臺灣高等法院105年度上訴字第445號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　105年度上訴字第445號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

林倚帆

指定辯護人

朱立鈴律師

被告

王長貴

指定辯護人

周紫涵律師

上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院一０三年度訴字第六五三號，中華民國一０四年十二月二日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署一０三年度偵字第一０八００號、第一四二八四號、第一六四五五號、第一七０五七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林倚帆前曾因妨害兵役治罪條例案件，由臺灣臺中地方法院以九十九年度沙簡字第四五一號刑事簡易判決判處有期徒刑二月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日確定，於民國一００年十一月二十九日入監執行，直至一０一年一月二十七日因縮刑期滿在監執行完畢。

二、林倚帆因自臺中北上而暫住成年友人胡莫順位於桃園市平鎮區○○路○段○○○號六樓之五住處，林倚帆與胡莫順（原審尚未審結）、胡莫順之成年女友呂晴恩（另案由臺灣桃園地方法院一０三年度訴字第二二二號案件審理中）三人均明知甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第二條第二項第二款之第二級毒品，而林倚帆、胡莫順二人並均明知海洛因業經公告列為毒品危害防制條例第二條第二項第一款之第一級毒品，均不得販賣、持有，竟意圖營利，林倚帆、胡莫順、呂晴恩共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以資牟利之犯意聯絡（下列（一）部分），另林倚帆、胡莫順並共同基於販賣第一級毒品海洛因（下列（二）部分）、共同販賣第二級毒品甲基安非他命（下列（三）部分）以資牟利之犯意聯絡，均先由胡莫順販入數量不詳之第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因置於胡莫順位於桃園市平鎮區○○路○段○○○號六樓之五住處以伺機販賣，胡莫順並以其所有門號○○○○○○○○○○號行動電話一支以供販賣第二級毒品甲基安非他命、販賣第一級毒品海洛因之聯絡工具，待邱蘭玉、高志豪、黃春梅於下列之時間，以下列之方式聯絡交易毒品後，再由胡莫順指示呂晴恩及林倚帆（下列（一）部分），或胡莫順指示林倚帆（下列（二）、（三）部分），於下列之地點交付毒品予邱蘭玉、高志豪、黃春梅，惟共同販賣第二級毒品甲基安非他命、共同販賣第一級毒品海洛因所得之財物，均由胡莫順取得而林倚帆並無分受所得之數：

（一）林倚帆、胡莫順、呂晴恩共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，因胡莫順於一０二年九月十四日中午在鄭宿台桃園市平鎮區○○路○○○號居住處聊天時，鄭宿台之女友邱蘭玉表示要前去胡莫順位於桃園市○○路○段○○○號六樓之五住處替胡莫順拿取第一級毒品海洛因，胡莫順即於同日中午十二時十六分許，以其所有之門號○○○○○○○○○○號行動電話告知呂晴恩有關邱蘭玉將前去住處拿取毒品，待邱蘭玉抵達胡莫順前揭住處樓下，呂晴恩因知悉邱蘭玉前曾向胡莫順購買過第二級毒品甲基安非他命，而誤以為邱蘭玉係自己要購買第二級毒品甲基安非他命，呂晴恩即與林倚帆共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命予邱蘭玉之犯意聯絡，由呂晴恩將胡莫順所有之第二級毒品甲基安非他命令林倚帆持往樓下大廳交付予邱蘭玉，邱蘭玉隨即將第二級毒品甲基安非他命持回鄭宿台住處，因胡莫順發現邱蘭玉所持回之毒品種類為第二級毒品甲基安非他命，惟邱蘭玉表示有意要購買，胡莫順再承接上開與呂晴恩、林倚帆之共同犯意聯絡，同意將其中價值新臺幣（下同）二千五百元重量一公克之第二級毒品甲基安非他命販賣予邱蘭玉，並由胡莫順直接向邱蘭玉收取價金，且向邱蘭玉收回多餘之第二級毒品甲基安非他命。

（二）高志豪於一０二年九月二十四日下午十三時四十四分許，撥打至胡莫順所有門號○○○○○○○○○○號行動電話時，由於胡莫順前即曾要求林倚帆於其睡午覺時代接購毒者之電話而由林倚帆接聽，因高志豪表示欲購買第一級毒品海洛因，林倚帆隨即於其後將胡莫順所有之第一級毒品海洛因一包自胡莫順住處持往桃園市平鎮區○○路○段○○○號陽明醫院附近之全鴻通訊行交付予高志豪，並向高志豪收妥價金一千元後，林倚帆再將價金持回胡莫順住處全數交付予胡莫順。

（三）黃春梅於一０二年十月六日下午十四時五十二分許，撥打至胡莫順所有門號○○○○○○○○○○號行動電話適胡莫順亦在午睡而由林倚帆代為接聽，黃春梅即向林倚帆表示欲購買第二級毒品甲基安非他命，林倚帆遂於其後將胡莫順所有之第二級毒品甲基安非他命一包自胡莫順住處持往桃園市平鎮區○○路○段○○○號陽明醫院附近之「全家便利商店」交付予黃春梅，並向黃春梅收取價金二千元後，嗣林倚帆將價金二千元持回胡莫順住處全數交予胡莫順。嗣因警方接獲線報胡莫順使用門號○○○○○○○○○○號行動電話販賣毒品，乃報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮偵辦，並向臺灣桃園地方法院聲請對胡莫順使用之門號○○○○○○○○○○號行動電話進行監聽後，發現胡莫順分別於上開時間指示呂晴恩將毒品交付予邱蘭玉，或由林倚帆與高志豪、黃春梅洽談交易毒品事宜，乃由警持臺灣桃園地方法院檢察署檢察官拘票，於一０二年十一月十三日下午十七時許，於桃園市○○區○○○街○號五樓之十六將胡莫順、呂晴恩二人拘提到案後，始循線查悉上情。

三、案經桃園縣政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

甲、有罪部分（即被告林倚帆撤銷改判部分）：

壹、證據能力部分：

一、被告林倚帆於原審、本院審理中所為之自白，有證據能力：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。查本件被告林倚帆於原審、本院審理中所為之自白，被告林倚帆及其辯護人於本院審理中均表示：沒有意見等語，被告林倚帆復表示：我所述均實在，皆出於自由意志，無非法取供之情形等語（詳本院一０五年四月十三日審判筆錄第三七頁至第三八頁），故被告林倚帆前揭於原審、本院審理中之自白，既出於任意性，且與事實相符（詳後述），自得作為證據。

二、末按刑事訴訟法第一百五十九條之五立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（詳最高法院一０四年度第三次刑事庭會議決議參照）。查本件引用之供述及非供述證據，檢察官、被告林倚帆及其辯護人於本院準備程序及審判程序中均表示同意有證據能力或不爭執證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前，亦未聲明異議，本院審酌該等證據作成時並無違法取證或證據力明顯偏低之情形，認以資為證據核無不當之處，揆諸前開說明，該等證據均有證據能力。

