臺灣高等法院104年度金上重更(三)緝字第1號

臺灣高等法院刑事判決　　　　104年度金上重更(三)緝字第1號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

黃文賢

選任辯護人

黃豐緒律師

　　　　　　林辰彥律師

　　　　　　黃淑怡律師

上列上訴人等因被告違反銀行法等案件，不服臺灣臺北地方法院86年度訴字第1469號，中華民國95年8月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署85年度偵字第25016號、第26271號、86年度偵字第9286號、第9352號、第9415號、第9416號），提起上訴，判決後經最高法院第三次發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、黃文賢有下列前科及執行情形：

㈠於民國72年間，因偽造文書案件，經本院以75年度上更㈡字第746號判處有期徒刑3年6月，減為有期徒刑1年9 月確定（下稱①罪）。

㈡於78年間，因偽造文書案件，經臺灣臺北地方法院以78年度訴緝字第346號判處有期徒刑2年，減為有期徒刑1 年確定（下稱②罪）。

㈢前述①、②罪，經臺灣臺北地方法院以79年度聲字第101 號裁定應執行有期徒刑2年7月確定，並於79年8月2日因縮短刑期假釋出監，於80年5月25 日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢。

二、緣松柏租賃股份有限公司（下稱松柏公司）於84年11月28日在臺北市○○路0段000號5 樓成立，由陳麗琡（所犯違反銀行法案件，業經本院以98年度上重更㈠字第37號判處有期徒刑1年2月，減為有期徒刑7月，緩刑5年確定）擔任董事長、董事陳姵錡（原名陳麗美〈所犯違反銀行法案件，業經本院以98年度上重更㈠字第37號判處有期徒刑1年6月，減為有期徒刑9月，嗣經最高法院以100年度台上字第5511號判決上訴駁回確定〉亦係設於臺北市○○路0段00號9樓之柏科租賃股份有限公司（下稱柏科公司）之股東）、監察人邱碧玉（所犯違反銀行法案件，業經本院以98年度上重更㈠字第37號判處有期徒刑1年2月，減為有期徒刑7月，緩刑5年確定）、黃文賢則擔任總經理；復於85年3月2日將董事陳姵錡變更登記為邱碧霞（所犯違反銀行法案件，業經本院以98年度上重更㈠字第37號判處有期徒刑1年2月，減為有期徒刑7月，緩刑5年確定），總經理仍為黃文賢，松柏公司與柏科公司之人員、資金互有流通。黃文賢明知松柏公司以租賃業務為公司登記之營業項目，並非銀行，本不得經營收受存款及以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者之收受存款等業務，竟與陳姵琦、邱碧霞、邱碧玉等人共同基於對外吸收資金之犯意聯絡，於84年11月28日起至85年4 月間止，在上址即臺北市基隆路2 段之松柏公司內，以該公司經營捷運工程代墊款、開發深坑土地為號召，並開立支票或本票作為擔保以資取信，推由陳姵錡、邱碧霞、邱碧玉或與之共同招攬如附表一所示江秀貴等不特定多數人，以借款周轉或投資名義為松柏公司吸收款項，且約定支付顯不相當之月息3至4分予江秀貴等人，致如附表一所示江秀貴等人，分別提出款項借予松柏公司，前後吸金總額合計新臺幣（下同）1,200萬元。

三、案經江秀貴訴由法務部調查局臺北市調查處（下稱臺北市調處）、臺南市調查站移請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、程序方面：

㈠本件最高法院撤銷發回上訴人即被告黃文賢（下稱被告）違反銀行法犯行部分暨與該部分有裁判上一罪關係之行使偽造私文書、行使偽造公文書等部分，基於審判不可分原則，應併予審理，合先敘明。

㈡證據能力之說明：被告及其辯護人對於本判決所引用被告以外之人之審判外陳述之證據能力均不爭執（本院卷第25頁反面至第27頁、第243頁至第245頁）。茲就本判決所引用證據之證據能力說明如下：

⒈被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第 159條之1至第159之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據：又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明文規定。本件被告及其辯護人對本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力均不爭執。本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官、被告及其辯護人到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，依據首開規定，應視為被告已有將該等審判外陳述作為證據之同意。本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

⒉本判決下列所引用之其餘證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告及其辯護人辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。

二、實體方面：

㈠認定犯罪事實所憑證據及理由：

⒈松柏公司於84年11月28日成立，並由陳麗琡擔任董事長、董事陳姵錡、監察人邱碧玉，被告則擔任總經理一職，於85年3月2日變更登記，將原董事陳姵錡變更為邱碧霞，總經理仍為黃文賢，嗣於85年9月10 日解散登記等事實，有松柏公司之公司變更登記事項卡（原審2卷第290頁、第291頁、原審5卷第36頁、原審7卷第43 頁）、松柏公司經濟部公司執照、營利事業登記證（原審4卷第164頁、第 165頁）、松柏公司章程、發起人會議議事錄、股東名冊、股東臨時會議事錄、董監事名單在卷可佐（第25016 號偵卷第60頁至第67頁、原審4卷第166頁至第170 頁）。是被告確於松柏公司成立時即擔任松柏公司之總經理職位，堪以認定。又依公司法第8條第2條規定：公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人，則被告屬松柏公司之負責人，並無疑義。

⒉證人等之證述：

⑴證人江秀貴之證述：

①於85年10月11日臺北市調處證稱：被告為取得大家對陳麗美信任，表示願在支票後背書，邱碧霞、邱碧玉也表示公司財務由該2 人監管，而陳麗美在深坑擁有一塊土地80%之權利，市值10 餘億元，公司票若有問題，渠等可將土地過戶至邱碧霞、邱碧玉名下，以保障投資人，我們信以為真乃紛紛投資，利率為500 萬元以下為3分利、500萬至1,000萬為3分半、1,000 萬元以上為4 分利，我們由於松柏公司新成立，公司營利事業登記證尚未取得無法開戶，乃直接將現金提交陳麗美等人或匯款至鑫欣公司中國國際商銀信義分行帳號內，由陳麗美等人出具鑫欣公司之本票為憑證，遲85年4 月份松柏公司在華南銀行世貿分行開立帳號，才開立相關支票予投資人；當時我們並不知道柏科公司已退票，陳麗美等人均已知柏科公司已發生退票，卻隱瞞不說，另在臺北市○○路0段000號5 樓成立松柏公司詐騙新的投資人等語（85年度偵字第 25016號偵查卷〈下稱第25016號偵卷〉第5頁、第6頁）。

②於87年5月20 日於原審審理時具結證稱：陳麗美、邱碧玉、邱碧霞帶我們到深坑馬場說這些都是陳麗美之資產……價值好幾百億元，又說有捷運工程，且拿出捷運合約書，要我拿錢出來投資，500 萬元內就給我3 分利……邱碧玉還拿出她加入柏科公司領取利息之資料；我一開始拿的是鑫欣公司本票，之前投資款是匯入鑫欣公司，85年4月22日各30萬元、20 萬元是匯入松柏公司帳戶等語（原審卷第2宗〈下稱原審2卷〉第45頁至第49頁）。

