譯文A5-1至A5-2是伊與翁啟中的通話內容，就是翁啟中找伊吃三媽臭臭鍋，這次沒有交易毒品，也沒有請他施用毒品等語（見偵卷一第17頁反面至第18頁，偵卷二第116頁反面）。如事實欄一、㈡所示轉讓第一級毒品部分，被告林建和於警詢、偵查時分別供稱：通訊監察譯文A3-1至A3-2是伊與翁啟中的通話內容，是說伊把舌下錠磨成粉假裝是海洛因留給他施用，「便當」是指假裝海洛因的舌下錠粉末，伊有再加一些糖粉在裡面，總重大約0.3公克左右，這次沒有交易毒品，假裝海洛因的舌下錠粉末是伊請他的；譯文中的「便當」是指真的便當，不是毒品，也不是與毒品有關的東西，便當、夾克是2件事，伊只是單純表示有留1個便當給他吃，夾克裡面伊有放泰國製解毒癮的藥物，伊是騙翁啟中那是海洛因，因為伊勸他要戒毒，但他都無法戒除等語（見偵卷一第17頁正反面，偵卷二第116頁反面），是被告林建和於偵查程序中，就如附表一編號1至3及事實欄一、㈡所示部分之犯行均未自白，縱其嗣於原審及本院審理時坦承此部分犯行，仍無毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用。
⒋被告林建和上訴意旨略以：被告於偵查時陳稱交付毒品與翁啟中並未獲利，係指翁啟中積欠被告母親債務，交付之價金是歸還欠款，被告並於103年6月27日偵查時均承認有交付毒品與翁啟中，原審未就被告所犯如附表一編號1至3所示部分適用毒品危害防制條例第17條第2項規定，顯有違誤云云。惟查被告林建和於103年6月27日偵查時，並未承認有販賣毒品與翁啟中之犯罪事實，業如前述，此部分上訴意旨仍執陳詞再事爭執，為無理由。
(五)被告林建和不依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑之說明：
⒈按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。又毒品來源雖不以在偵查中供出為限，即審判中始供出者亦無不可，然因法院非屬偵查犯罪機關，被告在法院審判中供出毒品來源，僅在促使在場之檢察官知悉而發動偵查，或由法院依刑事訴訟法第241條之規定函送檢察官偵查，期能破獲毒品來源。基此，被告於審判中始供出毒品來源，倘已無從期待偵查機關在法院辯論終結前因而破獲，如僅有綽號而難以確定其特徵，或已死亡、通緝等在客觀上實已無從使調查或偵查機關人員為有效地調查或偵查作為，或並未因此而確實查獲被指認人之犯行者，事實審法院對此不為調查，即難指為違法（最高法院103年度台上字第1382號、100年度台上字第5154號、98年度台上字第1765號判決意旨參照）。
⒉查被告林建和固於原審審理時供稱：如起訴書附表編號3至5所示（即附表一編號3至5所示部分）之毒品上游為林建民，58年次，伊在前年9、10月就有跟他交易，最近1次是在103年1月上旬某日晚間11、12時許，伊有跟卓晉賢一起去找過這個人，在他位於新北市○○區○○路0段000號5樓之住處跟他購買毒品，他的電話是0000000000，他的另一個租屋處地址在新北市○○區○○路0段000號3樓，伊跟卓晉賢各買1.8公克，伊買這些毒品原本是要自己施用，後來就拿來販賣給翁啟中跟蔡長杰，就是起訴書附表編號3至5（即附表一編號3至5）部分等語（見原審卷二第108頁正反面）。經查，林建民之戶籍地址確在新北市泰山區明志路1段一帶，並曾使用過上開門號0000000000號行動電話乙情，有其台灣大哥大資料查詢及個人戶籍資料查詢結果在卷可佐（見原審卷二第168、169頁），惟被告林建和於警詢及偵查中並未供出其毒品上游為林建民，以致有調查或偵查犯罪職權之公務員無從發動調查或偵查作為，並遲至原審調查證據完畢後始供出林建民為其毒品上游，且林建民現仍因另案經臺灣新北地方法院檢察署通緝中，此亦有其本院通緝紀錄表在卷可佐（見原審卷二第170頁、本院卷第243頁），是客觀上已無從依有效之調查或偵查作為，查知林建民所涉販賣第一級毒品罪嫌部分與被告林建和本件犯行有何關聯性，自與毒品危害防制條例第17條第1項所定「因而查獲其他正犯或共犯者」之情形不合。
⒊被告林建和上訴意旨另略以：被告先前基於朋友道義，因而暫時保留林建民之情資，但基於自身刑責考量，始於審判中提供，該上游之姓名、年級、電話、聯絡地址及交易過程等具體資料，如因而破獲，被告即可依法減刑，故此上訴，爭取審理期間查獲之機會云云。惟本院迄今仍查無任何因被告林建和上開於原審之供述而查獲其他正犯或共犯之情事，是被告林建和上訴意旨仍指稱有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，亦無理由。
(六)按法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官會議釋字第263號解釋意旨參照），亦即法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務，另適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科2千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科2千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀予以酌減其刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告2人所為販賣第一級毒品之交易對象分別為2人、1人，交易次數分別為5次、2次，交易價格僅3000元至1000元不等，以其情節論，惡性尚非重大不赦，並考量被告2人於原審及本院審理時，就各自所為販賣第一級毒品犯行均自白犯罪，態度尚佳，被告2人於偵查及審判中均自白之部分，依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，即使量處被告2人法定最低本刑15年，亦失之過苛，實屬情輕法重，本院審酌上情，認被告2人所犯販賣第一級毒品罪之情狀尚有堪資憫恕之處，若處以法定刑之最低度猶嫌過重，爰均依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，並依法先加後遞減之（惟法定本刑為死刑或無期徒刑部分不得加重）。
