臺灣高等法院105年度上易字第1916號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上易字第1916號

上訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

張金泉

上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣新北地方法院105年度審易字第1142號，中華民國105年6月30日第一審判決（起訴案號：

臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第1329號、第1981號、第

3119號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、張金泉（一）前於民國96年間，因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以96年度易字第552號判決判處有期徒刑1年2月，減刑為有期徒刑7月，經本院判決駁回上訴而確定。（二）又於96年間，因偽造文書案件，經臺灣桃園地方法院以97年度桃簡字第2122號判決判處有期徒刑5月，減為有期徒刑2月15日確定。（三）再於99年間，因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以99年度簡字第3438號判決判處有期徒刑4月確定。而上開（一）至（三）之罪刑，經同法院以99年度聲字第2831號裁定更定應執行有期徒刑1年確定（下稱甲案，刑期起算日期99年5月16日，指揮書執畢日期為100年3月2日，於本案構成累犯，理由詳後述）。（四）復因竊盜案件，經臺灣南投地方法院以98年度易字第388號判決判處應執行有期徒刑1年5 月，經本院臺中分院判決駁回上訴而確定（下稱乙案，刑期起算日期100 年3 月3 日，指揮書執畢日期為101 年8月2 日，於本案構成累犯，理由詳後述）。（五）另於99年間，因竊盜案件，經臺灣新竹地方法院以100 年度審易字第247 號判決判處有期徒刑1 年確定。（六）再於99年間，因竊盜等案件，經本院以100 年度上訴字第1952號判決判處有期徒刑11月（共4 罪）、3 月，應執行有期徒刑3 年2 月確定。而上開（五）、（六）之數罪刑，經本院以102 年度聲字第810 號裁定應執行有期徒刑4 年2 月確定（下稱丙案）。（七）復於95年間，因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以95年度易字第622 號判決判處有期徒刑8 月，經本院判決上訴駁回而確定。（八）又於100 年間，因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以100 年度易字第1284號判決判處有期徒刑7月，減為有期徒刑3 月15日確定。（九）另於95年間，因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以100 年度審易字第2092號判決判處有期徒刑1 年2 月，減為有期徒刑7 月確定。而上開（七）至（九）之數罪刑，經臺灣桃園地方法院以102 年度聲字第1964號裁定定應執行有期徒刑1 年4 月確定（下稱丁案），並與上開甲、乙、丙案接續執行，於104 年7 月7 日假釋出監，原預計於106 年3 月22日保護管束期滿。

二、詎張金泉猶不知悛悔，意圖為自己不法之所有，分別為下列犯行：

（一）於104年12月8日凌晨1時6分許，駕駛車牌號碼000-00號營業用小客車，攜帶非其所有客觀上足以危害他人生命、身體之安全可供作為兇器之螺絲起子1支，行經桃園市○○區○○路000號梁文軒所開設之「永城汽車百貨」，先徒手拆下窗戶外鐵製欄杆，再持上開螺絲起子敲破窗戶（所涉毀損他人物品部分，未據告訴）後，再以攀爬方式侵入該店內，徒手竊取梁文軒所持有保管、置放於陳列架上之前窗玻璃紙1個、車用USB充電器1個、跩貓公仔香水座1個、遮陽網1個、鑽石鍍釉蠟1個、鍍釉蠟金剛釉1個、M3導航者2 台、HID 燈泡1 盒、導航者GPS 警示器1 台、TRYWIN衛星導航1 台、掃瞄者行車紀錄器1 台、發現者GPS 衛星定位安全警示器1 台、APPGPS HUD抬頭顯示器1 台、後照鏡2 只、擦拭巾1 條、黑銀靜電貼1 張、紅黑相間背包1 個、新臺幣（下同）50元硬幣50枚、10元硬幣200 枚，得手後隨即逃離現場。嗣於同月28日晚上11時10分許，在新北市板橋區英士路為警查獲，並在車牌號碼000-00號營業用小客車後車廂內，扣得上開梁文軒遭竊之物品（除現金外，其餘均實際合法已歸還梁文軒），始查悉上情。

（二）又於104年12月21日上午5時19分許，駕駛其所承租車牌號碼000-0000號自用小客車，行經張依慈開設址設新北市○○區○○路000號1、2樓之「立豪藥師藥局」，先徒手拆除1 樓廁所窗戶後，再以攀爬方式侵入上開藥局內，竊取該藥局員工張依慈持有保管、置放於收銀機內之現金約11,631元及百元人民幣紙鈔1 張，得手後隨即逃離現場。嗣於104 年12月21日上午10時45分許，張依慈發覺財物遭竊後遂報警處理，經警方調閱現場監視錄影畫面後，遂於同月22日上午5 時40分許，在桃園市○○區○○路0 段000號前查獲，並在上開自用小客車內扣得上開張依慈遭竊之現金（已實際合法歸還張依慈），始查知上情。