③於93年11月18日原審審理時具結證稱：黃文賢、陳姵錡在84年12月間在松柏公司跟投資人提出松柏集團21世紀臺北人休閒農莊開發企畫書，並另提出解決公司困境及集資的文件，他們也有去找我的妹妹及妹婿江秀華、林富藝加入投資，我一開始拿的是鑫欣公司的本票，後來因為黃文賢有提出集資文件，從85年1月4日又開始投資松柏公司，之前之投資款是匯入鑫欣公司，85年4月22日各30萬元，20 萬元是匯入松柏帳戶，我的部分一共是210萬元（須扣除84年11月14 日之2筆各30 萬元），我是分次拿出，幾乎都是用匯款的方式，匯到鑫欣公司，因為他們說松柏的帳戶還沒有出來，邱碧玉、陳姵錡都有背書，後來事情發生跳票以後，陳姵錡有簽署1 張切結書給我，黃文賢當初是透過陳麗琡認識，在協議債務的時候公司都叫他黃總，陳姵錡也一再強調黃文賢在業務方面的背景、實力，所以深坑的開發案完全由他負責，黃文賢後來的角色跟陳姵錡比足輕重，我是在84年12月底就看到黃文賢，一直到我離職他還在公司，黃文賢的業務範圍是資金的對調，由黃文賢全權負責過票的事等語（原審8卷第53頁至第56頁）。

④於104年11月3日本院審理時具結證稱：邱碧霞、陳姵錡為了安撫大家，就把黃文賢帶進來並且介紹給大家，介紹黃文賢的背景如何如何，而黃文賢自己也非常慎重的講他如何作企畫案，對深坑土地開發有什麼樣的計劃；我認識邱碧玉、邱碧霞，她們都講是以松柏公司名義借款，講的都是松柏公司，至於匯款至鑫欣公司，係松柏公司是新公司，剛剛成立，還沒有成立帳戶，所以我才依照她們指示，將錢匯入她們指定之鑫欣公司帳戶等語（本院卷第98頁至第101頁）。

⑤基上，依證人江秀貴前揭之證述，此外並有華南商業銀行世貿分行85年12月12日華世字第123 號函所附松柏公司開戶及拒絕往來明細在卷可稽（第25016 號偵卷第26頁至第37頁），及證人江秀貴提出陳姵錡所簽發之本票共11紙，金額合計270萬元（須扣除84年 11月14日之2筆各30萬元，實際應為210萬元）無訛（86年度偵字第21號偵查卷〈下稱第21號偵卷〉第15頁至第18頁）。足見被告與同案被告陳姵錡、邱碧玉、邱碧霞等人確有共同參與以松柏公司握有捷運工程代墊款、深坑土地開發案等遊說江秀貴借款予松柏公司，以賺取不相當利息之情事。

⑵證人江秀華之證述：

①於94年1月6日原審審理時具結證稱：去過松柏公司 1次，第1 次看到黃文賢是在85年6月9日，就是我跟我先生借公司430 萬元跳票後，黃文賢、陳姵錡、邱碧霞到我家，邱碧霞介紹黃文賢是總經理，邱碧霞說願意提供土地給我抵押，第2 次就是隔天到律師事務所辦理協議事項，他們3人有具名開2張本票出來放在律師事務所那邊，當時我覺得黃文賢是公司重要負責人，不然為何有人要平白負擔這麼多錢，江秀貴要黃文賢負責30萬元，他就開1張支票給我（並庭呈30 萬元本票正本，黃文賢亦坦承簽發該支票予江秀華無誤）；我投資的是松柏公司，利息4 分，但錢是匯到鑫欣公司的帳戶，是因為江秀貴跟我說邱碧玉叫我把錢匯到鑫欣公司，我在84年12月18日、85年1月4日、同年月6日分別借了20萬元、30萬元、20 萬元給他們，他們給我柏科公司的票，林富藝的那張票松柏公司有先給現金利息，所以是匯330萬元，是開350萬元鑫欣公司的本票給我，另外80萬元的部分沒有利息先扣等語（原審8卷第97頁反面至第105頁）。

②於99年12月28日本院更㈠審時具結證稱：開始的70萬元是匯到鑫欣公司帳戶，邱碧玉她們分別開了20萬元、20萬元及30萬元柏科公司之本票給我，到85年我又分別匯了30萬元及80萬元到松柏、鑫欣公司之帳戶，她們是給我鑫欣公司之本票；後來那張30萬元之本票，當時黃文賢、邱碧玉、邱碧霞及陳姵錡4 人至我家協議，最後由黃文賢開個人本票給我，將那張松柏公司之本票換回去等語（本院98年度上重更㈠字第37號審理卷第2宗〈下稱第37號更㈠審2卷〉第69頁）。

③於104年11月3日本院審理時具結證稱：松柏公司出問題之後，我們借給松柏公司錢共180 萬元全部都拿不回來時，有天晚上被告與陳姵錡來過我家1 次，找我與我先生至律師處寫協議書，當時是邱碧玉、邱碧霞她們帶過來的，我的錢都是借給松柏公司，她們叫我匯款至鑫欣公司之帳戶，我是依照她們指示匯款；是出事之後我去看本票才知道係柏科公司名義之本票；發票人為松柏公司、發票日為85年4月22 日、到期日為85年10月22日、金額為30萬元之本票1 紙，後來被告將這張本票取回換成他個人名義之本票等語（本院卷第101頁反面至第103頁）。

④基上，依前揭證人江秀華之證述，此外並有江秀華之姊江秀貴提出柏科公司簽發本票3張金額合計70 萬元、鑫欣公司開立金額80萬元本票1 張、松柏公司簽發金額30萬元本票1 張，均以江秀華為受款人無訛（原審2卷第145頁、第146頁、第138頁、第141 頁），且上開後2張本票（即鑫欣公司名義80萬元之本票1張及松柏公司名義30萬元之本票1 張）亦據被告同意換成以被告個人名義簽發之本票2張，已如前述（原審8卷第104頁反面，第25016號偵卷第84頁、原審2卷第142頁）。故於被告任松柏公司總經理期間，推由同案被告邱碧玉、邱碧霞、陳姵錡有以捷運代墊款為號召，吸收江秀華借款在先，嗣因無法償還款項而始由被告與邱碧霞、陳姵錡共同參與協議並簽發本票擔保在後。被告身為總經理且負責調度資金，與陳姵錡向投資人提出開發企畫及抒困集資文件。可見被告有與同案被告邱碧玉、邱碧霞、陳姵錡共同參與松柏公司對外吸金之行為，至為明確。