貳、實體部分：

一、上揭如事實欄二（一）、（二）、（三）所示之事實，業據被告林倚帆於原審審理時（詳訴字第六五三號卷三第二八頁至第二九頁背面、訴字第六五三號卷四第三四頁背面至第三五頁稱：「起訴書附表編號１、３部分【即邱蘭玉、黃春梅部分】，承認．．（問：一０二年九月十四日邱蘭玉有至胡莫順之住處拿取毒品，是否是呂晴恩叫你把毒品交付給邱蘭玉？）是。（問：你是否知道當時是交付什麼毒品給邱蘭玉？）知道，交付甲基安非他命。（問：你為何會知道？）甲基安非他命是放在夾鏈袋裡面，我有看到。．．我只負責幫呂晴恩拿給邱蘭玉。．．我會幫胡莫順接聽電話，但我會跟購毒者說要等胡莫順睡醒，再聯絡胡莫順，我只有幫胡莫順交付過一次即起訴書附表編號３的該次。．．（問：一０二年十月六日十四時五十二分四九秒、十五時十七分六秒是否是你與購毒者間的通聯？提示同上偵卷第六六頁背面至六八頁並告以要旨）是。（問：依據購毒者所稱，當日是向胡莫順購買甲基安非他命一包二千元，是否就是由你負責接聽電話並交付毒品給購毒者，且收取價金？）是。．．甲基安非他命、海洛因放在胡莫順房間的同一抽屜，以兩個盒子分開裝。（問：起訴書附表編號３該次為何會是你接聽購毒者的電話並且交付毒品？）胡莫順當時是在睡覺，叫他叫不醒，所以我就幫他接聽電話，我拿毒品給購毒者。．．在接聽此通電話的前一、兩天，胡莫順有跟我說，若他在睡覺或忙，問我可否幫他接聽電話、交付毒品、收取價金。」、「（問：就檢察官起訴之犯罪事實，有何意見？）全部承認。（問：起訴書附表編號２是你與高志豪通話的嗎？）應該是我。（問：為何上次庭期稱不是你？）上次沒有印象，因為已經很久了，而之後律師有將卷給我看，所以我有回想起來確實是我接的電話，也是我將海洛因交給高志豪且跟他收一千元。」等語）及本院審理中（詳本院一０五年三月二十一日準備程序筆錄第二頁、第三頁至第四頁稱：「我從頭到尾都坦承，原審的量刑我可以接受．．案發當時我原本是住臺中，我是北上暫住在胡莫順及呂晴恩住的桃園市平鎮區○○路○段○○○號六樓之五，就是事實欄一（一）有關在一０二年九月十四日我是依照呂晴恩之指示將安非他命壹包拿到一樓大廳交給邱蘭玉。邱蘭玉她應該是把二千五百元交給胡莫順他們，我只是依照指示將毒品交給邱蘭玉。這次的二千五百元我沒有分到任何的錢。事實欄一（二）的部分，在一０二年九月二十四日下午一時四十四分，高志豪打電話到胡莫順的手機，我只是幫胡莫順接聽。胡莫順跟我說有人打來的時候他在睡覺我可以幫忙接聽，我將一小包的海洛因交給高志豪，我是將海洛因拿到桃園市平鎮區○○路○段○○○號陽明醫院附近之全鴻通訊行應該沒錯。這一千元我是拿到之後交給胡莫順，胡莫順並沒有將這一千元的錢分一部分給我。事實欄一（三）的部分，就是一０二年十月六日下午二時五十六分就是黃春梅打電話來跟胡莫順買安非他命，也是胡莫順在睡午覺我幫忙接聽，我是把胡莫順的甲基安非他命壹包送去陽明醫院的全家便利商店交給黃春梅。這二千元的價金我是拿去交給胡莫順，這二千元胡莫順沒有分給我任何錢。」等語、本院一０五年四月十三日審判筆錄第三九頁至第四一頁稱：「這部分的事實我承認，時間地點跟販賣經過都正確，是呂晴恩請我拿下去的，我交給邱蘭玉。二千五百元是胡莫順和呂晴恩他們去算，我沒有拿到錢，也沒有分到錢。」、「這部分的時間地點販賣事實我都承認。一千元是交回給胡莫順，沒有分給我，是我接聽電話正確，因為當時胡莫順在睡午覺。」、「這部分事實的時間地點販賣對象販賣經過金額我都承認，都正確沒有錯。二千元我是拿回去給胡莫順，我沒有分到任何錢。」等語）均坦承不諱，且被告林倚帆前揭於原審及本院審理中所為之任意性自白，核與以下證據相符：

（一）如事實欄二（一）所示部分，被告林倚帆聽命於胡莫順、呂晴恩負責交易毒品乙情，業據證人呂晴恩於警詢時及證人胡莫順於偵查中證述明確（詳偵字第一四二八四號卷第四二頁、第八八頁），且證人胡莫順於原審審理中並證稱：該次我要去跟別人交易第一級毒品海洛因，我叫邱蘭玉去幫我拿，但呂晴恩拿成第二級毒品甲基安非他命八公克或四公克等語（詳訴字第六五三號卷四第四十頁），證人呂晴恩於警詢中亦明確證稱：一開始是我叫林倚帆拿四公克的第二級毒品甲基安非他命給邱蘭玉，後來才知道要的是第一級毒品海洛因，所以胡莫順打電話罵我，就叫我將家裡的毒品都拿去給他等語（詳偵字第一四二八四號卷第四一頁），復觀諸門號○○○○○○○○○○號行動電話於一０四年九月十四日中午十二時四十四分五十五秒胡莫順與呂晴恩之通聯，胡莫順責怪呂晴恩交給邱蘭玉「男生」、「男的」，此有通訊監察譯文在卷可參（詳偵字第一四二八四號卷第四一頁），益證證人胡莫順、呂晴恩前揭所言為真，佐以證人呂晴恩於原審審理中證稱：因為我知道邱蘭玉是施用第二級毒品甲基安非他命，所以我就請林倚帆將第二級毒品甲基安非他命交給邱蘭玉等語（詳訴字第六五三號卷四第八十頁背面），且被告林倚帆並供述：幫胡莫順、呂晴恩交付毒品予購毒者，又曾目睹邱蘭玉向胡莫順、呂晴恩兩人購買之毒品種類係第二級毒品甲基安非他命等語（詳訴字第六五三號卷三第二八頁），呂晴恩命被告林倚帆將第二級毒品甲基安非他命交予邱蘭玉，被告林倚帆自無不知該毒品係為出售予邱蘭玉之理，況證人胡莫順於原審審理中亦稱：拿錯的我當成賣給邱蘭玉，錢的部分是邱蘭玉給我等語（詳訴字第六五三號卷四第四十頁），足見被告林倚帆與胡莫順、呂晴恩三人確實具有販賣第二級毒品甲基安非他命予邱蘭玉之犯意聯絡、且係由被告林倚帆交付第二級毒品甲基安非他命予邱蘭玉，並由胡莫順直接向邱蘭玉收取價金無誤；至證人邱蘭玉固證稱係由呂晴恩交付毒品、收取價金云云（詳偵字第二三三五九號卷四第四七頁至第四九頁），然此節分別與證人呂晴恩、被告林倚帆庭訊時所述情況不符，證人呂晴恩與被告林倚帆素無恩怨，且證人呂晴恩於原審審理中作證時，甚至對被告林倚帆多所袒護（詳訴字第六五三號卷四第八十頁），被告林倚帆亦無自陷受販毒重刑非難之理，故邱蘭玉前開所述，核與真實情形不符，尚難採憑。