五、原審對於被告林建和犯如附表二編號1至3所示之販賣第一級毒品罪部分，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條，以行為人之責任為基礎，審酌被告林建和明知海洛因為非法之違禁物，足以戕害人之身體健康，竟為貪圖不法利益，漠視法令而販賣該等毒品予他人，其行為不僅助長他人施用毒品惡習，對施用毒品者之身心影響甚鉅，亦使毒品於社會上易於流通，增加檢警查緝之困難，危害社會治安及國家法益，所為顯屬非是；兼衡被告林建和本件販賣毒品之次數、毒品數量、獲利及涉案情節，暨其犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活狀況及犯罪後均坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如附表二編號1至3科刑欄所示之刑，另就扣案之行動電話2支（分別內含門號0000000000號、0000000000號SIM卡各1張）及未扣案之販賣第一級毒品所得財物共3000元諭知沒收，經核認事用法均無不合，量刑亦屬允當。被告林建和上訴意旨仍執前揭陳詞，主張有毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定之適用，為無理由，應予駁回。
六、原審就被告林建和犯如附表二編號4至6所示之轉讓第一級毒品、共同販賣第一級毒品罪，及被告卓晉賢犯如附表三所示之共同販賣第一級毒品罪部分，予以論罪科刑，固非無見，惟按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪，兼具刑罰與保安處分之性質，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得財物之追繳發還被害人，因涉及共同侵權行為與填補被害人損害而應負連帶返還責任（司法院院字第2024號解釋），及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。又有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院固向採共犯連帶說，然採該連帶說之判例及66年1月24日66年度第1次刑庭庭推總會議決定，業經最高法院104年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，而改採應就各人實際分受所得之財物為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解（最高法院104年台上字第2959、3837、3937號判決意旨參照）。查本件被告卓晉賢雖與被告林建和共同犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品犯行2次，惟關於上開犯罪所得合計5500元，均為被告林建和所取得，業經被告等於本院審理時供明(見本院卷第238頁)，是依前揭說明，被告卓晉賢既未實際取得利益，自無庸諭知沒收。原判決就被告2人共同犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪暨定應執行刑部分，均諭知被告2人就未扣案之犯罪所得應連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告2人財產連帶抵償之等語，即與前揭意旨不符，容有違誤。再者，刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時，應審酌一切情狀，以求個案裁判之妥當性，於罪責評價時則應審酌刑法第57條所列各款情狀，分別各次犯罪之情節，為各罪行量刑輕重之標準。查本件被告林建和犯如附表二所示之販賣第一級毒品及轉讓第一級毒品罪共6罪，自應就上開所犯6罪個別予以審酌量刑，惟原審於量刑時漏未就被告所犯轉讓第一級毒品罪部分予以審酌（見原判決第13頁），科刑亦有失當。被告林建和上訴意旨略以：被告已就如起訴書附表編號3至5所示（即附表一編號3至5所示部分）部分供出毒品上游，且於交付毒品、收取價金時已有明確自白，也沒有否認有交付毒品、收取價金之行為，希望可以斟酌減刑云云。惟本院迄今仍查無任何因被告林建和上開於原審之供述而查獲其他正犯或共犯之情事，業如前述；又查被告林建和於103年6月27日偵查時，係針對檢察官訊問其是否有販賣毒品給翁啟中等人乙情為供述（見偵卷二第85頁正反面），是無從以被告林建和該次供陳：翁啟中係伊認識很久的朋友，伊有交付毒品但沒有從中獲利等語，即認被告林建和係就其所犯如事實欄一、(二)所示之轉讓第一級毒品罪部分為自白。從而，被告林建和此部分上訴意旨仍指稱應有毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定之適用，應予減輕其刑云云，為無理由。