⑶證人林富藝之證述：

①於86年1月13 日偵查中證稱：我係投資松柏公司，每個月有2~3%利息，錢是匯給鑫欣公司，邱碧玉、陳姵琦背書擔保等語（第25016號偵卷第74頁反面）。

②於93年11月11日原審審理時具結證稱：邱碧玉是松柏公司監察人，邱碧霞是松柏公司董事，是邱氏姐妹代表松柏公司說以捷運工程代墊款，需要調借現金跟我借錢，付我利息，利息是1個月4分，我的債務人是松柏公司，我於85年1月27日投資330萬元至鑫欣公司帳戶，我太太江秀華也匯了80萬元至鑫欣公司的帳戶，邱氏姊妹就拿華南銀行本票2 張給我，發票人是鑫欣公司黃陳伯朱，1張是面額350萬元、抬頭是我，另外1張抬頭是我太太江秀華，面額80 萬元，後面有邱碧玉、陳姵錡之背書，我們投資的是松柏公司；我覺得他們開已經倒的鑫欣公司的票給我們，是蓄意詐欺，陳姵錡沒有還錢的誠意，所以我們就先去律師那邊協調，被告就是在這個時候出現，陳姵錡一直聲稱被告有大批財產等語（原審7卷第209頁至第216頁）。

③於104年11月3日本院審理時具結證稱：是松柏公司出事後至律師處協調時，我才看到被告，但我不知道被告係用何身分跟我們處理松柏公司債務；之前我投資係松柏公司，都是邱碧玉、邱碧霞跟我們接洽的，她們是以松柏公司名義來跟我調借現金；因為投資松柏公司都是由我太太江秀華在處理；我看到被告時，就是在簽協議書時，我只記得是陳姵錡、邱碧玉、邱碧霞在經手，被告好像就是背書等語（本院卷第104 頁至第106頁）。

④基上，依前揭證人林富藝之證述，並有鑫欣公司開立金額350萬元之本票1張及協調後換成被告所簽發金額相同之本票1張附卷可按（原審2卷第138頁、第25016號偵卷第84頁），復有同案被告邱碧霞、被告代理同案被告陳姵錡與江秀華、林富藝簽訂之85年6月10 日協議書1份在卷足憑（第25016號偵卷第80頁至第83頁）。益證被告與同案被告陳姵錡、邱碧玉、邱碧霞等人，對外係以松柏公司經營捷運代墊款相關業務為號召，向林富藝調借現金350萬元（利息預付20 萬元），並匯入鑫欣公司帳戶內，嗣因鑫欣公司開立之本票跳票，為免違法吸金曝光，復由松柏公司總經理即被告以個人名義簽發同額本票交予林富藝以供擔保，被告並代理同案被告陳姵琦、邱碧霞與林富藝、江秀華簽訂協議書甚明。

⑷證人吳毓薰之證述：

①於94年6月16 日原審審理時具結證稱：借款前我曾去過基隆路上的松柏公司，邱碧玉、邱碧霞自我介紹是松柏公司董事、監察人，並跟我們解釋捷運代墊款之內容，陳姵錡有拿工程合約書、他項權利證明書給我們看，但我們沒有看得很清楚；我的錢全部都是匯給松柏公司，84年12月27日匯30萬元、85年1月11 日匯30萬元、85年4月22日匯20萬元，共匯了3筆，利息是4分，江秀貴叫我第1、2筆都匯至鑫欣公司，第3筆匯至松柏公司，鑫欣公司及松柏公司的帳戶都是江秀貴交給我的；84年12月27日、85年1月11 日都是拿回柏科的票，事情發生後江秀貴幫我們拿回陳姵錡開的 2張票，還有1張是黃文賢開的票等語（原審9卷第 169頁反面至第173頁）。

②於104年11月3日本院審理時具結證稱：我都是借款給松柏公司，當時係邱碧玉、邱碧霞與我接洽，前面 2筆借款我是依指示匯款至鑫欣公司，最後1 筆借款則匯至松柏公司；之後松柏公司經營發生問題之後江秀貴幫我們去討錢，經協議後由被告開立自己名義之本票換回柏科公司名義之本票，江秀貴也告訴我就是被告負責還給我錢之人；我所有的錢共80萬元，從一開始就是借給松柏公司等語（本院卷第106頁、第107頁）。

③基上，依前揭證人吳毓薰證述，並有其提出之柏科公司本票2張及被告簽發之本票1張在卷可稽（原審9 卷第178頁、第179頁、第182 頁），而同案被告邱碧玉、邱碧霞對證人吳毓薰前開證述亦無意見（原審9 卷第174頁反面、第175頁）。是被告推由同案被告邱碧玉、邱碧霞、陳姵錡共同以松柏公司從事捷運代墊款為名，吸引吳毓薰借款80萬元予松柏公司並收取顯不相當之4分利息，要無疑義。

⑸證人吳麗芳之證述：

①於94年7月5日原審審理時具結證稱：當時有和陳姵錡、邱碧玉、邱碧霞等人去深坑度假小木屋看，後來陳姵錡打電話給我，說如果要拿回原先投資柏科公司之350萬元，就要再放350萬元以上才有可能拿回來，是借錢不是投資，陳姵錡是以松柏公司名義向我借錢；在柏科公司碰到被告，被告給我的名片上寫的是松柏公司的副總經理，被告還說柏科公司會垮是其他股東弄的，陳姵錡已經在另外地方重新申請1 個新的公司；我是借錢給松柏公司，是4分利息，所以後來84 年底右左我又放了400 萬元進到松柏公司去，當時我開支票給陳姵錡，後來陳姵錡有拿鑫佑公司、鑫欣公司的支票給我（庭呈支票影本5 紙），松柏公司的深坑小木屋並沒有在規劃，只是讓我們看一下再繼續吸收會員等語（原審9卷第212頁反面至第214頁）。

②於104年11月3日本院審理時具結證稱：陳姵錡帶我們去認識被告、陳麗琡，陳姵錡就說她們是救柏科公司的金主，以後會成立1 家松柏公司，被告就拿名片給我看，上面就是印松柏公司副總經理頭銜；我確定陳姵錡帶我們去柏科公司當時就是在庭之被告在場，之後又帶我們去看松柏公司，告訴我們要把之前借給柏科公司的救拿回來，就是要我再投資；之後我又借400萬元予松柏公司等語（本院卷第93頁至第98頁）。

③基上，依前揭證人吳麗芳證述，並有其提出借款松柏公司後所持有之鑫佑公司簽發本票2 張、鑫欣公司簽發本票3張金額合計750萬元（即連同之前借予柏科公司之350萬元）及被告、同案被告陳姵錡之名片共3紙在卷可按（原審9卷第221頁、第223頁、第224頁）。是被告既可在柏科公司向吳麗芳說明上情，足認被告就同案被告陳姵錡因柏科公司吸金失利後又另組松柏公司及如何邀同吳麗芳繼續加碼等情，應已知悉，而吳麗芳係因同案被告陳姵錡告以欲拿回先前投資柏科公司之350 萬元，須再借錢給新成立松柏公司之說詞，致吳麗芳復借款予松柏公司，被告對此部分自難辭其咎。

