臺灣高等法院105年度上訴字第2107號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第2107號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

吳章誠

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院中華民國105年6月8日所為104年度審訴字第1986號第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度毒偵字第4799號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、證據能力部分

一、最高法院嘗謂：無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明。其理由為（略以）：犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第一百五十四條第二項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第三百零八條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用等語（最高法院一００年度台上字第二九八０號判決意旨）。惟按無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據。刑事訴訟法第一百五十五條第二項定有明文。此處「判斷之依據」當不僅指有罪判決為限，而包括無罪判決在內，且立法者揭諸正是：「法院要判斷證據資料的證明力，應以具證據能力者為前提」。不論是消極的證據禁止或排除（狹義無證據能力），或者未經嚴格證明法則（未經合法調查之證據），都是欠缺證據能力，而傳聞證據如非屬傳聞法則之例外，自亦無證據能力，在未確定其是否有證據能力之前，法院根本無從提前判斷其證明力，更遑論在確定證據應禁止使用（即排除於審判程序之外）時，法院如無足夠的證據資料足以論斷證明力，自僅能為無罪判決。換言之，在法院論斷有無證據，及證據之證明力是否足以形成有罪心證前，必須先進行證據能力之判斷，始得確定審判程序尚有無足夠之證據可供判斷為心證之基礎，此乃邏輯之必然。從而，認為無罪判決可以無庸為證據能力之判斷，而無須於判決理由內論敘說明，顯有因果倒置、邏輯謬誤之嫌，爰認仍應先為證據能力之判斷，始得進入證據證明力之論斷取捨，合先敘明。尤以本案為例，本院係以檢察官所提出被告之尿液及尿液檢驗報告書之證據方法（後者即為傳聞證據），屬違法取得經權衡後無證據能力，在被告自白已無補強證據之前提下，無從證明被告犯罪而為無罪判決（詳後述），更足證證據能力必須先於證明力為判斷，否則果如最高法院上述判決所言：無罪判決「所使用之證據亦不以具有證據能力者為限」，得以先跳過證據能力的判斷，長趨直入證明力的審酌，豈非容許不具證據能力的被告尿液及尿液檢驗報告書作為本案判斷之基礎，如此證據排除法則，及其所具有的以司法權抑制違法偵查的法治國功能，形同紙上談兵、空中樓閣？

二、被告於審判外之自白或不利於己之筆錄按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第三項分別定有明文。查被告於偵查、原審程序對於檢察官提出被告之警詢及偵查訊問筆錄之證據能力均不爭執，本院亦查無警察機關或檢察官於製作該等筆錄時，有對被告施以法所禁止之不正方法等情事，是被告於原審及審判外之自白或不利於己之陳述筆錄，足認係出於其任意性所製作，自具證據能力。

三、被告之尿液、尿液檢驗驗報告書等文書

（一）按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用（刑事訴訟法，以下同）第二百零三條至第二百零六條之一之規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之。第一百六十三條第一項、第一百六十六條至第一百六十七條之七（交互詰問相關規定）、第二百零二條（鑑定人應於鑑定前具結）之規定，於前項由實施鑑定或審查之人為言詞報告或說明之情形準用之。刑事訴訟法第二百零八條第一、二項定有明文。由檢察官指揮司法警察所選任之鑑定人台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告，係於審判外製作完成者，仍不失為「被告以外之人於審判外之陳述」，是除有傳聞法則之法定例外情形，否則仍無證據能力。另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（指刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五第一項，分別定有明文。查被告雖對於檢察官所提出之上述審判外製作之鑑定報告書，同意有證據能力，惟本院尚須判斷該鑑定報告是否具「適當性」，始得決定是否有證據能力，而判斷的前提是，檢驗報告所依據的尿液是否為合法採集所得？

（二）查被告辯稱其遭警察非法搜索，不同意警察驗尿，並於原審中辯稱（略以）：在街上被警察攔查，警察詢問其是否毒品人口，要求其配合回警局驗尿，因為不從而逃跑，遭警逮捕強行帶至警局，告知為毒品人口，如果不願採尿就要報請檢察官強制採尿，所以才配合驗尿等語（參見原審卷第四十二頁）。是首應調查司法警察是否合法拘捕被告？次為對於被告的驗尿程序是否合法？如有違法，所取得之證據，即被告之尿液、尿液檢驗驗報告書等，是否得作為本案判斷事實之證據，亦即有無證據能力？

（三）司法院大法官釋字第五三五號解釋，因宣告警察人員不得不顧時間、地點及對象任意臨檢、取締或隨機檢查、盤查，且無明確法律依據及明確授權警察機關，得執行及如何執行臨檢等措施。立法者遂因應釋字第五三五號解釋，制定警察職權行使法。按警察對於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具，得予以攔停並採行下列措施：

一、要求駕駛人或乘客出示相關證件或查證其身份。二、檢查引擎、車身號碼或其他足資識別之特徵。三、要求駕駛人接受酒精濃度測試之檢定。警察因前項交通工具之駕駛人或乘客有異常舉動而合理懷疑其將有危害行為時，得強制其離車；有事實足認其有犯罪之虞者，並得檢查交通工具。警察職權行使法第八條第一、二項分別定有明文。至警察職權行使法第八條第一項所稱「已發生危害」係指已生肇事之事實；而所謂「依客觀合理判斷易生危害」則指危害尚未發生，但評估具體個案之現場狀況，認有可能發生危害者即屬之，例如就有酒駕之合理懷疑，即車輛有蛇行、忽快忽慢、驟踩煞車等駕車不穩之情事，或有明顯違反道路交通安全規則之事實，可合理懷疑有發生危害之可能性者始屬之。