被告林建和上訴意旨另以：原判決未依刑法第59條規定就轉讓毒品部分減輕其刑，顯有違誤云云。係就原審法院適法範圍裁量權而為爭執，惟刑之量定乃事實審法院之職權，原審既已就被告犯罪之各種情狀加以審酌，並在法定刑範圍量處，即難指有量刑過輕之失衡，是被告林建和此部分上訴意旨，亦無理由。被告卓晉賢上訴意旨略以：被告前經本院以98年度聲字第1742號定應執行刑為有期徒刑5年6月，於98年7月21日確定，檢察官並於98年9月5日換發指揮書，指揮書執畢日期為103年3月7日，被告於101年12月19日縮刑假釋出監，嗣假釋經撤銷，現在監執行所餘有期徒刑11月20日，不能認該等業經定執行刑之數罪已經執行完畢，原審疏未考量前情，逕認構成累犯，於法顯有違誤云云。惟按若非屬數罪併罰，而係由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行者，其所受2以上徒刑本係得各別獨立執行之刑，雖依刑法第79條之1規定，合併計算假釋期間結果，最低應執行之期間得以放寬；惟此與累犯之規定，應分別觀察與適用，尚不能因有刑法第79條之1之規定，即就累犯之規定另作例外之解釋；於此情形，接續執行之2以上徒刑，應以核准開始假釋之時間為基準，倘於核准開始假釋時，原各得獨立執行之徒刑，其中之一依其執行指揮書已執行期滿者，即得認為與上開累犯之構成要件相符。查被告卓晉賢前經本院以98年度聲字第1742號裁定合併定應執行有期徒刑5年6月確定，於101年12月19日縮短刑期假釋付保護管束出監（其中被告卓晉賢因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以97年度易字第2669號判決處有期徒刑7月，經上訴後，由本院以97年度上易字第3088號判決上訴駁回確定部分，刑期起算日期為100年1月22日，執畢日期為100年8月21日），業經本院認定如前，依前揭說明，被告縱於假釋期間違反保護管束應遵守事項，致前開假釋經撤銷，仍無礙於上開本院97年度上易字第3088號案件之刑期已執行完畢之效力。是被告卓晉賢此部分上訴意旨徒以其假釋經撤銷，仍在監執行所餘刑期，僅為再犯，非屬累犯云云，亦無理由。惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將被告林建和犯如附表二編號4至6所示之轉讓、共同販賣第一級毒品罪及定應執行刑部分、被告卓晉賢犯如附表三所示之共同販賣第一級毒品罪及定應執行刑部分，均撤銷改判。爰審酌被告林建和明知海洛因為非法之違禁物，足以戕害人之身體健康，竟為貪圖不法利益，漠視法令而轉讓、販賣該等毒品予他人，其行為不僅助長他人施用毒品惡習，對施用毒品者之身心影響甚鉅，亦使毒品於社會上易於流通，增加檢警查緝之困難，危害社會治安及國家法益，所為顯屬非是，兼衡其轉讓、販賣毒品之次數、毒品數量、獲利及涉案情節，暨其犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活狀況及犯罪後均坦承犯行之態度等一切情狀，量處如附表二編號4至6所示之刑，並就前開撤銷改判部分所處之刑及上訴駁回部分所處之刑定其應執行之刑。另審酌被告卓晉賢明知海洛因為非法之違禁物，足以戕害人之身體健康，竟為貪圖不法利益，漠視法令而販賣該等毒品予他人，其行為不僅助長他人施用毒品惡習，對施用毒品者之身心影響甚鉅，亦使毒品於社會上易於流通，增加檢警查緝之困難，危害社會治安及國家法益，所為顯屬非是，兼衡其販賣毒品之次數、毒品數量、獲利及涉案情節，暨其犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活狀況及犯罪後均坦承犯行之態度等一切情狀，量處如附表三所示之刑並定其應執行之刑，以資懲儆。另按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項定有明文。又前揭規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。其中所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議(二)決議參照）。經查：被告林建和用以與證人翁啟中聯絡轉讓毒品事宜（即如事實欄一、㈡所示）之廠牌及型號均不詳之行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張），係被告林建和所有供如事實欄一、㈡所示轉讓毒品犯罪所用之物等情，業據被告林建和於原審審理時供承屬實（見原審卷二第106頁正反面），並有前揭通訊監察譯文附卷可考，雖未經扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告林建和如附表二編號4所示之「沒收欄」宣告沒收，如不能沒收時（該行動電話應無「一部」不能沒收之情形），追徵其價額。被告林建和、卓晉賢分別用以與證人蔡長杰聯絡販賣毒品事宜（即如附表一編號4、5所示）之廠牌及型號均不詳之行動電話各1支（被告林建和部分，搭配其所有之門號0000000000號SIM卡1張使用；被告卓晉賢部分，則搭配其所有之門號0000000000號SIM卡1張使用），分別係被告林建和、卓晉賢所有供如附表一編號4、5所示共同販賣毒品犯罪所用之物等情，亦據被告2人於原審審理時供承明確（見原審卷二第106頁正反面），並有前揭通訊監察譯文附卷可考，雖未經扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於被告林建和如附表二編號5、6所示，及被告卓晉賢如附表三編號1、2所示之「沒收欄」均宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額。如附表一編號4、5所示被告2人共同販賣第一級毒品所得之價金2500元、3000元，均係被告林建和販賣第一級毒品犯行所得之財物，所取得，業經本院認定如事實欄一、(三)所載，雖均未經扣案，仍均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之或追徵其價額。