（二）至檢察官起訴意旨固認邱蘭玉購得之第二級毒品甲基安非他命數量為四公克，惟初始被告林倚帆交付予邱蘭玉之第二級毒品甲基安非他命為四公克或八公克，業據證人呂晴恩、胡莫順證述在卷，業如前述，亦有證人邱蘭玉證述可參（詳偵字第一四二八四號卷第四九頁），又邱蘭玉向胡莫順購買第二級毒品甲基安非他命每公克為二千五百元乙節，亦據證人胡莫順、邱蘭玉證述在卷（詳訴字第六五三號卷四第四十頁背面、偵字第一四二八四號卷第四九頁），證人邱蘭玉於偵查中證稱：胡莫順將多出來的第二級毒品甲基安非他命拿走，只剩下二千五百元的第二級毒品甲基安非他命給我等語（詳偵字第二三三五九號卷四第四九頁），由此可知，最終販售予邱蘭玉之第二級毒品甲基安非他命應為一公克價金二千五百元，故起訴書之記載誤有誤會，應予更正；另證人邱蘭玉於偵查中證稱：「（問：一０二年九月十四日中午，妳是否有到平鎮市○○路○段○○○號六樓之五，向呂晴恩拿毒品安非他命？詳情為何？）當天胡莫順拿一張磁卡給我，後來那張磁卡不符．．之後胡莫順就叫呂晴恩下來。」等語（詳偵字第二三三五九號卷四第四七頁），觀諸胡莫順所有門號０九八一九八八二四六號行動電話於一０二年九月十四日中午十二時十九分十八秒許與邱蘭玉之通訊監察譯文內容，確實如邱蘭玉前開所述，邱蘭玉並告知胡莫順已經在大廳（詳偵字第一四二八四號卷第四十頁背面），被告林倚帆復依照呂晴恩指示將第二級毒品甲基安非他命交付予邱蘭玉，故交付地點應為桃園市平鎮區○○路○段○○○號之一樓大廳，起訴書之認定應屬有誤，附此敘明。

（三）至如事實欄二（二）、（三）所示之事實，除據被告林倚帆供承在卷，內容業如前述，且有證人高志豪、黃春梅、胡莫順之證述附卷足稽（詳偵字第一四二八四號卷第五七頁至第五八頁、第六六頁至第六七頁、第六九頁、第九九頁、偵字第二三三五九號卷四第六四頁至第六五頁、第一五六頁），另有門號○○○○○○○○○○號行動電話通訊監察譯文暨通訊監察書在卷可參（詳偵字第一四二八四號卷第五七頁、第六六頁背面、訴字第六五三號卷四第七十頁至第七五頁），復有桃園市政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可佐（扣案物品包含門號○○○○○○○○○○號行動電話一支）（詳偵字第二三三五九號卷一第一０五頁至第一０七頁），至屬可信。

（四）另檢察官起訴意旨認如事實欄二（二）所示之交易地點為桃園市平鎮區○○路○段○○○號陽明醫院附近之全家便利商店，惟證人高志豪於偵查中證稱：該次交易是在陽明醫院附近全鴻通訊行等語（詳偵字第二三三五九號卷四第六四頁），參以被告林倚帆持門號○○○○○○○○○○號行動電話與高志豪於一０二年九月二十四日下午十三時四十四分許之通訊監察譯文，高志豪對被告林倚帆稱：「我還是比較喜歡全鴻那邊。」（詳偵字第一四二八四號卷第五七頁），益證高志豪所述為真，是該次交易地點應為桃園市平鎮區○○路○段○○○號陽明醫院附近之全鴻通訊行，起訴書所載容有誤會，應予更正。

（五）綜上所述，足證被告林倚帆之任意性自白，核與事實相符，是本案事證明確，被告林倚帆所犯上開如事實欄二（一）、（二）、（三）所示三次犯行均堪以認定，應依法予以論罪科刑。

二、按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（詳最高法院九十三年度台上字第一六五一號、八十七年度台上字第三一六四號等判決意旨參照）。且販賣海洛因、甲基安非他命係屬違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且毒品價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為多次無償轉讓毒品之可能，故其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷，參諸胡莫順於原審審理中陳述：「（問：林倚帆幫你交付毒品有無獲得報酬？）林倚帆有吸食甲基安非他命，他跟我要甲基安非他命的時候我沒有跟他收過錢，他沒有家人、沒有地方住，他的生活所需、用錢也是我供應他。」等語（詳訴字第六五三號卷三第十七頁），且被告林倚帆於本院審理時亦表示：原本自己係住臺中，當時是北上而暫住胡莫順及呂晴恩桃園市平鎮區○○路○段○○○號六樓之五住處等語（詳本院一０五年三月二十一日準備程序筆錄第三頁），故被告林倚帆與共犯胡莫順、呂晴恩共同販賣第二級毒品、共同販賣第一級毒品予如事實欄二（一）、（二）、（三）所示邱蘭玉、高志豪、黃春梅等人，應具有營利之意圖甚明。