三、案經梁文軒、張依慈分別訴由桃園市政府警察局龍潭分局、新北市政府警察局蘆洲分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、本院審理的範圍：本案係臺灣新北地方法院檢察署檢察官上訴，蒞庭檢察官於本院審理中明確陳稱本案上訴範圍不包括原審判決犯罪事實二（三）之部分，是本院本案審理範圍僅限於原審判決犯罪事實二（一）、（二）之部分，合先敘明。

貳、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，檢察官、被告張金泉（下稱被告）於本案言詞辯論終結前，均未聲明異議（見本院卷第54頁正面），本院復審酌各該證據作成時之情況，亦認均屬適當，是本案經調查之供述證據均有證據能力。又本案認定事實所引用下列卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並非公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告於本院均未主張排除下列文書證據之證據能力或同意作為證據（見本院卷第54頁反面），本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故前揭各該證據，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力，合先敘明。

參、認定事實之理由及依據：

一、上揭事實欄二（一）所載犯罪事實，業經被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人即告訴人梁文軒於警詢時證述之情節大致相符，復有同意搜索同意書、桃園市政府警察局龍潭分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、車輛詳細資料報表、計程車租賃契約書各1 份、贓物認領保管單1 紙、監視器畫面擷取照片暨案發現場及扣案物照片共16張附卷可稽。

二、上揭事實欄二（二）所載犯罪事實，業經被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人即告訴人張依慈於警詢時證述之情節大致相符，並經證人古政宏於警詢時指述綦詳，復有自願受搜索同意書、新北市政府警察局蘆洲分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單1 紙、監視器畫面擷取照片暨案發現場照片共22張附卷可稽。

三、雖被害人張依慈於警詢時陳稱其所失竊之物品共有現金為30,000元，另藥品約5,000 元云云（見第13219 號偵卷第19、20頁）；然此部分未據被害人張依慈舉證以實其說，依罪證有疑利於被告之原則，本案被告自被害人張依慈處所竊得之財物，自以被告之供述為準，附此敘明。

四、綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開犯行均堪認定，均應依法論科。

肆、論罪科刑：

一、按刑法第321條第1項第2款規定將「門扇」、「牆垣」、「其他安全設備」並列，則所謂「門扇」專指門戶而言，應屬狹義－指分隔住宅或建築物內外之間之出入口大門而言。而所謂「其他安全設備」，指門扇牆垣以外，依通常觀念足認防盜之一切設備而言。如電網、門鎖、以及窗戶等是。至於已經入大門室內之住宅或建築物內部諸門，不論門房間門、廚房門、通往陽台之落地鋁製玻璃門，則應認係「其他安全設備」（參司法院73年7月7日（73）廳刑一字第603號研究意見），又同條款所謂「毀越」，依司法院26年院字第610號解釋，係指毀損或越進而言，毀而不越，或越而不毀，均得依該條款處斷。而所謂「越進」，應解為超越或踰越而進，如係從門走入或啟門入室，均不得謂為踰越門扇牆垣或安全設備（最高法院22年上字第454號判例意旨、77年度台上字第1130號判決意旨參照）。再按刑法第321條第1項第3款所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。查被告各以拆下上述建築物窗戶而分別竊取上開財物，已使上述建築物窗戶失其防閑效用，且被告於事實欄二（一）行竊時所持用之螺絲起子，係鐵製金屬物品，且其功能既足以破壞窗戶，顯甚為堅硬，客觀上足以危害他人生命、身體之安全，應屬兇器無疑。

二、核被告就事實欄二（一）部分所為，係犯刑法第321條第1項第2款、第3款之攜帶兇器毀越安全設備竊盜罪；就事實欄二（二）部分所為，係犯刑法第321條第1項第2款之毀越安全設備竊盜罪。又被告就事實欄二（一）、（二）部分所示毀壞被害人財物之行為，均未據被害人提出告訴，復已結合於各該所犯加重竊盜之罪質中，均無另構成侵入建築物罪、毀損罪之餘地。另按刑法第321條第1項所列各款為竊盜之加重條件，如犯竊盜罪兼具數款加重情形時，因竊盜行為祇有1個，仍祇成立1 罪，不能認為法律競合或犯罪競合（最高法院69年台上字第3945號判例參照），是被告所為事實欄二（一）所載犯行雖均兼具數款加重情形，揆諸前揭說明，仍應各別僅成立1 罪，併此敘明。另被告所犯上開加重竊盜罪2次，其犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

三、按（一）二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外（47年度台抗字第2號判例），似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。（二）裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行，（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1增訂之立法意旨（錄自立法院公報83第146、147頁「刑法假釋規定條文對照表」修正說明（一））。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論，此有最高法院於103年1月7日103年度第一次刑事庭會議決議可資參照。查事實欄所載甲、乙、丙、丁四案接續執行，後因被告符合相關假釋規定，並已達最低執行期間，遂於104年7月7日縮短刑期假釋出監，有本院被告前案紀錄表在卷可考，惟前開接續執行中先予執行之甲、乙案既已分別於100年3月2日、101年8月2日執行期滿，揆諸上述決議意旨，被告於甲、乙案執行完畢後5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