乙、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告林建和意圖營利而基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其持用之門號0000000000號行動電話為聯繫之工具，於103年4月15日（起訴書誤載為4月5日）下午2時許通話過後30分鐘，在被告林建和位於新北市○○區○○路00號住處，以500元之價格，販賣重量不詳之第二級毒品甲基安非他命予蔡慶華1次。因認被告林建和此部分涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決（最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號及76年度上字第4986號判例意旨參照）。次按施用毒品者所稱向他人購買毒品之供述，須無瑕疵可指，並有其他補強證據佐證，以擔保其供述之真實性。所謂補強證據，係指該毒品購買者之供述外其他足以證明指述犯罪事實確具有相當程度真實性之證據。且所補強者，固非以事實之全部為必要，然仍須與施用毒品者關於相關毒品交易供述具有相當程度之關聯性，使一般人無合理懷疑，而得確信其供述為真實，始為相當。又證人證言之憑信性如何，係屬證據證明力之判斷，並為事實審法院之職權，但應依經驗法則或論理法則判斷，刑事訴訟法第155 條第1項但書定有明文。從而，事實審法院評估供述證據之憑信性，以決定供述證據之取捨，自須綜合案內一切證據為整體觀察為判斷，並應審酌證人言詞陳述內容有無與事理扞格、自我矛盾或不據實陳述之動機等情形，以確保證人證言之真實性（最高法院100年度台上字第422號、96年度台上字第1029號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告林建和涉有上開販賣第二級毒品罪嫌，無非係以證人蔡慶華於警詢及偵查中之證述及如附表四所示之通訊監察譯文等為其論據。訊據被告林建和堅決否認有販賣第二級毒品犯行，辯稱：基地台位置伊人確實還在板橋，那個時間點根本無法到林口，且為了500元根本不合常理，在交互詰問的時候，蔡慶華也說他記不清楚，無法確定，故蔡慶華所述與事實不符等語。辯護人則為其辯護稱：證人蔡慶華歷次證述內容不一致，難以採信，且證人蔡慶華於原審作證前表示被告在庭不會影響他陳述，所以作證沒有壓力，但依證人蔡慶華於原審證述內容無法令人確信他在103年4月15日有前往林口與被告進行毒品交易等語。經查：
(一)被告林建和分別於如附表四所示之時間，以其所使用之門號0000000000號行動電話，與如附表四所示證人蔡慶華所使用之電話（包含公用電話及行動電話）聯繫，並有如附表四所示通訊監察譯文之通話內容等情，業據被告林建和坦承不諱，並有上開通訊監察譯文在卷足憑（見偵卷一第14頁），此部分事實應堪認定。
(二)證人蔡慶華①先於103年6月16日警詢時證稱：如附表四所示通訊監察譯文之「今天麻將能打嗎」、「我阿華..哪個今天打麻將嗎」，是要問林建和有沒有介紹Y-FIE機洽詢購買，每次他都裝肖維，這次沒有交易毒品等語（見偵卷一第45頁反面至第46頁）；②復於同日警詢時證稱：如附表四所示通訊監察譯文之「今天麻將能打嗎」、「我阿華..哪個今天打麻將嗎」，是林建和打電話要伊打給他，因為他電話餘額不夠，內容就是要伊介紹藥腳，伊跟他說這邊沒有藥腳，都是學生及上班族，「今天麻將能打嗎」意指方不方便去他住處購買及當場施用毒品安非他命。「我阿華..哪個今天打麻將嗎」意指方便過去他住處施用毒品，有幾次林建和向伊兜售安非他命，但都沒有成功交易，這次沒有交易毒品等語（見偵卷二第37頁反面）；③再於翌日檢察官訊問時具結證稱：如附表四所示之通訊監察譯文是伊與林建和的通話內容，「麻將能打嗎」是問他能不能到他那邊施用毒品，103年4月15日14時通話後30分鐘，林建和到板橋載伊到他位於林口文化路附近住處，他拿安非他命給伊施用，伊施用完有給他500元等語（見偵卷二第59頁）；④最後於原審審理中，經檢察官詰問並提示如附表四所示通訊監察譯文，證人蔡慶華閱覽後原證稱：伊於103年4月15日當天沒有跟林建和見面云云，此間經檢察官提示其上開偵訊筆錄後，始證稱：伊在偵查中講的是真的，伊那天跟太太吵架，就去林建和那邊用一點安非他命，地址伊忘記了，好像是林口，林口路，是在巷子裡，伊不知道是誰的家，是林建和開門進去的，約在哪裡見面伊也忘記了，好像是在板橋實踐路上車的，車程大概40分鐘，伊在車上休息睡覺，沒注意走哪條路，也不記得也沒有先去什麼地方等語（見原審卷二第77頁至第78頁）；又於辯護人詰問時證稱：伊去林建和那邊，有時候沒有拿錢，有時候伊就給他一點錢，意思一下，警詢時說林建和沒賣伊毒品，有可能當時喝醉了，沒有說的很清楚等語（見原審卷二第79頁反面）；再於被告林建和質問「你確定是103年4月15日當天我載你去林口嗎？」，改證稱：日期伊真的忘記了，伊只記得伊有去就對了等語（見原審卷二第80頁），並補充證稱：林建和有2個地方，一個在林口，一個在新莊，伊現在記不起來2樓是林口還是新莊等語（見原審卷二第80頁反面），顯見證人蔡慶華就其與被告林建和交易毒品之時間、地點、有無交付價額等重要犯罪情節，甚或究竟有無毒品交易，歷次證述之內容均不相同，是其所為不利於被告林建和之證言，顯非無瑕疵可指，於法自難遽為被告林建和不利之認定。