（四）本案幸經原審願依職權調查司法警察逮捕被告之程序，證人即逮捕被告之司法警察陳建華於原審結證稱（略以）：「當日我是在做勤區查察的勤務，就是戶口查察，我騎警用機車至金陵路快到和平路口，看到被告騎乘輕型機車，形跡可疑，騎機車的樣子看起來怪怪的，載著他的女朋友，我就迴轉攔下被告，並問被告是否有帶證件，然後使用警用小電腦，查到被告是平鎮分局的毒品列管人口；看被告騎機車的情形和看人的情形，就覺得他好像有在吸毒，不是騎車不穩，因為我毒品辦這麼多，可以從被告的臉來看、整體的穿著打扮、氣色來判斷，被告就看起來不是很正常的樣子」等語（參見原審卷第五十二、五十三頁）。固然是否有「合理懷疑」之盤查、臨檢發動門檻，法院以尊重執勤警察的經驗，依據個案客觀情狀，所為合理判斷為原則，惟警察之判斷如係毫無客觀合理依據，僅取決於警察個人之好惡、偏見甚或刻板印象，而流於主觀恣意，自非不得為介入審查。依證人所述，所以對被告為盤查，並非被告有違規停車或其他違反道路交通安全規則之行為，亦無懷疑酒駕或施用毒品後駕車等不能安全駕駛之情，而依客觀合理判斷易生危害，始對被告及其交通工具進行臨檢，純僅係被告騎乘機車搭載女友在道路上行進「樣子看起來怪怪的」，甚且係以被告臉色及整體穿著、打扮，即主觀認定被告看起來不正常，而攔停被告盤查，並進而以警用電腦查詢被告前科資料。此處判斷顯有流於恣意主觀，甚且在無任何客觀證據下，即逕調取查詢被告之前科，不排除有歧視之嫌，實難認已達「合理懷疑」之合法發動門檻，所為盤查臨檢並進而查證被告身分等程序，均非合理合法。

（五）再按現行犯，不問何人得逕行逮捕之。犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯。有左列情形之一者，以現行犯論：一、被追呼為犯罪人者。二、因持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者。刑事訴訟法第八十八條定有明文。再按警察進入公眾得出入之場所，應於營業時間為之，並不得任意妨礙其營業。警察依前條規定，為查證人民身分，得採取下列之必要措施：一、攔停人、車、船及其他交通工具。二、詢問姓名、出生年月日、出生地、國籍、住居所及身分證統一編號等。三、令出示身分證明文件。四、若有明顯事實足認其有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，得檢查其身體及所攜帶之物。依前項第二款、第二款之方法顯然無法查證身分時，警察得將該人民帶往勤務處所查證；帶往時非遇抗拒不得使用強制力，且其時間自攔停起，不得逾三小時，並應即向該管警察勤務指揮中心報告及通知其指定之親友或律師。警察職權行使法第七條定有明文。查證人陳建華於原審另證稱（略以）：「我用小電腦查到被告是平鎮分局的毒品列管人口，問被告最近一次何時去驗尿，被告說不知道，我就打電話請同事用大電腦查被告最近一次驗尿的時間，同事說被告已經很久沒有到平鎮分局驗尿，被告說他沒有收到驗尿單，其實是被告沒有住在戶籍地，所以無法送達給被告，我問被告是否願意配合我回去採尿，一開始被告說不要，一直不要，我說如果真的不願配合回去採尿，會請示檢察官是不是要強制採尿，被告聽到後趁我不注意時就逃跑，我沒有追被告，就騎車在附近繞，後來發現被告躲在附近，我就騎車繞到被告後面，被告又開始跑，並從龍岡地下道跳下去，我騎車無法過去，後來一部貨車跟我說被告跑不動了，我才騎機車過去，被告自己跑不動了，就同意跟我回去驗尿」等語（參見原審卷第五十二頁）。經查被告並非通緝犯，更非犯罪在實施中或實施後即時發覺之現行犯，司法警察亦未查獲被告持有毒品或施用毒品之器具，自不構成以現行犯論之「準現行犯」，蓋準現行犯必須至少為1.被追呼為犯罪人者；或2.因持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者，始足當之（刑事訴訟法第八十八條參見）。即使實質上犯罪者，祇要不符通緝犯、現行犯或準現行犯之逮捕要件（本案亦無刑事訴訟法第八十八條之一各款情事），警察即不能為此逮捕，「基於法治國原則，縱令實質正當亦不可取代程序合法」（大法官釋字第五二０號解釋理由書參見）。警察僅因懷疑被告施用毒品或為「毒品調驗人口」（詳後述），在無合法發動依據下，所為逮捕被告之程序，亦於法不合。又依證人所述可知，被告遭攔查後即已告知身分資料，警察始有依據以電腦查詢被告有多項毒品前科紀錄，顯見已無因查證身分而有協同回警局之必要，更無容許使用強制力將被告帶回警局，且觀諸被告當時趁證人陳建華疏未注意時，尚有徒步逃離現場之舉，亦徵被告不願前往警局之意已屬明確，縱然員警未對被告以上銬等方式直接施以強制力將被告帶回警局，惟被告既非（準）現行犯，又無帶回警局確認身分之必要，員警僅能讓被告自由離去，即使被告最終雖同意協同至警局，顯然已非出於自願性之同意，此時將被告帶回警局之程序，亦於法有違。