⒊被告辯解，本院之判斷：

⑴被告之辯解：被告辯稱及其辯護人辯護意旨略以：被告與鑫欣、鑫佑及柏科等公司無關，被告係經陳麗琡聘請擔任松柏公司總經理，松柏公司從設立至解散僅有資金200 萬元，松柏公司並未以股東名義對外借款或吸金，松柏公司無任何債務，被告僅係為解決債務而擔任和事佬等語。

⑵經查：

①依前述，被告係松柏公司總經理，而被害人江秀貴、江秀華、林富藝、吳毓薰及吳麗芳等人均因重利所誘，入金松柏公司，被告對松柏公司資金往來調度豈可諉為不知？再倘江秀貴等人直接或輾轉給付之款項與松柏公司無涉，被告又何須出面協調投資款項後續處理之事宜，甚而以自己名義簽發票據以換取之前所開立之票據。又被告就同案被告陳姵錡、邱碧玉、邱碧霞以松柏公司有獲利可期之工程需款營運之名義，對外向不特定之人包括江秀貴、江秀華、林富藝、吳毓薰等人吸收款項確有犯意聯絡及行為之分擔。再被告既共同或推由同案被告陳姵錡、邱碧玉、邱碧霞遊說江秀貴、吳麗芳等人投資在先，又因而結識江秀貴之妹江秀華及妹夫林富藝，渠等均有提出款項借予松柏公司而賺取顯不相當之利息，已如前述。且上述被害人等均稱「借款」予松柏公司，而非投資，皆有提出借款之匯款等單據為證，其等所提出用以擔保或證明之本票、支票，多係以公司名義所簽發，另同案被告陳姵錡等人與被告對外均以公司經營捷運工程款、公司獲利頗豐、利息較銀行高為說詞，況被告亦不否認上述被害人提出之款項最終均匯入公司之帳戶。是被告辯稱松柏公司未以股東名義借款、吸金云云，顯屬飾卸之詞，自不足採。

②按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。從而除共謀共同正犯，因其並未參與犯罪構成要件之實行而無行為之分擔，僅以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，故須以積極之證據證明其參與謀議外，其餘已參與分擔犯罪構成要件行為之共同正犯，既已共同實行犯罪行為，則該行為人，無論係先參與謀議，再共同實行犯罪，或於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與，均成立共同正犯。又共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，故非僅就自己實行之行為負其責任，並對該犯罪構成要件要素有犯意聯絡範圍內，對於他正犯所實行之行為，亦應共同負責（最高法院101年度台上字第6592 號判決意旨參照）。本件被告縱未直接以松柏公司有獲利可期之工程需款營運之名義，向被害人江秀貴、江秀華、林富藝、吳毓薰及吳麗芳等人遊說吸收款項，惟被告係松柏公司之總經理，而向上述被害人等遊說之陳姵錡、邱碧玉、邱碧霞等人亦係松柏公司之董事、監察人，已如前述，且被告事後更參與上述被害人等與松柏公司間之協議，更甚以其名義簽發票據換回原先交予被害人等之票據，亦如前述，是被告就邱碧玉、邱碧霞、陳姵錡等人前述吸金之行為，自應有犯意聯絡及行為之分擔。從而，被告與同案被告陳姵錡等人確有非以個人名義向自己少數特定親友調借款項，而以公司名義、向偶然認識或不甚熟識之人、以口耳相傳之方式，向不特定多數人吸收投資款或借款之事實無訛。

⒋綜上所述，被告上開所辯各節，顯屬飾卸推諉之詞，並不 可採。本件被告事證明確，犯行洵堪認定。

㈡論罪理由：

⒈新舊法比較： 被告行為後，銀行法第125條先後於89年11月1日、93年 2月4日修正，並於93年2月4日增訂第125條之4 規定，該條規定又於95年5月30日修正公布；刑法亦於94年2月2 日修正公布。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，94年2月2日修正後刑法第2條第1項前段、但書定有明文。又刑法第33條、第28條、第47條、第55條均於94年 2月2 日修正公布，而此次刑法修正公布後之新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，至於從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（最高法院95年5月23日著有 95年度第8次刑庭會議決議參照）。經查：

⑴按被告於行為時，銀行法第125條第1項、第2 項之規定為「違反第29條第1項之規定者，處1年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣300 萬元以下罰金。法人犯前項之罪者，處罰其行為負責人」，被告黃文賢行為後，銀行法第125條於89年11月1日修正並增訂項次為「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金。經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。法人犯前2 項之罪者，處罰其行為負責人」，復於93年2月4日修正為「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣 1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2,500萬元以上5 億元以下罰金。經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人」。比較上開修正前、後之規定，以行為時之舊法較有利於被告等人。至於銀行法於93年2月4日增訂第125條之4，嗣於95年5月30日亦有修正，惟該條第1項係以犯同法第125 條之罪，於犯罪後自首、如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物、並因而查獲其他共犯者，得減輕或免除其刑，第2項係以犯第125條之罪，在偵查中自白、如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物、並因而查獲其他共犯者，得減輕其刑之規定，第3 項係指犯第125條第1項之罪，其犯罪所得利益超過該條所定罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金、如損及金融市場穩定得加重其刑至1/2 之規定。本件被告既無自首、於偵查中自白、自動繳交犯罪所得財物並因而查獲其他共犯之情形，自無適用增訂銀行法第125條之4第1、2項減輕或免除其刑之餘地。另就銀行法第125條之4第3項規定而言，被告之犯罪所得亦未達89年11月1日、93年2月4日修正之銀行法第125條第1項所定罰金最高額，自亦不適用修正後銀行法第125條之4第3 項規定加重其刑，則89年11月1日、93年2月4日增訂之銀行法第125條之4各項規定自非較有利於被告等人。依新刑法第2條第1項前段規定，應適用被告於行為時即89年11月1日修正前銀行法第125條第1項、第2項規定。

⑵89年11月1日修正前銀行法第125條第1 項之法定刑得併科新臺幣300萬元以下罰金，依修正後刑法第33條第5款規定：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之」，是依修正後之法律，上開銀行法之罰金刑最低額提高為新臺幣1 千元，比較新舊法結果，以修正前之法第33條第5款較有利於被告。

⑶刑法第28條共犯之規定，於94年2月2日修正前之規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後之規定為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，已修正限縮於共同正犯，自屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，仍有新舊法比較適用問題（最高法院97年度台上字第37號判決要旨參照）。本件被告與同案被告陳姵錡等人共同違犯銀行法之犯行，既屬實行犯罪行為之共同正犯，不問修正前後之規定，均構成共同正犯，修正後之規定，並無較有利於被告，依刑法第2條第1項規定，應適用修正前刑法第28條規定論以共同正犯。

⑷被告行為後，刑法第47條亦有修正，修正前規定為：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑之一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，修正後增訂第2 項規定，並將第1 項修正為：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，是修正後之累犯以故意犯為限。本件被告違反銀行法之犯行，既係故意犯罪，則適用修正前刑法第47條規定，並無不利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前刑法第47條規定論以累犯。