三、核被告林倚帆就如事實欄二（一）、（三）所示犯行所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪；就如事實欄二（二）所示犯行所為，則係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。被告林倚帆於上開各次犯如事實欄二（一）、（二）、（三）所示販賣第一級毒品、販賣第二級毒品前所分別持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均各應為其販賣第一級毒品、販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。至被告林倚帆就如事實欄二（一）所示販賣第二級毒品罪，與成年人胡莫順、呂晴恩間、被告林倚帆就如事實欄二（二）、（三）所示販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪，與成年人胡莫順間，有犯意之聯絡與行為之分擔，應依刑法第二十八條之規定，論共同正犯。至被告林倚帆所犯前揭如事實欄二（一）、（二）、（三）所示共同販賣第二級毒品罪、共同販賣第一級毒品罪、共同販賣第二級毒品罪等三次販賣毒品之犯行，犯意個別，行為互殊，應分論併罰。又按刑法第四十七條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第五十條、第五十一條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（詳最高法院一０四年度第六次刑事庭會議決議足供參照）。查被告林倚帆前曾因如事實欄一所示之妨害兵役治罪條例案件，由臺灣臺中地方法院以九十九年度沙簡字第四五一號刑事簡易判決判處有期徒刑二月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日確定，於一００年十一月二十九日入監執行，直至一０一年一月二十七日因縮刑期滿在監執行完畢，該罪雖於一０一年三月二十八日與另起詐欺案件併合處罰，經臺灣臺中地方法院以一０一年度聲字第一一八三號裁定應執行有期徒刑五月，嗣於一０二年十二月十一日經臺灣桃園地方法院以一０二年聲字第三九一八號裁定，再與傷害、妨害自由等罪合併定其應執行之刑，此有被告林倚帆本院被告前案紀錄表在卷可參，惟依照前開決議意旨，無礙前揭妨害兵役條例案件執行完畢之事實，是被告林倚帆於事實欄一所示之有期徒刑執行完畢五年以內，故意再犯本件如事實欄二（一）、（二）、（三）所示有期徒刑以上之共同販賣第一級毒品罪、共同販賣第二級毒品罪等三罪，均係為累犯，除其中法定本刑為死刑、無期徒刑不得加重外，餘均應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。再按毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。此與「自首」須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判者不同。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。刑事訴訟法第九十五條第一款、第九十六條分別定有明文。而上開規定，依同法第一百條之二於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第十六條保障之基本訴訟權。故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（詳最高法院一００年度台上字第三六九二號判決意旨）。查被告林倚帆就如事實欄二（一）、（二）、（三）所示三次犯行，從未接受警詢及偵訊，檢察官即逕依通訊監察譯文及共犯胡莫順、呂晴恩之供述，佐以證人邱蘭玉、高志豪、黃春梅三人之證述，即將被告林倚帆逕行提起公訴，被告林倚帆因此無從於警詢時及偵查中自白犯行，故被告林倚帆業已於原審及本院審理中自白如事實欄二（一）、（二）、（三）所示三次犯行，內容業如前述，依照前揭最高法院意旨，被告林倚帆所犯上開三次犯行，均應依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定，減輕其刑，並均依法先加後減之。又有無刑法第五十九條酌減其刑之適用，應就被告犯罪行為時之情狀為觀察，即犯罪另有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，且即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者而言，又同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有籌組、參與販毒集團，以層層分工對外廣泛推銷、販賣者，亦有大中盤毒梟與小盤零星銷售之別，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，係處「死刑或無期徒刑；處無期徒刑，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。且按刑法第五十九條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，自應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（詳最高法院一００年度台上字第二一三號判決意旨）。查被告林倚帆僅有如事實欄二（二）所示一次販賣第一級毒品海洛因之犯行，且交易金額僅有一千元，與一般中大盤毒梟之交易金額相較之下，其獲利尚微，販出之第一級毒品海洛因數量亦非甚多；雖被告林倚帆已有前述毒品危害防制條例第十七條第二項之刑之減輕規定之適用，惟若逕以判處被告林倚帆經減刑後最低之刑度即有期徒刑十五年以上，猶不免有情輕法重、明顯過苛之情形，是就被告林倚帆所犯如事實欄二（二）所示販賣第一級毒品罪部分，爰再依刑法第五十九條之規定酌減其刑，且被告林倚帆所犯前揭如事實欄二（二）所示販賣第一級毒品罪之刑，有加重及兩種減輕之事由，並依刑法第七十一條第一項、第七十條規定，先加後遞減之。

四、原審調查後，認被告林倚帆犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟依最高法院一０四年度第十三次刑事庭會議決議，認為共犯所得財物採連帶沒收主義，係不合時宜，不再供參考，而應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，則本件如事實欄二（一）、（二）、（三）所示三次共同販賣毒品所得之財物，均由共犯胡莫順所取得，被告林倚帆本身就上開三次共同販賣所得，實際上並無利得數額，則原審就被告林倚帆三次犯行項下，均諭知被告林倚帆就共同販賣毒品所得財物沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告林倚帆之財產連帶抵償乙節，即有不當，故檢察官就被告林倚帆部分提起上訴意旨雖以：（一）就被告林倚帆所犯二次販賣第二級毒品犯行部分：原審既認被告林倚帆確曾第一次販賣第二級毒品甲基安非他命二千五百元既遂；第二次販賣第二級毒品甲基安非他命二千元既遂，戕害他人身體健康、助長毒品氾濫，足令購毒者沉迷於毒癮而無法自拔，且認被告販賣數量、金額尚微，且因自白犯行得依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，與累犯部分加重其刑後，就二次販賣第二級毒品均各判處有期徒刑三年十月，固屬有見。然被告林倚帆第一次販賣第二級毒品甲基安非他命，實際上本係販賣第一級毒品海洛因，僅因共犯邱蘭玉取錯毒品所致，此部分業為原審所認定屬實，是被告林倚帆原係販賣情節較重之第一級毒品，且被告林倚帆第一次販賣第二級毒品之金額二千五百元亦高於第二次販賣第二級毒品之金額二千，然原審並未說明何以就犯罪情節較重第一次販賣第二級毒品犯行之量刑與情節較輕之第二次販賣第二級毒品犯行相同，則原審之量刑，不無判決不備理由且量刑輕重失衡違法之虞。

（二）就被告林倚帆所犯販賣第一級毒品犯行部分：原審既認被告林倚帆確曾販賣第一級毒品海洛因一千元既遂，戕害他人身體健康、助長毒品氾濫，足令購毒者沉迷於毒癮而無法自拔，且認被告販賣數量、金額尚微，且因自白犯行已得依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，卻又指同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有籌組、參與販毒集團，以層層分工對外廣泛推銷、販賣者，亦有大中盤毒梟與小盤零星銷售之別，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者，指被告林倚帆交易之金額獲利尚微與一般中大盤毒梟之交易金額不同，以判處被告林倚帆經刑之減輕規定調整後最低之刑即有期徒刑十五年以上，猶有情輕法重、明顯過苛之情形，認其犯罪情狀顯可憫恕，併依刑法第五十九條之規定，酌減其刑，與累犯部分加重其刑後，判處有期徒刑七年八月，固屬有見。然被告林倚帆係與共犯胡莫順、呂晴恩共同販賣第一級、第二級毒品數次，業為原審所認定屬實，以被告林倚帆與共犯胡莫順、呂晴恩共組之販賣毒品集團觀之，被告林倚帆、共犯胡莫順、呂晴恩尚非單一之小盤零星銷售應可認定，更顯非吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓，亦為明確，然原審先指被告林倚帆經減輕規定最低之刑即有期徒刑十五年以上，猶有情輕法重過苛情形，即依刑法第五十九條之規定，酌減其刑，併累犯部分加重其刑後，卻仍判處較酌減最低刑度即七年六月又一日增二月之有期徒刑為七年八月，似認被告林倚帆之行為僅為吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者，否則又豈會量予近於酌減最低刑度之刑，此部分顯與被告林倚帆及共犯胡莫順、呂晴恩為中盤毒梟之情節有異，更難認有何情輕法重過苛情形，原審亦未說明究竟被告林倚帆量予近於酌減後最輕刑度之具體事由，則原審之量刑，不無判決不備理由而違反比例原則違法之虞云云。惟查：