（六）又按檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之，刑事訴訟法第二百零五條之二定有明文。此處之拘提、逮捕自以合法之拘提、逮捕為限，非法拘捕不與焉。又犯罪嫌疑人固亦得同意採取尿液配合調查，惟此似檢查身體或「侵入性搜索」之概念，因而此處之「同意」，至少應與刑事訴訟法第一百三十一條之一同意搜索之要件為相同解釋，亦即必須被告係出於自願性之真摯同意。是否同意，並非僅以有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，正如最高法院曾提出的判斷標準：「並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、警察所展現之武力是否暗示不得拒絕同意、拒絕警察之請求後警察是否仍重複不斷徵求同意、同意者主觀意識之強弱、年齡、種族、性別、教育水準、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌（最高法院九十九年度台上字第四一一七號判決意旨）。具體之判斷標準，本院以為，如被告之人身自由已處於受調查、偵查機關（不論合法或非法）拘束之下，雖被告當時固無反對之意，惟仍應依個案情節判斷被告真意。換言之，須探求被告是否係因其人身自由已受拘束，而無從亦無意為反對之可能，此等「同意」自不應視為被告之「自願性」同意，反係被動性，甚或被迫之同意，其當非真摯之同意。具體判斷之方法，例如被告當時之人身自由如未受拘束、被告所在之處所如未受控制，是否即可能不為同意（尤其判斷是否合法同意搜索），均足判斷被告是否自願性、真摯性之同意。

（七）經查依證人陳建華於原審中證言，其所以懷疑被告施用毒品，僅係因被告有施用毒品前科，而本案被告雖有簽立同意採尿之勘察採證同意書在卷（參原審卷第十五頁），且證人陳建華於原審亦證稱係於採尿前交由被告所書立（參見原審卷第五十三頁背面）。正如原審所正確指出：「由形式觀之，固可作為被告同意採尿之證據，惟參諸被告至警局前，先無故受警員攔停機車查證身分，復於警方查知其為毒品列管人口並要求配合回警局採尿時，已表明拒絕之意，而經警員告知若不配合要請示檢察官強制採尿之旨時，即徒步逃離現場，此已再再表現被告不願接受採尿之意，嗣被告雖因體力不支而自知無法躲避，遂協同警員至警局並配合採尿，惟依當時被告所處情況，其在警局是否仍可拒絕採尿而獲釋，實未可知，在此情形下實難認被告係出於自願性同意接受採尿，是被告縱有簽立同意採尿之勘察採證同意書，然參酌上情，該同意書尚不足作為警方得為採取尿液之依據」。又證人自承並無自被告身上、處所等查扣任何與毒品有關之物等語，亦即除查知被告曾有毒品前科外，並無其他足以懷疑被告施用毒品之「相當理由」依據，而得發動採取尿液等強制處分或蒐集證據程序，作為毒品犯罪之證據。更遑論依卷內被告警詢筆錄之記載問答順序，司法警察是先要被告同意回所採尿檢驗，因而再詢問被告是否有施用毒品（參見偵查卷第二頁以下）。足證司法警察係以被告有毒品前科，即作為發動採尿依據，而非被告先自白犯行。經查「前科」係紀錄行為人過往犯罪之紀錄，尤以執行完畢之更生人，更不能單以此推論其有再犯相同犯罪之可能，進而以此發動強制處分等措施，這絕對是嚴重違反無罪推定原則及強制處分法定原則的，除法律有明文規定，且應通過比例原則等違憲審查標準之檢驗，否則任何人都不應該僅因其有犯罪之前科，而有義務接受任何公權力的調查或甚至發動強制處分。簡言之，檢警機關如僅依某人曾有某項犯罪前科，如本案施用毒品之犯罪前科，即懷疑其有犯相同之罪嫌（施用毒品），進而對其發動搜索或其他強制處分，這絕對不符「相當理由」或所謂「必要時」之發動門檻，而得判定是違法的發動。