⑸綜合上述銀行法及刑法各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，自應適用被告行為時之法律，即89年11月1日修正前銀行法第125條第1項、第2項及94年2月2日修正前刑法之相關規定，予以論處。

⒉銀行法所稱收受存款，指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金金額之行為；而以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，為78年7月17日增訂之銀行法第5條之1、第29 條之1 所明定。其立法意旨，以當時社會所謂之地下投資公司，每以借款、收受投資、使加入為股東，或巧立各種名義，不一而足，大量違法吸收社會資金，以遂其收受存款之實，而經營其公司登記範圍以外之收受存款業務，危害社會投資大眾權益及經濟金融秩序，為期有效遏止，乃予以明確規範，用杜爭議。是78年7月17日增訂之銀行法第29條之1，窺其性質，應屬立法上之補充解釋，且新、舊銀行法，皆於第29條第1 項規定，非銀行不得經營收受存款業務，苟以收受投資資金名義，而實際違法經營收受存款業務，即應依同法第125條第1項之罪處罰，非謂吸收資金行為，得以排除舊銀行法第29條第1項之適用（最高法院85年度台上字第2558號判決要旨、82年度第2次刑事庭會議㈠決議可資參照）。蓋銀行經營收受社會大眾鉅額存款業務，須受銀行法相關法令之嚴格規範，以確保大眾存款之利益，倘一般公司濫以「借款」「投資」「股東股款」等名目而收取社會大眾之款項並約定給付一定利息，實際上乃經營專屬於銀行之收受存款業務，將使銀行法相關法令之規範成為具文，金融秩序勢將紊亂，大眾資金無從保障。是依銀行法第29條、第29條之1 之立法意旨，僅須被告主觀上認識松柏公司非銀行，而經營收受不特定多數人之款項，並約定給付不相當之利息，即已違反上開銀行法條文之規定，應依銀行法第125 條規定處罰。被告明知松柏公司並非銀行，不得經營收受存款業務，而仍向附表一所示江秀貴等人收受借款或名為投資款實為借款之款項，且被告擔任松柏公司之經理人，為公司法第8條第2項規定之公司負責人，實際上復參與上述公司對外向不特定多數人吸收資金之行為，自屬行為負責人。核被告所為係違反銀行法第29條、第29條之1之規定，應依89年11月1日修正前銀行法第125條第1項、第2項之規定處罰。

⒊被告與同案被告陳姵錡、邱碧玉、邱碧霞等人就上開犯行，有犯意聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。（至董事長陳麗琡部分，依本院98年度上重更㈠字第37號所判刑確定之事實，其參與吸金犯罪時間均於84年上半年之松柏公司設立前，即被告涉案之前，顯與被告及其他同案被告無行為分擔可言，亦無證據證明其就上開犯行與被告有犯意聯絡存在）。

⒋累犯，加重其刑：被告有前述事實欄一所載之前科及徒刑執行情形，有本院被告前案紀錄表附卷可徵。其於受有期徒刑之執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依修正前刑法第47條規定論以累犯，並加重其刑。

⒌合於刑事妥速審判法規定，減輕其刑：按「自第一審繫屬日起已逾8 年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，經被告聲請，法院審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，情節重大，有予適當救濟之必要者，得酌量減輕其刑：一、訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。三、其他與迅速審判有關之事項」，刑事妥速審判法第7 條定有明文。本件被告所為本件犯行自第一審繫屬日起（於86年6月19 日繫屬原審法院，有臺灣臺北地方法院檢察署函在卷可按（原審1 卷第4頁），至今已逾8年，未能判決確定，復據被告具狀聲請依上開規定減刑（本院更㈡審卷第46頁），茲審酌本件訴訟程序之延滯非可歸責於被告、本案複雜程度、罪名之輕重、所承受經濟上、心理上之負擔等事項，認侵害被告受迅速審判之權利情節重大，有予適當救濟之必要，爰依刑事妥速審判法第7條規定減輕其刑（最高法院99年度第9次刑事庭會議決議要旨參照）。

⒍被告有前述⒋、⒌加重、減輕之事由，依法先加後減之。

㈢撤銷改判理由：

⒈撤銷之理由：

⑴被告上開犯行之犯罪地點，原審漏未認定，容有未合。

⑵本件依起訴事實欄所載，被告自80年間起即與同案被告陳姵錡等人因偽造工程合作契約書及系爭他項權利證明書並持以行使之犯行，除涉犯詐欺取財罪、違反公司法罪嫌外，亦共同涉犯刑法第210條、第211條、第214 條、第216條、第217條及銀行法第29條之1、第125條等罪嫌，具有修正前刑法牽連犯之裁判上一罪關係。又被告與同案被告陳姵錡等人從80年間起至85年4 月止之犯行，公訴意旨認係基於概括犯意所為，具有修正前刑法連續犯之裁判上一罪關係，兩者均屬一不可分割之訴訟客體，即應全部加以論究而以一判決終結之，茍其中一部不能證明犯罪，亦均應於理由欄內加以論述，並說明不於主文欄另行諭知無罪之理由。原審就此上開被告被訴上述行使偽造私文書、行使偽造公文書等罪嫌暨80年間起至83年間止被訴之上開犯行，是否成立犯罪，俱未於理由欄中予以說明，亦未敘明不於主文欄另行為無罪諭知之理由，自有已受請求之事項未予判決之違誤。

⑶被告係於松柏公司84年11月28日成立後始擔任該公司經理，並未參與柏科、鑫欣、鑫兆等公司於84年11月28日前之違法吸金行為（詳如後述），且陳麗琡就附表一犯行，尚不能證明其與被告黃文賢、陳珮錡等人有共同之犯行，原審認被告與陳麗琡有共犯關係，另就被告83年間起至84年11月27日止被訴之犯嫌，遽以論罪科刑，均有未洽。

⑷中華民國96年罪犯減刑條例業經制定公告，並自96年 7月16日施行，原判決未及適用該減刑條例，對被告予以減刑，亦有未當。

⑸被告上訴意旨猶執陳詞矢口否認有對附表一所載被害人違法吸金之犯行，並不可採，已如前述；惟其否認就附表二所示被害人有吸收資金之行為，則有理由。

⑹檢察官上訴意旨，以被告吸金金額過高，原判決未處中度刑，量刑顯然過低而有不當及被告所涉犯詐欺罪及偽造文書各罪應成立犯罪云云。惟按被告等人吸金之利息，多以月息3至4分，顯多於社會常情，利率高時，其風險性自高，借款人於借款時，亦應考量風險性，不能徒以結果論損害，而置其風險性不顧，進而擴大被告之惡性，且被告被訴詐欺罪及偽造文書各罪，屬不能證明（詳如後述），是檢察官之上訴難認有理由。