（一）就被告林倚帆二次販賣第二級毒品犯行部分：按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（詳最高法院七十五年台上字第七０三三號判例、九十八年度台上字第五００二號判決意旨參照）。查被告林倚帆自始即出於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意而為如事實欄二（一）、（三）所示二次犯行，邱蘭玉縱使於如事實欄二（一）所示時間，替胡莫順前去胡莫順住處替胡莫順係欲拿取第一級毒品海洛因，而呂晴恩卻指示被告林倚帆持第二級毒品甲基安非他命下樓予邱蘭玉，然不論係原審或本院審理時所認定之事實，當時胡莫順要求邱蘭玉前去住處拿取第一級毒品海洛因時，皆非係胡莫順要出售第一級毒品海洛因予邱蘭玉，已難認檢察官上訴書所載實際上胡莫順本係要販賣第一級毒品海洛因予邱蘭玉乙節為實在；再被告林倚帆於如事實欄二（一）、（三）所示二次與胡莫順及呂晴恩或與胡莫順共同出售第二級毒品甲基安非他命予邱蘭玉、黃春梅，其價金分別為二千五百元、二千元，價金僅差五百元，且上開販賣第二級毒品甲基安非他命所得財物均係由胡莫順取得，被告林倚帆並無分受所得之數，再觀諸被告林倚帆於如事實欄二（一）所示係直接將第二級毒品甲基安非他命拿下樓交付予邱蘭玉，而於如事實欄二（三）所示則係將第二級毒品甲基安非他命持往桃園市平鎮區○○路○段○○○號陽明醫院附近之「全家便利商店」交付予黃春梅，並向黃春梅收取價金二千元後持回住處交付予胡莫順，原審考量上情，並基此認被告林倚帆所犯上開二罪之共同販賣第二級毒品罪，因此均量處被告林倚帆有期徒刑三年十月，自無檢察官上訴意旨所指摘之原審量刑有不無判決不備理由且量刑輕重失衡違法之違誤，故檢察官此點之上訴並無理由。

（二）就被告林倚帆一次販賣第一級毒品犯行部分：按刑法第五十九條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第五十七條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共十款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第五十七條所列舉之十款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第五十九條酌量減輕其刑時，並不排除第五十七條所列舉十款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（詳最高法院七十年度第六次刑事庭會議決議參照）；次以販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。再按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第五十七條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列十款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第五十九條賦予法院（法官）以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當（詳最高法院九十六年度台上字第一０四三號、八十六年度台上字第五三一三號判決意旨參照）；復參酌釋字第二六三號解釋，若有情輕法重之情，裁判時本有刑法第五十九條酌量減輕其刑之適用，足以免過嚴之刑，與憲法尚無牴觸，是若有情輕法重，及刑法第五十九條所規定之情，對被告所犯之罪酌量減輕其刑，自為法之所許。查原審考量被告林倚帆販賣第一級毒品海洛因之次數僅上開如事實欄二（二）所示一次、對象僅高志豪一人，所得亦僅新臺幣一千元，販賣第一級毒品之數量及所得均屬非鉅，且上開販賣第一級毒品所得財物均由胡莫順取得，被告林倚帆與大盤毒販所為毒害社會之程度，顯然相去甚遠；且衡之被告林倚帆所為之此次販毒行為對於他人及國家社會侵害之程度尚非屬十分重大等一切情狀，認被告林倚帆就如事實欄二（二）所示此次共同販賣第一級毒品之犯罪情節與毒品危害防制條例第四條第一項死刑或無期徒刑之法定本刑相較，衡其情節，縱於依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，處以減輕後之最輕刑度，仍難謂無情輕法重之憾，衡情不無可憫，爰就被告林倚帆該次販賣第一級毒品海洛因犯行，再依刑法第五十九條之規定酌減其刑，原審業已詳為說明被告林倚帆適用刑法第五十九條之理由，檢察官以原審就此部分未說明得依刑法第五十九條規定減輕之理由，乃理由不備，亦有誤會，自不足取。綜上所述，檢察官就被告林倚帆此部分提起上訴之內容，固均無理由，惟因原審判決有如前述之瑕疵可議，自仍應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告林倚帆販賣第一級毒品、販賣第二級毒品予他人施用，不僅戕害他人身體健康，更助長毒品氾濫，足令購毒者沉迷於毒癮而無法自拔，重者甚因購毒者缺錢買毒而引發各式犯罪，換言之，被告林倚帆之販毒行為不僅助長施用毒品之惡習，且危害國民身心健康及社會風氣，另對於治安亦有負面影響，所為誠屬不該，惟念被告林倚帆最終能坦承犯行，態度尚佳，且販賣數量、金額尚微之情形。兼衡被告林倚帆之犯罪動機、生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定應執行之刑，以資儆懲。

五、沒收之說明：

（一）共同販賣毒品所得財物部分：

１、按最高法院一０四年度第十三次刑事庭會議決議，認為「共犯貪污所得財物採連帶沒收主義，不得分別諭知沒收。」之決定，係不合時宜，不再供參考，且按「沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得之追繳發還被害人，側重在填補損害而應負連帶返還之責任（司法院院字第二０二四號解釋），以及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，本院向採之共犯連帶說（七十年台上字第一一八六號(２)判例、六十四年台上字第二六一三號判例、民國六十六年一月二十四日六十六年度第一次刑庭庭推總會議決定(二)），業經一０四年度第十三次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採應就各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之。」（詳最高法院一０四年度台上字第二五九六號判決意旨），故依前揭最高法院決議及判決意旨可知，有關共同正犯犯罪所得，業已改採各人分受所得之數為沒收，不再採連帶沒收主義，且各正犯有無犯罪所得，其所得多寡並應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得來認定。

２、經查被告林倚帆所犯如事實欄二（一）至（三）所示三次販賣第二級毒品、販賣第一級毒品、販賣第二級毒品所得財物分別為二千五百元、一千元、二千元，根據被告林倚帆之供述均係由共犯胡莫順取得而無分受所得之數，內容業如前述，核與共犯胡莫順分別證述：「我在鄭宿台家跟他聊天．．所以我叫邱蘭玉幫我去拿，但呂晴恩拿錯東西給她，拿成甲基安非他命八公克或四公克給邱蘭玉，而當時邱蘭玉也需要甲基安非他命，所以拿錯的我就當成賣給邱蘭玉，沒有再退回來，錢的部分應該是邱蘭玉給我。」等語（詳訴字第六五三號卷四第四十頁）、「（問：當你無法接電話時，是否就是由林倚帆負責接聽購毒者的電話並幫你交付毒品、收錢？）基本上是這樣，通常電話都是我接聽的，如果我在睡覺沒有接聽電話，因為林倚帆當時是跟我住在一起，雖然我沒有特別交代，但因毒品都已經分裝好放在特定的位置，如果林倚帆接到電話他就會幫我交付毒品，等我醒了之後告訴我有人購買毒品並將交易的錢給我。」等語（詳訴字第六五三號卷三第十七頁）相符，足見被告林倚帆所犯此三次共同販賣毒品所得財物二千五百元、一千元、二千元，均係由共犯胡莫順取得，被告林倚帆並無分受上開所得之數，揆諸前揭最高法院判決說明，因被告林倚帆就此三次共同販賣毒品之犯行，並無分受所得之數，自無從就全數由共犯胡莫順取得之價金二千五百元、一千元、二千元部分，於被告林倚帆三次犯行項下諭知與共犯連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告林倚帆與共犯胡莫順之財產連帶抵償之。