(三)再觀諸如附表四各編號所示之通訊監察譯文內容，亦僅能證明被告林建和與證人蔡慶華分別於如附表四各編號所示之時間，確有彼此以行動電話、公用電話互為通聯並相約見面之事實，然均無法進一步證明該等通聯究與被告林建和與證人蔡慶華間毒品交易之行為何干，況依被告林建和曾使用之門號0000000000、0000000000、0000000000號行動電話雙向通聯紀錄可知，被告林建和與證人蔡慶華為如附表四編號5所示之對話後，當日並無收、發話基地台出現在新北市林口區之記錄，此有臺北市政府警察局刑事警察大隊104年6月2日北市○○○○○○00000000000號函附門號0000000000號行動電話雙向通聯紀錄暨電子檔光碟、104年6月9日北市警刑大六字第00000000000號函附門號0000000000、0000000000號行動電話雙向通聯紀錄暨電子檔光碟各1份存卷可考（見原審卷一第156頁至第166頁反面），尚無從佐證被告林建和於103年4月15日下午2時許與證人蔡慶華通話後，確有駕車搭載證人蔡慶華前往被告林建和位於新北市林口區住處交易毒品之事實，是該等通訊監察譯文亦不足作為不利於被告林建和認定之依據。
四、綜上所述，證人蔡慶華上開歷次證述內容，均不相同，非無瑕疵，如附表四所示之通訊監察譯文亦不足作為不利於被告林建和認定之依據，參照前揭說明，實難遽認被告林建和確有公訴意旨所指違反毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品犯行。是依公訴人所提出之證據及本案現存卷證資料，尚未達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信前開被告有上開違反毒品危害防制條例犯行之程度。此外，本院復查無其他積極證據足證前開被告涉有公訴人所指之上述犯行，從而原審就此部分判決被告林建和無罪，經核並無不合。公訴人上訴意旨略以：證人蔡慶華就交易毒品之時間、地點、有無交付價額等構成要件事實，於偵查及審理中證述一致，證人蔡慶華於辯護人詰問及被告林建和質問後所為證述，極可能係因與被告同庭，承受壓力所為「沒有說得很清楚」、「記不起來」等說法；又毒品交易雙方為規避查緝，多刻意使用代號與暗語，若證人蔡慶華與被告林建和於103年4月15日見面確係為返還WIFI機，大可於通話中明白說明，無需使用「打麻將、吃飯」等暗語，且證人蔡慶華於103年6月16日第一次警詢中證稱：是要問林建和有沒有介紹Y-FIE機洽詢購買等語，核與被告林建和所辯係為返還WIFI機等語不符，是被告林建和當日是否確係為返還WIFI機而與證人蔡慶華見面，即屬有疑；證人蔡慶華對於被告林建和住處之確切位置雖可能記憶有誤，然對於至「被告住處」、「被告那邊用一點安非他命」之施用毒品地點，始終一致，縱使被告林建和與證人蔡慶華通話後，當日並無收、發話基地台出現在新北市林口區之記錄，亦無法推翻證人蔡慶華證稱確有至被告林建和住處施用毒品並交付金額予被告林建和之事實等語。惟查：原審對於證人蔡慶華前後不一之證述，已本諸職權之行使，對調查所得之證據經取捨後而為價值上之判斷，在認事用法上，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則。公訴人上訴意旨未提出新事證或其他積極證據，猶執陳詞仍認證人蔡慶華之證述前後一致，其於原審證述不一致部分係受與被告林建和同庭之壓力為由，仍指被告林建和有為本件販賣第二級毒品犯行，非有理由，上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附表一： ┌─┬────┬────┬────┬─────┬─────┬──────────┐ │編│交易對象│交易時間│交易地點│交易毒品種│ 交易金額 │ 交易方式 │ │號│ │ │ │類及數量 │ │ │ ├─┼────┼────┼────┼─────┼─────┼──────────┤ │1 │翁啟中 │102年10 │林建和位│海洛因1包 │價金1000元│林建和持用其所有之門│ │ │ │月16日7 │於新北市│（重量0.2 │（收訖） │號0000000000號行動電│ │ │ │時23分許│○○區○│公克） │ │話與翁啟中所持用之門│ │ │ │後1分鐘 │○路00號│ │ │號0000000000號行動電│ │ │ │ │住處後面│ │ │話聯繫，議定買賣海洛│ │ │ │ │ │ │ │因0.2公克後，再於左 │ │ │ │ │ │ │ │列時間、地點，由林建│ │ │ │ │ │ │ │和交付海洛因0.2公克 │ │ │ │ │ │ │ │予翁啟中，翁啟中則支│ │ │ │ │ │ │ │付價金1000元予林建和│ │ │ │ │ │ │ │。 │ ├─┼────┼────┼────┼─────┼─────┼──────────┤ │2 │翁啟中 │102年10 │新北市林│海洛因1包 │價金1000元│林建和持用其所有之門│ │ │ │月24日7 │口區文化│（重量0.2 │（收訖） │號0000000000號行動電│ │ │ │時55分許│二路1段 │公克） │ │話與翁啟中所持用之門│ │ │ │後5分鐘 │之永和豆│ │ │號0000000000號行動電│ │ │ │ │漿店 │ │ │話聯繫，議定買賣海洛│ │ │ │ │ │ │ │因0.2公克後，再於左 │ │ │ │ │ │ │ │列時間、地點，由林建│ │ │ │ │ │ │ │和交付海洛因0.2公克 │ │ │ │ │ │ │ │予翁啟中，翁啟中則支│ │ │ │ │ │ │ │付價金1000元予林建和│ │ │ │ │ │ │ │。 │ ├─┼────┼────┼────┼─────┼─────┼──────────┤ │3 │翁啟中 │103年1月│新北市林│海洛因1包 │價金1000元│林建和持用其所有之門│ │ │ │22日19時│口區竹林│（重量0.2 │（收訖） │號0000000000號行動電│ │ │ │32分許後│路與中正│公克） │ │話與翁啟中所持用之門│ │ │ │2至3分鐘│路口之三│ │ │號0000000000號行動電│ │ │ │ │媽臭臭鍋│ │ │話聯繫，議定買賣海洛│ │ │ │ │店 │ │ │因0.2公克後，再於左 │ │ │ │ │ │ │ │列時間、地點，由林建│ │ │ │ │ │ │ │和交付海洛因0.2公克 │ │ │ │ │ │ │ │予翁啟中，翁啟中則支│ │ │ │ │ │ │ │付價金1000元予林建和│ │ │ │ │ │ │ │。 │ ├─┼────┼────┼────┼─────┼─────┼──────────┤ │4 │蔡長杰 │103年1月│蔡長杰位│海洛因1包 │價金2500元│林建和持用其所有之門│ │ │ │18日1時 │於新北市│（重量0.4 │（收訖） │號0000000000號行動電│ │ │ │51分許後│○○區○│至0.45公克│ │話與蔡長杰所持用之門│ │ │ │5分鐘 │○路0巷0│） │ │號0000000000號行動電│ │ │ │ │號0樓住 │ │ │話聯繫，議定買賣海洛│ │ │ │ │處樓下 │ │ │因1包後，林建和即以 │ │ │ │ │ │ │ │上開行動電話撥打卓晉│ │ │ │ │ │ │ │賢所有之門號00000000│ │ │ │ │ │ │ │38號行動電話，指示卓│ │ │ │ │ │ │ │晉賢於左列時間、地點│ │ │ │ │ │ │ │，由卓晉賢交付海洛因│ │ │ │ │ │ │ │1包予蔡長杰，蔡長杰 │ │ │ │ │ │ │ │則支付價金2500元予卓│ │ │ │ │ │ │ │晉賢，卓晉賢再轉交予│ │ │ │ │ │ │ │林建和。 │ ├─┼────┼────┼────┼─────┼─────┼──────────┤ │5 │蔡長杰 │103年2月│蔡長杰位│海洛因1包 │價金3000元│林建和持用其所有之門│ │ │ │1日22時2│於新北市│（重量0.4 │（收訖） │號0000000000號行動電│ │ │ │分許至同│○○區○│至0.45公克│ │話與蔡長杰所持用之門│ │ │ │日23時31│○路0巷0│） │ │號0000000000號行動電│ │ │ │分許止 │號0樓住 │ │ │話聯繫，議定買賣海洛│ │ │ │ │處樓下 │ │ │因1包後，林建和即以 │ │ │ │ │ │ │ │上開行動電話撥打卓晉│ │ │ │ │ │ │ │賢所有之門號00000000│ │ │ │ │ │ │ │38號行動電話，指示卓│ │ │ │ │ │ │ │晉賢於左列時間、地點│ │ │ │ │ │ │ │，由卓晉賢交付海洛因│ │ │ │ │ │ │ │1包予蔡長杰，蔡長杰 │ │ │ │ │ │ │ │則支付價金3000元予卓│ │ │ │ │ │ │ │晉賢，卓晉賢再轉交予│ │ │ │ │ │ │ │林建和。 │ └─┴────┴────┴────┴─────┴─────┴──────────┘ 附表二（被告林建和部分） ┌──┬────┬────┬─────────┬───────────┐ │編號│犯罪事實│ 罪名 │ 科刑 │ 沒收 │ ├──┼────┼────┼─────────┼───────────┤ │ 1 │如附表一│販賣第一│處有期徒刑拾伍年貳│未扣案林建和所有廠牌、│ │ │編號1所 │級毒品 │月 │型號均不詳之行動電話壹│ │ │示 │ │ │支（內含門號○○○○○│ │ │ │ │ │○○○○○號SIM卡壹張 │ │ │ │ │ │）沒收，如全部或一部不│ │ │ │ │ │能沒收時，追徵其價額；│ │ │ │ │ │未扣案之販賣第一級毒品│ │ │ │ │ │所得財物新臺幣壹仟元沒│ │ │ │ │ │收，如全部或一部不能沒│ │ │ │ │ │收時，以其財產抵償之。│ ├──┼────┼────┼─────────┼───────────┤ │ 2 │如附表一│販賣第一│處有期徒刑拾伍年貳│未扣案林建和所有廠牌、│ │ │編號2所 │級毒品 │月 │型號均不詳之行動電話壹│ │ │示 │ │ │支（內含門號○○○○○│ │ │ │ │ │○○○○○號SIM卡壹張 │ │ │ │ │ │）沒收，如全部或一部不│ │ │ │ │ │能沒收時，追徵其價額；│ │ │ │ │ │未扣案之販賣第一級毒品│ │ │ │ │ │所得財物新臺幣壹仟元沒│ │ │ │ │ │收，如全部或一部不能沒│ │ │ │ │ │收時，以其財產抵償之。│ ├──┼────┼────┼─────────┼───────────┤ │ 3 │如附表一│販賣第一│處有期徒刑拾伍年貳│未扣案林建和所有廠牌、│ │ │編號3所 │級毒品 │月 │型號均不詳之行動電話壹│ │ │示 │ │ │支（內含門號○○○○○│ │ │ │ │ │○○○○○號SIM 卡壹張│ │ │ │ │ │）沒收，如全部或一部不│ │ │ │ │ │能沒收時，追徵其價額；│ │ │ │ │ │未扣案之販賣第一級毒品│ │ │ │ │ │所得財物新臺幣壹仟元沒│ │ │ │ │ │收，如全部或一部不能沒│ │ │ │ │ │收時，以其財產抵償之。