（八）末按所謂「毒品調驗人口」係指符合法定要件下之特定人，得對之調查採驗尿液、毛髮等，以明有無施用毒品犯嫌。不論此係強制處分或保全證據之調查證據程序，基於法律保留原則，此種重大侵犯人民權利之措施，自須有法律依據及要件始得發動，此處法律依據即毒品危害防制條例。就非少年者而言，依本條例第二十五條第一項規定，犯第十條施用毒品之罪而付保護管束者，於保護管束期間，警察機關或執行保護管束者應定期或於其有事實可疑為施用毒品時，通知其於指定之時間到場採驗尿液，無正當理由不到場，得報請檢察官許可，強制採驗。到場而拒絕採驗者，得違反其意思強制採驗，於採驗後，應即時報請檢察官補發許可書。又依據同條第二項規定，曾依同法第二十條第二項前段、第二十一條第二項、第二十三項第一項規定為不起訴之處分，或依第三十五條第一項第四款規定為免刑之判決或不付保護處分之裁定，或犯第十條之罪經執行刑罰或保護處分完畢後二年內，警察機關得適用前項之規定採驗尿液。立法者甚且授權得對上述兩項人員採驗尿液，其實施辦法，立法者則授權由行政院定（參見同條第三項）。是除非有其他特別法授權，否則對被告採集尿液，即須遵守上述法律及法律授權發布之法規命令之規定。換言之，就執行觀察、勒戒或犯施用毒品判決確定者，警察固得定期通知被告採集尿液檢驗，但亦僅限於「被告在保護管束期間」或「執行刑罰完畢後兩年」始可適用。換言之，有明確且相當的期限限制，並非毫無終期的終身必須採驗。又行政院依據本條例第二十五條第三項授權制發布之「採驗尿液實施辦法」第十一點第一、二項分別明定：「應受尿液採驗人經合法通知而無正當理由不到場，或到場而拒絕採驗者，警察機關或執行保護管束者得報請

。但有正當理由，並經警察機關或執行保護管束者同意者，得另定期日採驗。前項強制採驗，須強制到場者，由警察機關協助執行到場。但不得逾必要之程度」。是應受尿液採驗人經合法通知而無正當理由不到場者，就非少年之調驗人口，警察機關必須報請檢察官許可，始得「強制採驗」，亦即違反其意願或施用強制力採驗尿液。經查被告於本案為警逮捕（一０四年九月八日）之前，確實因為有施用毒品經判決確定且執行刑罰之紀錄，且係於一０三年二月二十一日縮短刑期假釋出監，有本院被告前案紀錄表在卷可查（參見本院卷第十三頁），是尚屬前述「毒品調驗人口」無誤。證人陳建華於原審提出「列管人口基本資詢」表（參見原審卷第六十頁以下），並證稱（略以）：「從資料來看，從一０四年一月分局就有送達採尿通知給被告，被告都沒有去驗尿，一、二、四、五、六、七、八、九月都沒有去驗」等語（參見原審卷第五十四頁背面）。惟查列管分局桃園市政府平鎮分局卻始終未向該管檢察官報請許可強制採驗，此自本院依檢察官之聲請函詢平鎮分局，該局答非所問，而僅檢送員警職務報告及被告為警逮捕當日的勘察採證同意書為證（參見本院卷第一一八頁以下，桃園市政府平鎮分局一０五年十一月十五日平警分刑字第0000000000號函覆一件）。是既迄今未報請檢察官許可，司法警察自不得逕為強制採驗，本件既非合法同意採驗，所為即屬強制採驗，又無檢察官之許可為據，所為強制採驗，亦屬違法。

（九）綜上所述，本案不論對被告的臨檢盤查或行政、刑事逮捕均不合法，而被告雖屬毒品調驗人口，惟在檢察官未為許可前，司法警察尚不得為強制採驗尿液，又無任何足認相當理由，懷疑被告有施用毒品犯嫌之證據，單憑被告有施用毒品前科，自難構成發動採集尿液之原因。本案採驗被告尿液非出於被告自願性、真摯性之同意，不符刑事訴訟法第二百零五條之二之規定。司法警察無權僅以被告施用毒品判刑但尚未執行之前科，據以認定被告仍有施用毒品之懷疑，進而發動採集尿液之門檻及程序，自屬違法取得之證據。

（十）惟又按違法取得之證物，未必即無證據能力，而應排除或禁止使用。蓋按除另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。刑事訴訟法第一百五十八條之四特別明文。此即學說及實務通稱之「權衡原則」（或「權衡法則」）。所謂「審酌人權保障及公共利益之均衡維護」，究應如何操作，涉及憲法比例原則之具體化操作方式，容有說明之必要：

1.本條立法理由強調（略以）：刑事訴訟重在發見實體真實，使刑法得以正確適用，形成公正之裁判，是以認定事實、蒐集證據即成為刑事裁判最基本課題之一。然而，違背法定程序蒐集、調查而得之證據，是否亦認其有證據能力，素有爭議。因而參酌美國實務因應治安要求及現實需要，逐漸增廣排除法則例外情形之適用，及日本實務於戰後受美國影響，亦採「相對排除理論」之立場，以及明示採取德國實務多數主張之「權衡理論」。亦即法院在裁判時應就個案利益與刑事追訴利益彼此間權衡評估等語。立法理由因而進一步認為：「當前證據法則之發展，係朝基本人權保障與社會安全保障兩個理念相調和之方向進行，期能保障個人基本人權，又能兼顧真實之發見，而達社會安全之維護。因此，探討違背法定程序取得之證據，是否具有證據能力，自亦不能悖離此一方向」等語。是除刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第一百五十八條之二、第一百五十八條之三等經立法者就各該「證據取得禁止」之規定「預先權衡」，而以「法定證據使用禁止」（強制排除之立法）方式，為司法權統一設定其「證據使用禁止」之效果者外，其他違法取得之證據，並非一概排除並禁止使用，而係要求法院依個案情節「審酌人權保障及公共利益之均衡維護」，以認定證據能力之有無。至於如何審酌？單自本條文義，仍無法得出明確之標準，惟此本係「個案權衡」之優點，但相對地，也係其缺點。借用權衡法則發源地，德國學者駱克信（Roxin）所言：實務上這種揚棄抽象理論、訴諸個案權衡的趨勢，無非是為了讓承辦法官有較大的裁量空間，因為這種理論可以避免抽象（及可能草率）的規定，而在具體個案中讓法官保留所有可能性。換言之，不會被抽象的規定綁手綁腳。但這項優點，卻也帶來危險，因為會忽略很多－特別是在與足夠確定的先決條件有關的侵犯－由立法者所進行的權衡。我國學者中具留學德國背景之臺灣大學法律系林鈺雄教授，亦嚴正指出「權衡法則」之缺陷謂：許多案例中可能根本沒有所謂的權衡，法官或許只是以權衡理論之名，粉飾預先定好的審理結果；法官甚至會誤以為，反正是權衡，不免繫於主觀認定，因此量出什麼結果，都不違法。果真如此，則權衡理論只不過替法官「跟著感覺走」的思考方式，提供一個美名。至此，以確定性及法安定性交換而來的「個案正義」，恐怕也只是海市蜃樓（參見林鈺雄，從基礎案例談證據禁止之理論與發展，收於黃東熊六秩晉五華誕祝壽論文集，一九九七年十一月初版，第三十五頁）。