（二）共同販賣毒品所用之物品部分：扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話一支，係共犯胡莫順所有分別供犯如事實欄二（一）、（二）、（三）所示三次犯行所用之物，除據共犯胡莫順供明在卷外，並有前述通訊監察譯文在卷可稽，亦應依毒品危害防制條例第十九條第一項前段之規定，因責任共同之故，於被告林倚帆所犯如事實欄二（一）、（二）、（三）所示三次犯行項下宣告沒收。

乙、無罪部分（即檢察官就被告王長貴部分上訴駁回部分）：

一、檢察官起訴意旨略以：被告王長貴於一０三年一月二十八日二十一時二十四分許，在桃園市中壢區福州二街附近以電話向莊英豪兜售第一級毒品海洛因，但未交易成功而未遂；又於一０三年一月三十日三時二十分許在桃園市中壢區某處，以電話向莊英豪兜售第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，但未交易成功而未遂（即起訴書附表編號七、八部分），因認被告王長貴涉嫌違反毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第五項之販賣第一級毒品未遂、販賣第二級毒品未遂罪嫌云云。

二、按刑事訴訟法第三百零八條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第三百十條第一款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第一百五十四條第二項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第一百五十四條第二項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第一百五十四條第二項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百十條第一款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第一百五十四條第二項所謂『應依證據認定』之犯罪事實之存在。因此，同法第三百零八條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明。」（詳最高法院一００年度台上字第二九八０號判決意旨），本件被告王長貴此部分既經本院認定犯罪不能證明，故被告王長貴及其辯護人雖主張：證人莊英豪於警詢時及偵查中之陳述無證據能力乙節（詳本院一０五年三月二十一日準備程序筆錄第六頁、本院一０五年四月十三日審判筆錄第四頁至第五頁），惟依前述，無罪之判決，證據資料不以具有證據能力者為限，本判決此部分即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。

三、得心證之理由：

（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院八十二年度台上字第一六三號判決、七十六年度台上字第四九八六號、三十年度上字第八一六號等判例意旨可資參照。末按施用毒品者，其所稱來源為某人之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性，良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑，是施用毒品者關於其向某人購買毒品或毒品受讓自某人之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而茲所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易或來源之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品提供者之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易或來源之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（詳最高法院九十四年度台上字第二０三三號判決意旨參照）；又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性，該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（詳最高法院九十五年度台上字第六八五０號判決意旨），故證據之證明力雖由法院自由判斷，然證據本身如對於待證事實不足供為證明之資料，而事實審法院仍採為判決基礎，其自由判斷之職權行使，即與採證法則有違，又毒品危害防制條例第十七條第一項規定，犯同條例第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，則施用毒品之人如供出毒品之來源，有可能因而獲邀減輕或免除其刑之寬典，故其陳述須無瑕疵可指外，且為擔保持有或施用毒品者所稱其所買受毒品指證之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為論罪之依據。因而，事實審法院必須調查其他證據以為補強，使其證明力達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為對他人不利之認定。而關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之，至於購買毒品者先後陳述次數之多寡、內容是否一致，均非足以擔保其關於毒品來源陳述真實性之補強證據，故不能據為關於毒品來源之陳述是否與事實相符之判斷依據（詳最高法院一００年度台上字第七一一七號、一０一年度台上字第二八三號判決意旨），合先敘明。

（二）檢察官起訴認被告王長貴涉有上開二次販賣第一級毒品未遂、販賣第一級毒品及販賣第二級毒品未遂罪嫌，無非係以：（一）證人即購毒者莊英豪之證述。（二）通訊監察譯文等，資為論據。

（三）訊據被告王長貴固坦承一０三年一月二十八日晚間二十一時三十四分許，有使用門號○○○○○○○○○○號行動電話與莊英豪使用之門號○○○○○○○○○○號行動電話通話，亦有於一０三年一月三十日凌晨三時二十分許，再使用門號○○○○○○○○○○號行動電話與莊英豪所使用之門號○○○○○○○○○○號行動電話通話等情（詳本院一０五年三月二十一日準備程序筆錄第四頁至第五頁、本院一０五年四月十三日審判筆錄第四一頁），惟堅決否認有何檢察官起訴意旨所指附表編號七、八所示之販賣第一級毒品未遂、販賣第一級毒品及販賣第二級毒品未遂之犯行，辯稱：因為莊英豪與我是認識很久的朋友，我們也知道彼此都有在施用毒品，我們曾經有當面說過如果要拿毒品的時候，彼此聯絡一下，我們一起去，一起買，一０三年一月二十八日晚間二十一時三十四分那通電話，莊英豪說他在儷灣的汽車旅館那邊和人家拿第一級毒品海洛因，然後我就跟莊英豪說那你向別人拿了，你事情如果辦好了話，請他來找我一下，因為我也有朋友需要，這通電話我不是要賣他第一級毒品海洛因，至於一０三年一月三十日凌晨三時二十分與莊英豪通話的原因是因為我們有約定要一起去跟我一個朋友買毒品，我這通電話是問莊英豪要不要去，我怕太晚去人家會先拿走，莊英豪跟我說現在沒有這麼多錢，要等到隔天，後來在通話的過程中莊英豪又跟我說有朋友跟他報價一萬六千五百元是比較便宜的價格，我不確定到底是海洛因還是甲基安非他命，但就是這個價格，當時報的這個價錢出來之後我就馬上回答說為何不去拿這便宜的，然後結果莊英豪給我的回覆是他還沒有看到，只是有聽說是這樣子，這通電話我不是要賣他毒品等語。

（四）經查：

１、就起訴書附表編號七部分：

（１）查被告王長貴使用門號○○○○○○○○○○號行動電話於一０三年一月二十八日晚間二十一時三十四分許，與莊英豪使用之門號○○○○○○○○○○號行動電話，兩人間之通訊監察譯文內容如下（詳偵字第一０八００號卷二第一０五頁）：莊英豪：喂王長貴：喂莊英豪：台北的他在做生意，他沒有空，那我現在在（譯文誤載為「再」）做我生意。王長貴：你現在在哪（譯文誤載為「那」）邊。莊英豪：儷灣王長貴：在儷灣莊英豪：恩王長貴：儷灣，怎樣。莊英豪：沒有阿，我在跟人家拿阿，我在跟人家買。王長貴：跟。你跟人家拿是不是。莊英豪：對，先作沒有辦法阿王長貴：我知道，跟人家拿，那個，恩，你還沒拿到嗎。莊英豪：已經在拿阿王長貴：已經在拿，拿好之後過來這邊，因為也是有人那個阿（要買毒品）莊英豪：我知道，這邊我先把它做完一下。王長貴：好，好？莊英豪：我也是在等阿王長貴：好。