│ ├──┼────┼────┼─────────┼───────────┤ │ 4 │如事實欄│轉讓第一│處有期徒刑壹年貳月│未扣案林建和所有廠牌、│ │ │一、㈡所│級毒品 │ │型號均不詳之行動電話壹│ │ │示 │ │ │支（內含門號○○○○○│ │ │ │ │ │○○○○○號SIM 卡壹張│ │ │ │ │ │）沒收，如全部或一部不│ │ │ │ │ │能沒收時，追徵其價額。│ ├──┼────┼────┼─────────┼───────────┤ │ 5 │如附表一│共同販賣│處有期徒刑柒年捌月│未扣案林建和所有廠牌、│ │ │編號4所 │第一級毒│ │型號均不詳之行動電話壹│ │ │示 │品 │ │支（內含門號○○○○○│ │ │ │ │ │○○○○○號SIM卡壹張 │ │ │ │ │ │）及卓晉賢所有廠牌、型│ │ │ │ │ │號均不詳之行動電話壹支│ │ │ │ │ │（內含門號○○○○○○│ │ │ │ │ │○○○○號SIM卡壹張） │ │ │ │ │ │均沒收，如全部或一部不│ │ │ │ │ │能沒收時，與卓晉賢連帶│ │ │ │ │ │追徵其價額；未扣案之販│ │ │ │ │ │賣第一級毒品所得財物新│ │ │ │ │ │臺幣貳仟伍佰元沒收，如│ │ │ │ │ │全部或一部不能沒收時，│ │ │ │ │ │以其財產抵償之。 │ ├──┼────┼────┼─────────┼───────────┤ │ 6 │如附表一│共同販賣│處有期徒刑柒年捌月│未扣案林建和所有廠牌、│ │ │編號5所 │第一級毒│ │型號均不詳之行動電話壹│ │ │示 │品 │ │支（內含門號○○○○○│ │ │ │ │ │○○○○○號SIM卡壹張 │ │ │ │ │ │）及卓晉賢所有廠牌、型│ │ │ │ │ │號均不詳之行動電話壹支│ │ │ │ │ │（內含門號○○○○○○│ │ │ │ │ │○○○○號SIM卡壹張） │ │ │ │ │ │均沒收，如全部或一部不│ │ │ │ │ │能沒收時，與卓晉賢連帶│ │ │ │ │ │追徵其價額；未扣案之販│ │ │ │ │ │賣第一級毒品所得財物新│ │ │ │ │ │臺幣叁仟元沒收，如全部│ │ │ │ │ │或一部不能沒收時，以其│ │ │ │ │ │財產抵償之。 │ └──┴────┴────┴─────────┴───────────┘ 附表三（被告卓晉賢部分） ┌──┬────┬────┬─────────┬───────────┐ │編號│犯罪事實│ 罪名 │ 科刑 │ 沒收 │ ├──┼────┼────┼─────────┼───────────┤ │ 1 │如附表一│共同販賣│處有期徒刑柒年柒月│未扣案卓晉賢所有廠牌、│ │ │編號4所 │第一級毒│ │型號均不詳之行動電話壹│ │ │示 │品 │ │支（內含門號○○○○○│ │ │ │ │ │○○○○○號SIM卡壹張 │ │ │ │ │ │）及林建和所有廠牌、型│ │ │ │ │ │號均不詳之行動電話壹支│ │ │ │ │ │（內含門號○○○○○○│ │ │ │ │ │○○○○號SIM卡壹張） │ │ │ │ │ │均沒收，如全部或一部不│ │ │ │ │ │能沒收時，與林建和連帶│ │ │ │ │ │追徵其價額。 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼────┼────┼─────────┼───────────┤ │ 2 │如附表一│共同販賣│處有期徒刑柒年柒月│未扣案卓晉賢所有廠牌、│ │ │編號5所 │第一級毒│ │型號均不詳之行動電話壹│ │ │示 │品 │ │支（內含門號○○○○○│ │ │ │ │ │○○○○○號SIM卡壹張 │ │ │ │ │ │）及林建和所有廠牌、型│ │ │ │ │ │號均不詳之行動電話壹支│ │ │ │ │ │（內含門號○○○○○○│ │ │ │ │ │○○○○號SIM卡壹張） │ │ │ │ │ │均沒收，如全部或一部不│ │ │ │ │ │能沒收時，與林建和連帶│ │ │ │ │ │追徵其價額。 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ └──┴────┴────┴─────────┴───────────┘ 附表四 ┌──┬─────┬─────┬─────┬─────────────┬───────┐ │編號│ 通話時間 │林建和使用│蔡慶華使用│ 譯文內容 │0000000000通話│ │ │ │之門號 │之門號 │ │時之基地台位置│ ├──┼─────┼─────┼─────┼─────────────┼───────┤ │ 1 │103年4月15│0000000000│0000000000│Ｂ（即蔡慶華，下同）：廟..│新北市○○區○│ │ │日10時28分│ │ │ 山頂兄喔..我哪電話又不 │○路000-0號0樓│ │ │ │ │ │ 能通了啦..我現在法院這 │ │ │ │ │ │ │ 邊..你有要過來嗎..順便 │ │ │ │ │ │ │ 辦一些民事訴訟的東西.. │ │ │ │ │ │ │ 你能過來嗎..今天麻將能 │ │ │ │ │ │ │ 打嗎.. │ │ │ │ │ │ │Ａ（即林建和，下同）：你今│ │ │ │ │ │ │ 天沒上課嗎.. │ │ │ │ │ │ │Ｂ：我今天來法院辦事情..