2.本院以為，權衡法則並非一無可取，至少權衡法則的前提－必須依據個案衡量違法情節及私益侵害情節－就是一大貢獻。因為每件違法取得證據的案例情節容有不同，即便違反的是相同的證據取得禁止的規定，也可能有程度輕重不同，如果不於個案中衡量受侵害之基本權私益及國家刑事追訴的公益，恐怕無法得出妥適且趨於正確的裁判結果。所以權衡理論所主張的個案權衡原則，堪值贊同，祇是所謂「權衡」絕非漫無標準，更非任由法官恣意判斷，為免造成法官有如前之誤解，好像認為既採取「權衡理論」，就是排除其他證據使用禁止的理論，實則德國學界或實務所發展的權衡理論，有其具體內涵，而非任由法官依己意，或了無新意的冠以「比例原則」四字，即驟加判斷。換言之，權衡的標準，並未排除其他學說所提出的判斷標準。早在刑事訴訟法未增訂第一百五十八條之四前，學者普遍認為具有前瞻性、開創性，及具指標意義之最高法院八十七年度台上字第四０二五號判決，即具體將權衡因素著重於「對基本權之侵害是否重大違法」，以及「能否有效達成日後抑制違法偵查之效果」二者。最高法院本件判決謂：「刑事訴訟之目的，固在發現真實，藉以維護社會安全，其手段則應合法純潔、公平公正，以保障人權；倘證據之取得非依法定程序，而法院若容許該項證據作為認定犯罪事實之依據有害於公平正義時，因已違背憲法第八條、第十六條所示應依正當法律程序保障人身自由、貫徹訴訟基本權之行使及受公平審判權利之保障等旨意（司法院大法官會議釋字第三八四號、第三九六號，第四一八等解釋部分釋示參考），自應排除其證據能力。準此，實施刑事訴訟之公務員對被告或訴訟關係人施以通訊監察，如非依法定程序而有妨害憲法第十二條所保障人民秘密通訊自由之重大違法情事，且從抑制違法偵查之觀點衡量，容許該通訊監察所得資料作為證據並不適當時，當應否定其證據能力」（其後同院年九十一年台上字第七二二０號、二二００號，八十八年台上字第六七七五號、第一八八二號、第一一五二號、六七一號號等判決均同此意旨）。學者林鈺雄教授亦早於民國八十六年即參考德國彼邦學說及實務標準，著文提出所謂「三段審查基準說」，立基於「規範保護目的理論」之優位性、「公平審判原則」之前提補充性，末輔以公、私利益權衡之「綜合且有順序」的標準（參見林鈺雄，同上論文，第三十七頁以下）。足見所謂權衡法則，絕非漫無方法、標準，而任憑法官主觀感覺之法則。