⑺綜上所述，被告之上訴一部無理由、一部有理由，而檢察官之上訴並無理由；惟原判決既有上開⑴至⑷可議之處，自應由本院就原判決關於被告部分予以撤銷改判。

⒉自為判決科刑之理由：

⑴刑法第57條科刑之審酌： 審酌被告所犯違反銀行法部分，對國家金融秩序造成危害，被害人財物損害非輕，其前因偽造文書案件而有入監服刑之前科，素行非佳，仍再犯本案，惟其迨松柏公司成立後始加入上開吸收資金之共犯結構，並於事後各該公司支票、本票未獲兌現時，與同案被告陳姵錡等人一同出面協調處理，較之其他共犯涉案程度相對較輕，另審酌其犯罪所生之危害及其他一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

⑵依中華民國96年罪犯減刑條例規定減刑：本件被告犯行係於96年4月24 日以前所犯，符合中華民國96年罪犯減刑條例之刑要件，爰依該減刑條例就被告之宣告刑，予以減輕其刑2分之1。至被告雖於本院審理時逃匿，經本院於101年10月26日以101年院鎮刑昌緝字第14號通緝書發布通緝至104年5月21日因另案執行而被查獲，惟與該條例第5條規定於條例施行前（即96年7月16日）經通緝而未於96年12月31日以前自動歸案接受審判不予減刑之規定不合。是被告仍得依該例予以減刑，附此說明。

貳、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨另以：被告係松柏公司之總經理，竟與該公司負責人陳麗琡、董事邱碧霞、監察人邱碧玉、股東謝澄江（均經本院判處罪刑確定），於80年間，與柏科租賃股份有限公司（下稱柏科公司）登記名義負責人陳喜久（因死亡，經原審判決公訴不受理）、董事黃彩菊（經本院判處罪刑確定）、楊舒鈞（原名楊瓊英，經本院判決無罪確定）、監察人黃陳伯朱（經本院判處罪刑確定）、會計陳幸香（另案判處罪刑確定）等人，共同以經營土地房屋抵押、工程押標及工商業存款證明週轉金、捷運工程墊款等名義吸收存款，同時偽造工程合作契約書及台北市士林地政事務所權利人「陳麗美」之他項權利證明書（下稱系爭他項權利證明書），由柏科公司以「借款合作契約書」及柏科公司之關係企業鑫欣育樂股份有限公司（下稱鑫欣公司）等支票、本票為擔保，對外招攬不特定人吸收存款，經營公司登記範圍以外之業務，並以每月利息3至6分對外吸金，前後共計吸金達15億9261萬元（見起訴書第3、4頁犯罪事實欄一之㈠）。因認：㈠被告除上開本院認定有罪之銀行法第29條之1、第125條之罪外，其偽造工程合作契約書及系爭他項權利證明書，並持以行使部分，被告另涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財、同法第216 條、第210條之行使偽造私文書、同法第216條、第211 條之行使偽造公文書、同法第214條使公務員登載不實及第217條之偽造署押等罪嫌；㈡被告自80年間起（至84年11與28日松柏公司設立日前止）即涉犯前開各罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。

三、訊據被告堅決否認有上開公訴意旨所指之犯行，辯稱：我是因鑫兆公司、鑫欣公司財務困難，欲引進香港中資集團合作，故擬定開發企畫書欲出示中資集團，並非行騙使用；邱長鋒與周其寬為共犯，其所言不足採信等語。

四、經查：

㈠公訴意旨一㈠部分：

⒈就行使偽造私文書部分：證人江秀貴於原審雖證稱：這個工程營運資金合作契約書的內容我發現基金最後簽合約書人是一個外國人，他的簽字的英文字跟捷運代墊款的中文版合約書完全相同，我拿給邱氏姊妹看，我說這個絕對不對，不可能有人兩次的簽名會一模一樣云云（原審8卷第54 頁）。然合作契約書上有多處塗白，實無從得知甲方為何公司、見證律師之姓為何、工程標的之名稱為何，則該契約之當事人、標的均無從特定，本院無從傳訊相關證人以辨明其真偽。又卷附之工程營運資金合作契約書係影本，無從鑑定其上署名為真正或複印，以肉眼觀察，合作契約書影本上之英文署名與證人江秀貴提出之鑫億基金信託契約英文本（THE EVERGROW INDUSTRIAL INVES- TMENT TRUST DEED ，外放證物袋）上之英文署名雖極為相似，惟仍無法確認工程合作契約書確屬偽造，更遑論有何證據證明係由被告與同案被告陳姵錡、黃陳伯朱等人所偽造，甚或渠等明知該合作契約書屬偽造而仍持已行使。甚且，上開合作契約書第6 條係約定：「甲方應提供北投區桃源段《塗白》小段23地號至36地號共貳拾壹筆土地做為乙方（即柏科公司）提供資金之擔保，上述設定擔保之文件，甲方於簽署本契約時，應同時提供予乙方，並協同乙方辦理登記完竣」，以此契約條款所訂之土地小段部分塗白而不明、地號為23至36號、又約定設定抵押權予柏科公司而非被告或其他同案被告個人等節觀之，均與前述共同被告陳姵錡經判處罪刑之行使偽造公文書之偽造他項權利證明書上之記載不符，若果偽造合作契約書之目的在違法吸金，其內容明顯有塗改且與偽造之他項權利書上記載不符，焉可達其犯罪目的？是公訴人所舉事證，顯然無法使本院確信工程合作契約書果屬偽造。此外，其餘證人僅泛以推測之詞認為上開合作契約書應屬偽造云云，均無足採為認定犯罪事實之基礎，復查無其他積極證據，足以證明上開合作契約書為偽造、或係被告所偽造或明知該契約書為偽造而仍持以行使等情，是就合作契約書之部分，自難逕以偽造文書之相關罪嫌相繩。