（２）證人莊英豪固於一０三年五月十六日偵查中證稱：這是我和王長貴的對話，是要和他買第一級毒品海洛因，但沒有買成功等語（詳偵字第一０八００號卷二第一０五頁）；復於一０三年六月六日警詢中證稱：這次是延續一０三年一月二十四日二十二時十四分簡訊內容，王長貴問我有沒有要向他購買第一級毒品海洛因，我說沒有，我說我已經在儷灣跟另一男子購買等語（詳偵字第一０八００號卷三第九頁），證人莊英豪於一０三年六月十六日、一０三年七月二十一日、一０三年八月四日偵查時亦為相同陳述（詳偵字第一０八００號卷三第三三頁至第三四頁、偵字第一０八００號卷四第四十頁、第七六頁），且證人莊英豪於一０三年一月二十四日二十二時十分許傳送簡訊予被告王長貴，內容為：「我在內歷汽旅三小我有臺北朋友要求我找美玲」，被告王長貴則覆以：「現在嗎」，莊英豪則回答：「晚點」，並有通訊監察譯文可證（詳偵字第一０八００號卷二第一０四頁背面至第一０五頁），而莊英豪所稱「美玲」乃第一級毒品海洛因之暗語，此為被告王長貴所不否認，並據證人莊英豪證述明確（詳訴字第六五三號卷二第一三二頁、偵字第一０八００號卷二第一０五頁），證人莊英豪於一０三年五月十六日警詢中證稱：這次是我臺北朋友要我幫他調毒品，所以我問王長貴，這次交易沒有成功，我跟王長貴說晚一點他就沒有消息了等語（詳偵字第一０八００號卷二第一０五頁），證人莊英豪於一０三年六月六日警詢中並稱前開通話內容係延續上開簡訊所延續之通話，然前開簡訊以與前揭通話已經相隔四日，再經細繹前揭通話內容，未見被告王長貴對於莊英豪有任何兜售毒品之語，莊英豪何能單以被告王長貴詢問身處何處即可知被告王長貴欲重提四日前向之調取第一級毒品海洛因之事，綜觀證人莊英豪歷次警詢、偵查中均未就此為進一步之說明。

（３）再者，莊英豪於該次通話內容提及：「我現在再做我生意」、「我在跟人家買」、「先做沒有辦法」等情，莊英豪當時應忙於向其他人購買毒品以供出售之用，核與一０三年一月二十四日簡訊內容係為幫忙朋友調取毒品之情形似有差異，是前揭通話目的是否為簡訊內容之延續，亦非無疑。況且，被告王長貴倘若係為出售第一級毒品海洛因予莊英豪而與莊英豪聯繫，衡情於知曉莊英豪已覓得賣家、理當作罷，但被告王長貴卻於莊英豪告知已經在向他人購毒時，向其表示：「拿好之後過來這邊，因為也是有人那個阿」，不乏有他人亦需毒品，而需莊英豪提供之意，倘被告王長貴出售毒品予莊英豪未果，又知有他人需要毒品，當可自行販售，應無再行告知莊英豪出售管道、斷己財路之理，被告王長貴亦稱：我和朋友本來要去買毒品，所以聯絡莊英豪，莊英豪說已經在跟別人買毒品，所以我想說他那裡已經有了，如果他事情辦好了請他過來碰面，因為我朋友要，我自己的話要看到他的毒品才能決定等語（詳訴字第六五三號卷二第一三二頁背面、本院一０五年三月二十一日準備程序筆錄第四頁），可見證人莊英豪前揭所述，非概無商榷之餘地，況證人莊英豪於原審審理中作證時，不但未為清楚說明，甚至全然翻異前詞（詳訴字第六五三號卷二第一五六頁、第一五八頁、第一五九頁至第一六０頁），復查卷內無其他證據補強證人莊英豪前開於警詢、偵查中所述為真，依據前開判決意旨說明，尚難認被告王長貴犯檢察官起訴意旨所指附表編號七之販賣第一級毒品海洛因未遂罪嫌。

２、就起訴書附表編號八部分：

（１）查被告王長貴使用門號○○○○○○○○○○號行動電話於一０三年一月三十日凌晨三時二十分許，與莊英豪使用之門號○○○○○○○○○○號行動電話通話，兩人間之通訊監察譯文如下（詳偵字第一０八００號卷二第一０五頁背面）：王長貴：有沒有要去阿，我怕晚一點會被插隊。莊英豪：是喔，要等，明天，我現在沒那麼多錢阿。王長貴：你。莊英豪：這個要先給人，這是長頭髮的錢，那短頭髮的要明天，跟別人商量好要明天阿。王長貴：我知道阿，你說今天要嗎。莊英豪：不是不是，明天啦。王長貴：是嘛，今天白天嘛。莊英豪：是拉，今天。王長貴：他今天白天，他星期幾勒，一個禮拜還是。莊英豪：一個禮拜阿，一個禮拜。王長貴：一個禮拜喔。莊英豪：對。王長貴：那，上午嗎。莊英豪：十八歲，差不多十八歲這樣阿。王長貴：10.10.18.我跟你講，我跟你講。莊英豪：恩王長貴：他是不是今天白天。今天上午阿，我等一下去就是跟他講定了，要不然。莊英豪：應該是下午吧，應該是下午以後，下午以後，因為他這是要拿來給我的啦，知道嗎。王長貴：那你是不是可以跟他確定一下嗎。莊英豪：好阿，現在太晚，天亮才能確定。王長貴：那是有確定我才能跟他講。莊英豪：剛是有一個人報給我，你知道嗎，因為就是，臺北那邊的，他有一點意願要向那邊，因為那邊才一六五阿。王長貴：那為什麼不去阿。莊英豪：我不知道阿，他就在猶豫阿。王長貴：猶豫個屁拉。莊英豪：就我沒有看到嘛，我沒有看到嘛，你懂嗎，等我看到再說阿王長貴：那我知道了。莊英豪：那是那邊的人講的，我只能確定我這邊是一八五阿，你知道阿，我可以確定的，到時候再看看啦，要早上才能知道。王長貴：好啦好啦。