3.固然刑事訴訟法第一百五十八條之四立法理由明示七項權衡因素謂：「違背法定程序取得證據之情形，常因個案之型態、情節、方法而有差異，法官於個案權衡時，允宜斟酌以下情形，以為認定證據能力有無之標準：１違背法定程序之情節；２違背法定程序時之主觀意圖；３侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；４犯罪所生之危險或實害；５禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；６偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性；７證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度」等語。又最高法院九十三年台上字第六六四號判例業經將上述權衡因素增列為八項，認應就：１違背法定程序之程度。２違背法定程序時之主觀意圖（即公務員是否明知違法並故意為之）。３違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。４侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。５犯罪所生之危險或實害。６禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。７偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。８證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力。司法院頒行之「法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第八十七則，亦如數照列立法理由之七項權衡因素，要求法官應予審酌。惟須注意者，此處七項權衡因素，未必係併存之關係，甚者多係「互斥」關係者，很顯然易見的例子：第３點所謂「侵害被告權益之輕重」，與第４點所謂「犯罪所生之危害」，即係公、私益相互衝突競合，而勢必須利益衡量者，同樣的情形也發生在第１、２點與第３點之權衡如何取捨。至第５點則係考量未來有無「抑制違法偵查」之可能性，第６點更係引進國外盛行之所謂「假設偵查流程理論」或「必然發現之例外」法理。換言之，七項權衡因素標準係「例示」而非「列舉」之標準，各項因素間亦無先後輕重之排序，更非，也不可能要求法官就所有七項因素均應兼顧。甚至最高法院雖已經開始引用該七項權衡因素，要求事實審法院遵行權衡法則，惟正因為各項因素的具體內涵不明，以及有無先後，或係排他或併存等關係未明，最高法院似仍並未於個案中提出更為具體明確之操作標準，使得雖有標準，卻陷入似無標準的窘境（參見最高法院九十二年度台上字第六七八六號判決、九十三年度台上字第二五七三號判決、九十三年度台上字第三八五四號判決參見）。本院以為，首先應區別偵查機關或審判機關之違法，於偵查機關違法取得之證據，且係惡意違反者，如禁止使用該項證據，足以預防偵查機關將來違法取得證據，亦即得有「抑制違法偵查」之效果者，原則上應即禁止使用（權衡第１、２及５項因素）。其次，如非惡意之違反，仍應審究所違反法規範之保護目的，以及所欲保護被告之權利為何（包括憲法上之基本權，及法律上之實體及程序權），參酌國家機關追訴，或審判機關審判之公共利益（如被告犯罪所生之危險或實害程度），權衡其中究係被告之私益或追訴之公益保護優先，除非侵害被告之權利輕微者，否則仍應禁止使用該項證據，換言之，除非極端殘暴的嚴重犯罪而有不得已之例外，絕對不得祇因為被告所犯為重罪，即不去考量被告被侵害之權利，尤其是被告憲法上權利或足以影響判決結果之程序權受侵害時（權衡第３、７項及第４項因素）。換言之，仍以禁止使用為原則。最末，始考量「假設偵查流程理論」或「必然發現之例外」法理，視偵審人員同時有無進行其他合法採證行為，而如依法定程序有無發現該證據之必然性，以作為原則禁止之唯一例外（權衡第６項因素）。

（十一）查本件警察機關於被告非自願性之同意下為違法採尿，顯係警察機關「故意」，而非「過失」所造成之違法情節，此無異於以調查機關（行政機關）自己之權限來決定發動本案類似搜索之採集尿液處分，所為自屬違法情節最為嚴重之「無權強制處分」，而侵害立法者的權限分配，有違權力分立原則，其採集之尿液自屬違法取得。經本院審酌前述七項權衡因素，第一，司法警察故意違法之情節重大，證據應予禁止使用：1.本件違背法定程序之情節嚴重，係屬侵害法官保留原則之最嚴重違法情節；2.司法警察係故意違背法定程序，其主觀意圖係為逃避法官審查合理根據或相當理由門檻；3.就抑制違法偵查之成效言：如禁止使用本件尿液為證據，無異向警察機關警示，不得再以類同之動機、手法自行發動違法強制處分，對於日後預防、抑制警察機關之違法偵查手段亦確有助益。第二，本件因司法警察無善意例外之適用，已無須另行考量被告權利侵害及追訴、審判利益之餘地。從而，本案採集之被告尿液，暨據此衍生之驗尿報告等相關文書證據均違相當性，應予禁止使用，而均無證據能力。

貳、實體部分－證明力部分

一、公訴意旨（略以）：被告吳章誠前因施用毒品案件，經依法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再依法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，又依法院裁定停止戒治且裁定撤銷停止戒治，而於民國九十一年二月二日強制戒治執行完畢釋放，並由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以九十一年度戒毒偵字第二二號為不起訴處分確定；復於前述強制戒治執行完畢釋放後五年內之九十三年間，再犯施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院以九十四年度訴字第三八一號判決應執行有期徒刑二年四月，經臺灣高等法院駁回上訴而確定；再因施用毒品等案件，經臺灣桃園地方法院以一０二年度聲字第三四二九號裁定應執行有期徒刑一年八月確定，一０三年二月二十一日因縮短刑期假釋出監，至同年十一月四日假釋期滿未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論。竟仍未能戒除毒癮，分別再基於施用第一級毒品海洛因（下稱海洛因）及第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）之犯意，於一０四年九月七日晚間十時許，在其桃園市平鎮區○○街○號三樓住所，將海洛因滲入香菸方式施用海洛因一次；又於翌（八）日上午八時許，在同上處所將甲基安非他命置於鋁箔紙上點火燒烤方式施用。嗣於一０四年九月八日下午三時許，在桃園市政府警察局平鎮分局北勢派出所採尿送驗後，其尿液中第一、二級毒品均呈陽性反應，始查知上情。因認被告違反毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品及同條第二項之施用第二級毒品罪嫌。