⒉就行使偽造公文書部分：系爭之偽造之他項權利證明書雖屬偽造，然行使偽造他項權利證明書者為共同被告陳姵錡，而非被告，業據證人即被害人吳毓薰於原審亦證稱：陳姵錡就拿出一個資料夾，裡面是工程合約書及他項權利證明書，陳姵錡翻的很快說我們的工程是非常安全，有一個質押的土地，陳姵錡解釋他項權利證明書保障借出去的錢，所以後面幾筆土地抵押給他，有看到大標題是他項權利證明書等語（原審9卷第170頁、第171頁、第172頁反面）。另據告訴人林承玉（原名林綺雲）於臺北市調處詢問時稱：陳姵錡曾提供柏科公司與某一公司簽訂之合作契約書及陳姵錡為權利人之他項權利證明書總價價值5億元等語（見調查局筆錄卷第27 頁）；於原審復證稱：我原本就在柏科公司任職，在調查局講的話都實在，在法庭上的人我認識陳姵錡、黃陳伯朱、黃彩菊、謝澄江、陳麗琡，但邱碧玉、邱碧霞、黃文賢我不認識，陳姵錡當時擔任柏科公司副總經理、黃陳伯朱在公司跟我一起作合資，就是工程代墊款的事情，她跟我一樣把客戶帶進來（介紹客戶），黃彩菊、謝澄江也是做工程代墊，介紹客戶到公司，陳麗琡是鑫兆公司或鑫欣公司的代書，聚餐時我們會討論工程的事情，我們介紹案子到公司是交給陳姵錡，陳姵錡就交給代書去評估，錢也是交給陳姵錡等語（原審7卷第236頁、第237頁、第239頁）。另證人朱寶寶於臺北市調處證稱：陳姵錡為穩定我們投資人信心，出示....提供北投區桃源段某（已塗掉）某小段23至36地號共21筆土地做擔保，並有陳姵錡為權利人之他項權利證明書為證等語（85年度聲字第862號卷第5頁反面）；復於原審證稱：在調查局我陳述內容，除了利息不只3 分之外，其他都對，我在鑫欣公司辦公室，有看到士林地政事務所陳姵錡為權利人的他項權利證明書，也有看到合作契約書等語（原審9卷第5頁反面、第6 頁）。又證人游進益於臺北市調處詢問時證稱：陳姵錡於83年8月 ....為取信於我及投入資金者，提供了柏科租賃與某一家公司（名稱已塗掉）簽訂之合作契約書，柏科租賃負責提供資金，另一家公司負責施工並提供北投區桃源段某（已塗掉）小段23至36地號共21筆土地擔保並有陳姵錡為權利人之他項權利證明書總價值5億元等語（見調查局筆錄卷第 30頁）。證人江秀華於本院更㈠審審理證稱：我在松柏公司見到陳姵錡，她拿出2 份文件給我們看，就是合作契約書和他項權利證明書，他說她們是做代墊款的，還跟我講解，所以我才把錢借給松柏公司，而陳姵錡翻合作契約書給我看的時候特別強調那是她自己去簽的，上面有她印章（陳麗美），而且他項權利證明書上的權利人是陳姵錡（陳麗美），所以我當時說的權狀是指他項權利證明書等語（第37號更㈠審2卷第69頁反面、第70 頁）。雖足認係陳姵錡持系爭他項權利證明書出示上開人等而行使，惟尚無任何證據證明被告有涉此部分之犯行。

⒊就詐欺取財部分：

⑴按刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年台上字第260 號判例要旨參照）。

⑵如附表一所示之投資人或借款人大多有收取利息之事實，此據證人江秀華陳稱林富藝的那1張票松柏有先給3個月利息等語；證人林富藝陳稱利息有照付等語（原審 7卷七第211 頁）；證人吳毓薰陳稱利息是江秀貴拿現金給我等語（原審7卷第171頁）；證人吳麗芳陳稱利息收到大概13萬多等語（原審9卷第214頁），可見如附表一所載之人自投資松柏、柏科、鑫欣等公司開始，均曾陸續領到高額利息，自難遽以事後公司週轉不靈，無法繼續支付利息或償還本金，遽予推認被告黃文賢等人於吸收資金之初，即有詐欺取財之不法所有意圖。

⑶松柏等公司跳票後，被告與其餘共犯並未置之不理，此據證人吳麗芳證稱：陳姵錡主動打電話給我說....陳姵錡願意跟我處理，我們就約出來談，我的債權總額是772萬7,500元，陳姵錡總共折了100 萬元給我，後來連會錢匯了115萬元給我等語（原審9卷第213 頁）。是同案被告陳姵錡既主動出面與吳麗芳協調債務處理事宜，且確匯錢予吳麗芳，實難遽認被告與同案被告陳姵錡等人有何為自己或他人不法所有之意圖。

⑷另縱同案被告陳姵錡等人曾出示合作契約書、他項權利證明書予投資人觀看，惟卷附合作契約書之真偽無從證明，已如前述。至他項權利證明書之真偽除同案被告陳姵錡本人得以判斷外，實無證據證明其餘被告可得知悉上開文書之真偽，是難逕認被告有共同出示上開文書之行為係出於施用詐術之犯意。況松柏公司於85年4月9日在華南商業銀行世貿分行開設之帳號000-00-000000- 0號活期存款帳戶，至85年6月21 日始列為拒絕往來戶，此有華南商業銀行世貿分行85年12月12日、88年4月 20日回函檢附之支票正反面影本、存款往來明細表可稽（第25016號偵卷第26頁至第37頁、原審2卷第352頁至第366頁）；另帳號000000000000號活期存款帳戶則自85年2月12日開戶以來，迄93年7月12日遭扣押為止，從未列為拒絕往來戶，此有華南商業銀行世貿分行93年12月14日回函檢附之存款往來明細表（原審8卷第32頁、第 33頁）及活期存款存摺在卷足憑（原審7卷第31頁、第 32頁），是難認於附表一所示各該被害人於84年松柏公司設立後至85年4 月陸續提出款項之期間，被告與同案被告陳姵錡、陳麗琡、邱碧霞、邱碧玉等人明知松柏公司資金短缺、無力償還而仍向執意外招募資金以圖不法所有之情狀。

㈡公訴意旨一㈡部分：

⒈雖松柏公司設立在臺北市○○路0段000號5 樓，與均設立於臺北市○○路0段00號9樓之柏科、鑫欣、鑫兆柏等3 家公司之營業處所比鄰，松柏公司之股東亦與柏科等3 公司多所重複而難以區分，惟松柏公司係於84年11月28日始成立，並於85年3月2日變更登記，總經理均為黃文賢等事實，已如前述，且同案被告邱碧霞於原審亦坦承因鑫欣公司經營不下去了，同事協議要自救，所以成立松柏公司等情（原審2卷第47 頁反面）；證人吳麗芳證稱：黃文賢說柏科會垮是因為其他股東弄垮的，陳副總（陳姵錡）已經再另外一個地方重新聲請一個新的公司（松柏公司）等語（原審9卷第212頁反面），並有同案被告陳姵錡以松柏公司、鑫欣公司副總經理及被告為松柏公司副總經理之名片 1紙在卷（見原審9卷第221頁）。是被告僅係於松柏公司成立後始為該公司之總經理，在此之前並未在柏科、鑫欣及鑫兆公司擔任負責人、董事、監察人或股東，公訴人復未舉證證明被告在擔任松柏公司總經理之前，實際上有參與柏科等3 公司業務之執行，則共同被告陳姵綺、陳喜久等人以柏科、鑫欣、鑫兆等公名義於被告在84年11月28日擔任松柏公司總經理前所為之行為，即難認被告有涉。是共同被告陳姵綺、陳喜久等9 人以柏科、鑫欣、鑫兆等公司名義於84年11月28日前所為之違法吸金等行為與被告黃文賢無涉，則被告黃文賢對附表二所示之人自無犯罪之可言。