半│ │ │ │ │ │ │ 天就要回去了.. │ │ │ │ │ │ │Ａ：哪我大概12點多才有辦法│ │ │ │ │ │ │ 下去阿.. │ │ │ │ │ │ │Ｂ：哪我12點多在家樂福..還│ │ │ │ │ │ │ 是法院... │ │ │ │ │ │ │Ａ：12點多..我會去實踐路哪│ │ │ │ │ │ │ 邊.. 你這支電話.. │ │ │ │ │ │ │Ｂ：這電話我老婆的..我不能│ │ │ │ │ │ │ 辦阿..辦哪個人..錢給他│ │ │ │ │ │ │ ..電話不能用..你有電話│ │ │ │ │ │ │ 嗎..山頂兄..可以幫我辦│ │ │ │ │ │ │ 一支..我到時再給你錢 │ │ │ │ │ │ │Ａ：好..公用電話..好不好..│ │ │ │ │ │ │Ｂ：好.. │ │ ├──┼─────┼─────┼─────┼─────────────┼───────┤ │ 2 │103年4月15│0000000000│0000000000│Ｂ：我阿華..哪個今天打麻將│新北市○○區○│ │ │日10時47分│ │（通話者蔡│ 嗎.. │○路000-0號0樓│ │ │ │ │慶華即右列│Ａ：你是不是用你的手機隱藏│ │ │ │ │ │之B ） │ 號碼..我是問你是不是用│ │ │ │ │ │ │ 你的手機打的.. │ │ │ │ │ │ │Ｂ：我不是啦..公用電話啦..│ │ │ │ │ │ │ 我問你要不要出來吃飯..│ │ │ │ │ │ │Ａ：12點多我會下去.. │ │ │ │ │ │ │Ｂ：我們到哪間餐廳.. │ │ │ │ │ │ │Ａ：哪個..實踐路你知道嗎..│ │ │ │ │ │ │Ｂ：要不要鵝肉城..麥當勞..│ │ │ │ │ │ │ 肯德基..我比較好記.. │ │ │ │ │ │ │Ａ：沒辦法我哪個.. │ │ │ │ │ │ │Ｂ：好..你說實踐路..靠哪邊│ │ │ │ │ │ │ .. │ │ │ │ │ │ │Ａ：到時候再聯絡阿.. │ │ │ │ │ │ │Ｂ：哪個WiFi機記得帶喔..不│ │ │ │ │ │ │ 然我沒網路用喔.. │ │ │ │ │ │ │Ａ：OK... │ │ ├──┼─────┼─────┼─────┼─────────────┼───────┤ │ 3 │103年4月15│0000000000│0000000000│Ｂ：我在10分鐘到實踐路了..│新北市五股區○│ │ │日12時46分│ │ │Ａ：慢慢來沒關係.. │○○路000號0樓│ │ │ │ │ │Ｂ：我法院出來了..下午要回│頂 │ │ │ │ │ │ 學校呢..要多久.. │ │ │ │ │ │ │Ａ：我現在蘆洲.. │ │ │ │ │ │ │Ｂ：還是說你晚上來我接小孩│ │ │ │ │ │ │ 的地方可以嗎.. │ │ │ │ │ │ │Ａ：沒辦法..去學校..哪等下│ │ │ │ │ │ │ 在大漢橋邊好不好.. │ │ │ │ │ │ │Ｂ：大漢橋喔..什麼時候.. │ │ │ │ │ │ │Ａ：大概20分鐘阿.. │ │ │ │ │ │ │Ｂ：哪我現在過去喔..要上新│ │ │ │ │ │ │ 莊..還是過板橋.. │ │ │ │ │ │ │Ａ：過來新莊這邊吧.. │ │ │ │ │ │ │Ｂ：好..我到打給你.. │ │ │ │ │ │ │Ａ：不對... │ │ │ │ │ │ │Ｂ：我在實踐路跟德光路口7-│ │ │ │ │ │ │ 11等..你多久到..我等你│ │ │ │ │ │ │ 啦.. │ │ │ │ │ │ │Ａ：1 點20吧.. │ │ │ │ │ │ │Ｂ：好.. │ │ ├──┼─────┼─────┼─────┼─────────────┼───────┤ │ 4 │103年4月15│0000000000│0000000000│Ｂ：我到了喔..我到實踐路跟│新北市蘆洲區○│ │ │日13時29分│ │ │ 忠孝這邊了.. │○里○○路000 │ │ │ │ │ │Ａ：我馬上到了喔.. │、000號 │ │ │ │ │ │Ｂ：好.. │ │ │ │ │ │ │Ａ：哪邊是不是有地政事務所│ │ │ │ │ │ │ .. │ │ │ │ │ │ │Ｂ：等下我在幫你問看看.. │ │ │ │ │ │ │Ａ：好.. │ │ ├──┼─────┼─────┼─────┼─────────────┼───────┤ │ 5 │103年4月15│0000000000│0000000000│Ａ：你在哪裡.. │新北市板橋區○│ │ │日14時0分 │ │ │Ｂ：全家裡面阿.. │○里○○路0段 │ │ │ │ │ │Ａ：你有沒有看到加油站.. │000號 │ │ │ │ │ │Ｂ：這邊沒有加油站..實踐路│ │ │ │ │ │ │ 跟忠孝呢.. │ │ │ │ │ │ │Ａ：實踐路..民族..我們在這│ │ │ │ │ │ │ 邊等人阿.. │ │ │ │ │ │ │Ｂ：哪我過去阿.. │ │ │ │ │ │ │Ａ：這邊有個地政事務所.. │ │ │ │ │ │ │Ｂ：好.. │ │ └──┴─────┴─────┴─────┴─────────────┴───────┘ 附錄本案論罪科刑法條： 毒品危害防制條例第4條第1項 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。 毒品危害防制條例第8條第1項 轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1百萬元以下罰金。