二、查檢察官認被告涉犯上述罪嫌，無非係以被告之自白、採集自被告之尿液，及據以鑑定結果顯示嗎啡及甲基安非他命毒品均呈陽性反應之尿液檢驗報告等。

三、按被告（或共犯）之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項就此定有明文。其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉以限制向有「證據之王」稱號的自白在證據上之價值，質言之，本條項乃對於自由心證原則之限制，關於自白之證明力，採取證據法定原則，使自白僅具有一半之證明力，尚須另有其他補強證據以補足自白之證明力。而所謂補強證據，最高法院七十四年台覆字第十號曾經加以闡釋：「指除該自白本身以外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足以使犯罪事實獲得確信者，始足當之」。司法院大法官議決釋字第五八二號解釋文後段，對於本條項所謂「其他必要之證據」，著有闡釋，足為刑事審判上操作「自白」與「補強證據」時之參考標準，茲節錄引述如下：「刑事審判基於憲法正當法律程序原則，對於犯罪事實之認定，採證據裁判及自白任意性等原則。刑事訴訟法據以規定嚴格證明法則，必須具證據能力之證據，經合法調查，使法院形成該等證據已足證明被告犯罪之確信心證，始能判決被告有罪；為避免過分偏重自白，有害於真實發見及人權保障，並規定被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。基於上開嚴格證明法則及對自白證明力之限制規定，所謂『其他必要之證據』，自亦須具備證據能力，經合法調查，且就其證明力之程度，非謂自白為主要證據，其證明力當然較為強大，其他必要之證據為次要或補充性之證據，證明力當然較為薄弱，而應依其他必要證據之質量，與自白相互印證，綜合判斷，足以確信自白犯罪事實之真實性，始足當之」。

四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。再按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，在刑事訴訟「罪疑唯輕」、「無罪推定」原則下，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院七十六年台上字第四九八六號判例意旨曾強調此一原則，足資參照。又按最高法院於九十二年九月一日刑事訴訟法修正改採當事人進行主義精神之立法例後，特別依據刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定（檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法），再次強調謂：「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」等語（最高法院九十二年台上字第一二八號判例意旨參見）。九十八年十二月十日施行生效的「公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法」，將兩公約所揭示人權保障之規定，明定具有國內法律之效力（第二條參見），其中公民與政治權利國際公約第十四條第二項亦揭示「受刑事控告之人，未經依法確定有罪以前，應假定其無罪」；刑事妥速審判法第六條更明定：「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則」。凡此均係強調學說所指，基於嚴格證明法則下之「有罪判決確信程度」，對於被告是否犯罪之證據應證明至「無庸置疑」之程度，否則，於無罪推定原則下，被告自始被推定為無罪之人，對於檢察官所指出犯罪嫌疑之事實，並無義務證明其無罪，即所謂不「自證己罪原則」，而應由檢察官負提出證據及說服之責任，如檢察官無法舉證使達有罪判決之確信程度，以消弭法官對於被告是否犯罪所生之合理懷疑，自屬不能證明犯罪，即應諭知被告無罪。

五、查本案僅有被告尚稱任意性之自白，其餘檢察官提出作為補強證據者，僅有尿液與據此之檢驗報告，而尿液係違法採證取得，權衡後認無證據能力，業如前述，自亦影響據此而生之檢驗報告之證據能力。換言之，本案僅有被告之自白，卻無任何足以補強其自白真實性之證據，足以形成被告犯罪之心證，又無其他積極證據足證被告有檢察官所指犯行，自應為無罪之認定。

六、上訴駁回之說明：

（一）上訴意旨以最高法院一００年度台上字第三七六號判決意旨為據，主張自願性同意搜索，係以執行人員於執行搜索前應出示證件，查明受搜索人有無同意之權限，並應將其同意之意旨記載於筆錄，由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨為程序規範，並以一般意識健全具有是非辨別能力之人，因搜索人員之出示證件表明身分與來意，均得以理解或意識到搜索之意思及效果，而有參與該訴訟程序及表達意見之機會，可以自我決定選擇同意或拒絕，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他公權力之不當施壓所為之同意為其實質要件。自願性同意之搜索，不以有「相當理由」為必要；被搜索人之同意是否出於自願，應依案件之具體情況包括徵求同意之地點、徵求同意之方式、同意者主觀意識之強弱、教育程度、智商等內、外在一切情況為綜合判斷，不能單憑多數警察在場或被告受拘禁或執行人員出示用以搜索其他處所之搜索票，即否定其自願性。而證人即本案查獲員警陳建華於原審審理中證稱：當日在作勤區查察的勤務，就是戶口查察，騎警用機車至金陵路快到和平路口，看到被告騎乘輕型機車，從被告的臉來看、整體的穿著打扮、氣色來判斷，看起來不是很正常的樣子，被告的女朋友也看起來不是很正常的樣子，就迴轉，攔下被告，並且問被告是否有帶證件，當時被告主動掏出證件，之後就使用警用小電腦，查到被告是平鎮分局的毒品列管人口，問被告最近一次何時去驗尿，被告說不知道，就打電話請同事用大電腦查被告最近一次驗尿的時間是何時，同事說被告已經很久沒有到平鎮分局去驗尿，就問被告是否願意配合回去採尿，一開始被告說不要，一直不要，其說如果真的不願意的話，會請示檢察官，是不是要強制採尿，被告聽到這樣講，就趁其不注意，就開始跑，一開始跑，被告從龍岡地下道跳下去，其騎機車無法過去，就不想過去追，後來一部上來的貨車跟伊說那個人跑不動了，就騎機車逆向過去，發現被告在那裡無法跑了，結果被告就說願意回去驗尿，被告主動講說願意配合我回去驗尿，並沒有強迫他，之後被告進入派出所後並沒有表示不願意尿尿，員警也沒有對被告為上銬的舉動，在採尿前被告有同意簽署採尿同意書等語，顯見被告已然出於真摯性同意員警搜索，復參以被告有多次施用毒品前案紀錄乙情，被告對於同意搜索之意思及效果，當無不知之理，況被告於員警執行搜索、接受警詢及本署檢察官訊問時，均未表示拒絕搜索，更簽署自願受搜索同意書，益徵被告係出於自願性同意搜索。是原審以本件並非同意搜索，而後因此所取得之被告尿液及檢驗報告，均無證據能力，認本件僅有被告自白，判決被告無罪，其判斷認定違反論理法則，認事用法自有違誤。公訴檢察官另補稱，即使認定採驗為法，亦應斟酌刑事訴訟法第一百五十八條之四規定，應考量警員違背法定程序的情節並非嚴重，員警主觀不是明知而故意犯之，本次是因為被告先前有經過通知採驗未到的情形，才會對被告提出要求，過程中也沒有使用強制力強制被告到警局去，在採尿前仍然也有請被告簽署同意書，並非惡意去侵害被告權益，如果當時沒有做採尿檢驗，事實上無法發現被告有施用毒品的證據，賦予該次採尿及報告有證據能力。原判決應予撤銷，改判被告有罪等語。