⒉證人賴月琴證稱：是係透過謝澄江女士幫我把錢存在柏科公司等情（85年度偵字第8293號偵查卷〈下稱第8293號偵卷第16頁至第18頁、原審9卷第94頁至第98 頁），核與同案被告謝澄江自承：當初我是跟賴月琴說錢是借給公司，我付了5個月的利息給他等情相符（第8293號偵卷第12 頁、第16頁至第18頁，原審9卷第98 頁）；另告訴人卓詹美智指稱：是經過林桂珍、汪麗華之介紹投資柏科公司等節（原審2卷第411頁、第412頁，原審12卷第79頁至第84 頁），核與汪麗華、曾林桂珍（即林桂珍）及游進益所述互核相符（85年度自字第547號審理卷〈下稱第547號審卷〉第4頁反面、85年度自字290號審理卷〈下稱第290 號審卷〉第15頁，調查局筆錄第30頁、第31頁）；告訴人朱寶寶、李文慧、李慧玲、何世華係投資鑫欣公司、柏科公司等情（85年度聲字第862號卷第2頁至第7頁、原審9卷第4頁至第9頁）；告訴人覃美穗、王敏儀、石中秋、沈澄勇、莊蔡金枝、黃銓仁均係投資鑫兆公司等情（85年度聲字第862號卷第14頁、第15 頁）；告訴人曾楊麗珠係借款予柏科租賃有限公司等情（85年度偵字第25713號偵查卷第1頁反面、86年度偵字第73號偵查卷〈下稱第73號偵卷〉第35頁），亦與同案被告黃陳伯朱於偵查中自白一致（第73號偵卷第35頁）；告訴人邱泳坤證稱：是投資柏科公司，我沒有借錢給松柏公司等語（原審11卷第152頁至第163頁）；告訴人陳雀珍稱係借款給鑫欣育樂股份有限公司等情（北檢85偵字第25312號偵查卷第3頁、第4頁、原審2卷第451頁、第452頁、原審8卷第186頁至第190 頁）；證人陳盈蓁（原名陳瀅宓）、陳儀君、藍慧金係借款柏科、鑫欣公司等節（原審9卷第205頁至第209 頁）；證人劉雅玲稱投資是透過黃彩菊再交給鑫欣公司等語（原審2卷第456頁、第457 頁）；證人陳韋君係投資鑫兆、柏科公司一節（原審12卷第38頁至第42頁），核與同案被告陳麗琡所述確實有把陳韋君投資的錢交給鑫兆、柏科公司等情相符（原審12卷第42頁）；證人陳漢復係借錢給鑫兆公司、柏科公司等節（原審12卷第43頁至第46頁），同案被告陳麗琡亦坦承確實有把陳漢復的錢交給鑫兆公司、柏科公司等語（原審12卷第47頁）；證人回小鈺於原審證稱係將伊與回金鈺、韓光弼、回媛鈺均係於84年9 月前將錢投資於柏科公司，在柏科公司時並未見過黃文賢，係到松柏公司時才看到黃文賢，但因當時已經沒有錢了，故未將錢給松柏公司等情（原審11卷第185頁至第193頁）。另同案被告黃陳伯朱在原審審理中亦當庭自承錢是匯到我的戶頭，我再把錢給公司，我拿公司的本票，後來公司的本票我也有給邱泳珅等情綦詳（原審11卷第193 頁）；證人朱欽賢於偵查中雖曾證稱係投資松柏公司（第25016號偵卷第74 頁反面），惟嗣於原審更正證稱只認識鑫兆建設公司的陳姵錡，其他的不認識，950 萬元是鑫兆建設公司蓋房子資金不夠才借的鑫兆公司，松柏公司是之後江秀貴要告他們時才聽過的，我是借錢給鑫兆公司不是松柏公司等情明確（原審7 卷第220頁至第223頁）；證人聶蕙君稱在83、84年左右開始投資柏科公司等情（原審12卷第166頁、第173頁、86年度自字第450號審理卷第1頁至第12頁）；證人江秀貴於84年11月14日開始投入2筆各30萬元及鍾采築於84 年間共投入200 萬元，並未見過被告，且被告當時亦非松柏公司總經理至為明確。是依上開告訴人、證人（詳如附表二所載）之供述可知，其等均未借款、投資予松柏公司及被告，甚有稱並未見過被告或不認識被告，實無證據推論被告曾出面對外參與各該吸收資金之行為，自難認被告於84年11月28日前與陳姵綺、陳喜久等人就如附表二所載違法吸金之部分有共同違反銀行法規定之非經營銀行業務而對外吸收資金之行為分擔，而公訴人復未提出積極證據證明被告與陳喜久等9人就此有犯意聯絡，自難遽令被告就80年間至84年11月28 日松柏公司成立前其餘共同被告違反之犯行負擔罪責。

㈢綜上所述，檢察官所提出之證據，尚不足以證明被告與陳喜久、黃彩菊、楊瓊英、黃陳伯朱、陳幸香、陳姵錡、陳麗琡、邱碧霞、邱碧玉、謝澄江等人有公訴意旨所指共同意圖為自己或他人不法所有而施用詐術向不特定人吸收資金或有何刑法第216條、第210條、第211條、第214條、第、第21 7條等偽造文書及第339條第1項詐欺取財之犯行，復查無其他積極證據足以證明被告黃文賢確有此部分之犯行，因公訴意旨認被告此部分被訴犯行與前揭被告論罪科刑部分，具有修正前刑法牽連犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。

叁、不另為免訴諭知部分：

一、公訴意旨另以：被告明知柏科公司、松柏公司等公司均以租賃業務為公司登記之營業項目，不得經營登記範圍以外之業務，竟仍以前述方式收受存款，因認被告另涉犯公司法第15條第1項、第3項違反公司不得經營登記範圍以外業務規定之罪嫌。

二、惟按曾經判決確定者、犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款、第4 款分別定有明文。

三、查：90年11月12日修正前公司法第15條第1 項「公司不得經營登記範圍以外之業務」及第3 項「公司負責人違反前二項規定時，各處1年以下有期徒刑、拘役、或併科5萬元以下罰金，並賠償公司因此所受損害」等規定業於90年11月12日修法時刪除，且被告於84年11月28日前並未參與柏科、鑫欣、鑫兆等公司之營運業務，已如前述。是被告行為後，關於公司違反不得經營登記範圍以外業務之刑罰法律已廢止。惟因公訴意旨認被告共同涉犯修正前公司法第15條第1項、第3項罪嫌，與上開被告違反銀行法之有罪部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，爰依刑事訴訟法第302條第4款規定，不另為免訴之諭知。

肆、適用之法律：

一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。

二、89年11月1日修正前銀行法第29條、第29條之1、第125條第1項、第2項。

三、刑法第2條第1項、第11條前段、修正前刑法第28條、第47條。

四、刑事妥速審判法第7條。

五、中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條。本案經檢察官劉異海到庭執行職務。

刑事第九庭審判長法 官 鄭水銓

附錄本案論罪科刑法條全文：89年11月1 日修正前銀行法第29條：除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。

違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。

執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。

89年11月1 日修正前銀行法第29條之1 ：以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。

89年11月1 日修正前銀行法第125 條：違反第29條第1項之規定者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。

法人犯前項之罪者，處罰其行為負責人。