伍、對原審判決之評價及上訴之准駁：

一、上訴駁回部分：原審以被告就事實欄二（二）所載犯行部分之本案事證明確，因之適用刑法第321條第1項第2款、第47條第1項等規定，並審酌被告不思循正當途徑獲取財物，毫不尊重他人財產權，漠視法令禁制，恣意為加重竊盜犯行，其行為對被害人財產之安全及社會治安與經濟秩序之危害顯非輕微，所為誠屬不該，且其前有竊盜案件之科刑紀錄，此有本院被告前案紀錄表附卷足憑，素行非佳，猶不知記取教訓復犯本案，惡性非輕，且迄今仍未賠償告訴人張依慈所受損失，所為誠屬不該，惟念及被告犯後坦承犯行，尚有悔意，兼衡其犯罪之動機、手段、情節、所竊得之財物價值、自陳國小畢業之智識程度、家庭經濟貧困之生活狀況及檢察官表示依法審酌之求刑意見等一切情狀，量處被告有期徒刑8月。並說明扣案之鴨舌帽1頂、夾腳拖1雙及手電筒1個等物，雖均為被告所有，但與被告犯本案並無關連，且非違禁物或依法應沒收之物，爰均不予宣告沒收。核其此部分認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適。檢察官之上訴意旨雖指被告就事實欄二（二）所載犯行部分，適用沒收新制而提出上訴云云，惟被告就此部分所竊得之現金11,631元及百元人民幣紙鈔1張，均已分別實際合法發還被害人張依慈，此有贓物認領保管單共2紙存卷足稽（見第1981號偵卷第40至41頁；第1329號偵卷第33頁），依刑法第38條之1第5項規定，自不予宣告沒收。是其上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予撤銷改判，即無可採；其上訴應予駁回。

二、撤銷改判部分：原審以被告就事實欄二（一）所載犯行部分之本案事證明確，而予論科，固非無見。然查被告等本案行為後，刑法業於104年12月30日經總統修正公布，並自105年7月1日施行，原審未及適用修正後之規定，自有未洽。檢察官上訴意旨，指摘及此，自屬有理由，應由本院將原判決關於被告被訴於104 年12月8 日涉犯竊盜罪部分暨執行刑部分均撤銷。爰審酌被告不思循正當途徑獲取財物，毫不尊重他人財產權，漠視法令禁制，恣意為加重竊盜犯行，其行為對被害人財產之安全及社會治安與經濟秩序之危害顯非輕微，所為誠屬不該，且其前有竊盜案件之科刑紀錄，有本院被告前案紀錄表附卷足憑，素行非佳，猶不知記取教訓復犯本案，惡性非輕，且迄今仍未賠償告訴人梁文軒所受損失，所為誠屬不該，惟念及被告犯後坦承犯行，尚有悔意，兼衡其犯罪之動機、手段、情節、所竊得之財物價值、自陳國小畢業之智識程度、家庭經濟貧困之生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑，並與上開上訴駁回部分合併定其應執行刑。

陸、沒收部分：

一、被告就事實欄二（一）所載犯行部分，竊得現金50元硬幣50枚、10元硬幣200枚，合計4,500元，係被告此次犯罪所得，應依修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

二、至被告就事實欄二（一）所載犯行部分，竊得之前窗玻璃紙1個、車用USB充電器1個、跩貓公仔香水座1個、遮陽網1個、鑽石鍍釉蠟1 個、鍍釉蠟金剛釉1 個、M3導航者2 台、HID 燈泡1 盒、導航者GPS 警示器1 台、TRYWIN衛星導航1 台、掃瞄者行車紀錄器1 台、發現者GPS 衛星定位安全警示器1 台、APP GPS HUD 抬頭顯示器1 台、後照鏡2 只、擦拭巾1 條、黑銀靜電貼1 張、紅黑相間背包1 個，均已分別實際合法發還被害人梁文軒，此有贓物認領保管單共2 紙存卷足稽（見第1981號偵卷第40至41頁；第1329號偵卷第33頁），依刑法第38條之1 第5 項規定，自不予宣告沒收。

三、又被告為事實欄二（一）所載犯行時，所使用之螺絲起子1支，雖係被告供犯該次犯行所用之物，惟參酌被告於原審審理時供稱：該螺絲起子原本即放置在該營業小客車內，非其所有等語，且非違禁物或依法應沒收之物，爰不予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第321 條第1 項第2 款、第3 款、第47條第1 項、第51條第5 款，104 年12月30日修正後刑法第2 條第2 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第5 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。

刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。

前項之未遂犯罰之。