（二）惟查原審已詳細調查並論證司法警察不論對被告的臨檢盤查或行政、刑事逮捕均不合法，又被告雖屬毒品調驗人口，惟在檢察官未為許可前，司法警察尚不得為強制採驗尿液，採驗被告尿液非出於被告自願性、真摯性之同意，所採驗尿液無證據能力門檻及程序，自屬違法取得之證據。另依據刑事訴訟法第一百五十八條之四及最高法院九十三年台上字第六六四號判例，所例示之七項（或八項）權衡因素，考量本案於查獲被告之時，並未在被告身上起出任何毒品或施用毒品之器具，僅因被告有毒品前科且未按時到場驗尿，即未得被告同意予以採尿，雖無證據證明警員係明知違法而故意為之，警員上述所為已違反法定程序甚明，且員警違反被告意願將被告帶回警局，並強制對被告採驗尿液，對被告人身自由及身體自主之干預範圍、拘束時間所造成侵害程度大於員警查緝犯罪之公共利益。再被告所犯為施用第一級及第二級毒品罪，非屬重罪，且施用毒品僅屬戕害自身之行為，並未侵害他人或國家社會之法益，犯罪所生危害非鉅。又被告施用毒品後，於數日內尚能自尿液或毛髮中檢出毒品成分，亦無保全證據之急迫性，且本案被告既有未依通知到場採驗尿液之情事，警方自得依毒品危害防制條例規定報請檢察官許可強制採尿，而施用毒品者普遍對毒品有成癮性及依賴性，常有反覆施用毒品之行為，警方依法向檢察官報請許可強制採尿送驗後，應可獲得被告施用毒品之證據。查獲之員警無合理懷疑即對被告查證身分，並因而未依法定程序將被告帶回警局，被告為求離去而出於非真摯同意採尿，衡諸採驗尿液之結果係經科學方法鑑定所得，對此鑑定結果被告顯難再事爭執，若以採驗尿液之結果作為證據，顯不利於被告之訴訟防禦。並認本案查獲警員為求查察犯罪，未能遵循法定程序，其情雖可諒解，惟就施用毒品案件，極易發生警方便宜行事，未有合理懷疑即任意盤查人民，且盤查對象若為毒品管制人口，亦常發生未能尊重是否配合採尿之個人意願，導致被採尿人是否確屬自願性同意迭生爭議，惟毒品危害防制條例就毒品管制人口採驗尿液之程序已有明確規定，警方依相關規定已得定期或隨時通知毒品管制人口到驗，如不到驗亦得報請強制採尿，已足以預防或查緝施用毒品之行為，並兼衡受管制者之自由、權利，依比例原則及法益權衡原則予以衡酌上情，認應排除本案違法程序所取得之被告尿液及因此衍生之尿液鑑驗報告作為證據使用，俾使員警就此類案件心生警惕，注意日後之辦案應確實踐行法律程序之規定等情。原審判決已有詳盡且令人嘆服之論證，不拘泥於實體正義，強調正當法律程序何以重要，藉以警惕警察機關日後此類案件的調查蒐證程序之合法性等權衡思維。檢察官無從提出其他證據，已難證明被告犯行，原審判決調查及論據均無違誤，檢察官上訴自無理由，應予駁回。

七、末須指出者，本案因相關證據經排除、禁止使用而無從為本院認定事實之基礎，僅存被告不利於己之供述，已難為不利其之事實認定依據，換言之，禁止使用證據幾乎已排除發現本案之實體真實可能。然誠如司法院大法官會議議決釋字第三九二號、第五二０號解釋理由書所述「基於法治國原則，縱令實質正當亦不可取代程序合法」，「國家為達成刑事司法究明案件真相之目的，非謂即可訴諸任何手段」；刑事訴訟之目的固然在發現真實，但法院係為保障人權而存在，本院亦確知保障人權與支持國家機關調查、偵查犯罪以維護治安間，應取得平衡點，此亦為司法念茲在茲之處。但基於保障人民訴訟基本權及憲法要求之正當法律程序，法院對於國家機關之偵查作為，自應擔負起監督之責，就表現於刑事訴訟程序上，效果最為強烈者即為證據排除、禁止使用原則，畢竟刑事訴訟係禁止不計代價、不問是非及不擇手段之真實發現！

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官曾鳳鈴到庭執行職務。