（２）查證人莊英豪於一０三年五月十六日警詢中證稱：王長貴要販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命給我，我當時在比價，這次沒有交易成功等語（詳偵字第一０八００號卷二第一０五頁背面）；證人莊英豪於同日接受偵訊時亦為相同陳述（詳偵字第一０八００號卷二第八八頁），復於一０三年六月六日警詢中證稱：王長貴要販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命給我，我當時在比價，我跟他說別人那邊比較便宜，所以這次沒有交易成功等語（詳偵字第一０八００號卷三第九頁背面）；一０三年六月十六日偵訊中又稱：王長貴問我有沒有要第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，他想要賣我，譯文中長頭髮是指第一級毒品海洛因，短頭髮就是第二級毒品甲基安非他命。他的意思是如果不要的話很快就會被別人買走，是在跟我兜售，但是我沒有跟他買，因為他每次的價錢都很高，所以沒有買成等語（詳偵字第一０八００號卷三第三四頁），而於一０三年七月十六日、八月四日亦為相同證述（詳偵字第一０八００號卷四第四十頁、第七六頁），惟證人莊英豪固稱被告王長貴在向之兜售第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，而其當時正在比價，但被告王長貴出價較高，所以沒有交易成功，然細譯上開通話內容，被告王長貴開門見山詢問莊英豪：「有沒有要去阿，我怕晚一點會被插隊」，似與兜售之情形有別，而莊英豪前開稱被告王長貴的價錢很高，但莊英豪於警詢、偵查中並未指出哪一句是被告王長貴之報價，復綜觀通話內容，反係莊英豪先向被告王長貴稱：「十八歲，差不多十八歲這樣阿」，而被告王長貴則稱：「10.10.18」，惟莊英豪於警詢、偵訊中未能解釋此部分意涵，而被告王長貴則稱：莊英豪講的是毒品的價格，我只是在覆誦莊英豪的話，確認是「十八」等語（詳訴字第六五三號卷三第一三三頁），故實難認定被告王長貴確有向莊英豪兜售毒品、報價之舉。嗣後被告王長貴又稱：「他是不是今天白天，今天上午阿，我等一下去就是跟他講定了」，莊英豪答以：「應該是下午吧，應該是下午以後，下午以後，因為他這是要拿來給我的，知道嗎」，被告王長貴稱：我是跟莊英豪確認他朋友何時會把錢給他，我還要跟藥頭聯絡，之後莊英豪就回答他朋友是在下午拿錢給他等語（詳訴字第六五三號卷二第一三三頁），若被告王長貴欲自行出售毒品予莊英豪，何須「與他人講定」，被告王長貴前開辯詞，尚非全然不可信，惟莊英豪就此未能加以釋疑，甚且，莊英豪向被告王長貴表示有人出價「一六五」時，被告王長貴即稱：「那為什麼不去」，反而鼓勵莊英豪去向該人購買，而與一般販售商品者之心態迥異，莊英豪隨後又稱：「我只能確定我這邊是一八五啊，你知道阿，我可以確定的，到時再看看拉」，仍未言及被告王長貴報價過高之事，從而，前開通話內容與莊英豪於警詢、偵訊中所述之情況，確有諸多待進一步說明、解釋之處，惟證人莊英豪於原審審理中更異前詞，全盤否定警詢及偵查中之證述內容（詳訴字第六五三號卷二第一五五頁背面至第一五六頁背面、第一五八頁至第一六０頁背面），且說詞反覆（詳訴字第六五三號卷二第一五九頁背面），證人莊英豪甚稱：警詢時我是隨便亂說的，偵訊時也是隨便亂說的等語（詳訴字第六五三號卷二第一六０頁），實難再命莊英豪透過逐句解釋前開通話內容之意涵，詳加說明其於警詢、偵訊時為前開證述之緣由，以排除前述疑慮，復查卷內無其他證據補強證人莊英豪前開於警詢、偵查中所述為真，依據前開判決意旨，尚難認被告王長貴犯公訴意旨所指涉之罪嫌。

（五）綜前所述，檢察官所舉卷內證據，僅得認定被告王長貴與莊英豪有於通聯紀錄所示之時間通話，或於其後二人並有見面，惟不足證明被告王長貴有何於檢察官起訴如附表編號七、八所示之時間、地點，販賣第一級毒品未遂或販賣第一級毒品及販賣第二級毒品未遂之犯行。此外，復查無其他證據證明被告王長貴確有起訴書所載如附表編號七、八所示此部分之犯行，其犯罪既屬不能證明，自應為被告王長貴無罪之諭知，以昭審慎。

四、維持原判決及駁回上訴之理由：

（一）原審依調查證據所得，綜合全案辯論意旨，以被告王長貴被訴涉犯上開檢察官起訴意旨所指之販賣第一級毒品未遂、販賣第一級毒品及販賣第二級毒品未遂罪嫌，尚屬無法證明，而為被告王長貴無罪之諭知，依法洵無不合。

（二）檢察官提起上訴意旨猶以：１、就一０三年一月三十日販賣毒品未遂部分：證人莊英豪於審理時亦證稱：「（問：你在通聯中稱『那邊才一六五啊』等語是代表何意思？）因為王長貴跟我報一萬八千元，所以我跟他說我朋友那邊才一萬六千五，所以我就在猶豫，之後他也沒有找我，我也沒有再找他，不了了之．．（問：所以王長貴說他的毒品是一萬八千元，你是否會介意他的毒品來源為何？）不會。」等語，此部分亦與證人莊英豪於警詢時稱：當時在比價等語一致，又以被告王長貴於譯文中亦陳稱：「那為什麼不去阿？」等語觀之，顯見證人莊英豪質疑被告王長貴報價一萬八千元過高，因此雙方之毒品交易未成功，要非被告王長貴有何與證人莊英豪共同合資購買毒品之情形，雖證人莊英豪於審理時改稱當時是與被告合資購買云云，然果被告王長貴確與證人莊英豪合資購買，被告王長貴在知悉證人莊英豪另一毒品來源價格較低時，又豈會不馬上達成與證人莊英豪達成購買價格較低毒品之合意，反稱：那你會何不去等語，足見被告王長貴當時已經握有毒品，且欲以一萬八千元之代價出售予證人莊英豪，僅因證人莊英豪提出有其他便宜購毒來源，被告王長貴不願降價下，因而無法遂行其販賣毒品犯行，要非雙方有何合資購毒之情形。２、就一０三年一月二十八日販賣毒品未遂部分：證人莊英豪於偵查中已證稱：這是我和王長貴的對話，是要和他買第一級毒品海洛因，但沒有買成功等語；證人莊英豪於警詢中亦證稱：這次是延續一０三年一月二十四日二十二時十四分簡訊內容，王長貴問我有沒有要向他購買海洛因，我說沒有，我說我已經在儷灣跟另一男子購買等語，核與證人莊英豪於一０三年一月二十四日二十二時十分許傳送簡訊予被告王長貴，內容為：「我在內歷汽旅三小我有臺北朋友要求我找美玲」，被告王長貴則覆以：「在嗎」，莊英豪則回答：「晚點」等語相合，而證人莊英豪就所謂「美玲」即係毒品海洛因之暗語亦陳明在卷，足見證人莊英豪所謂被告王長貴欲出售毒品予證人莊英豪乙情屬實，況查以前述一０三年一月三十日被告王長貴又欲出售證人莊英豪毒品未果觀之，益見證人莊英豪於警訊、偵查中所謂雙方於一０三年一月二十四日簡訊是被告王長貴推銷毒品及一０三年一月二十八日被告王長貴販賣毒品未遂部分屬實，則證人莊英豪於原審單純更異其詞部分，諒係維護被告王長貴之詞，要無可取。故原審竟判決認被告王長貴無罪顯有不當，為此提起上訴云云。然查：

（一）就起訴書附表編號七所示一０三年一月二十八日販賣第一級未遂罪嫌部分：

１、查證人莊英豪固於警詢中稱前開一０三年一月二十八日之通話內容係延續一０三年一月二十四日簡訊所延續之通話，然前開簡訊以及前揭通話已經相隔四日，細究前揭一０三年一月二十八日通話內容，未見被告王長貴對於莊英豪有任何兜售毒品之語，莊英豪何能單以被告王長貴詢問身處何處，即可知被告王長貴欲重提四日前向之調取海洛因之事，綜觀莊英豪歷次警詢、偵訊中均未就此為進一步之說明。

２、又莊英豪於一０三年一月二十八日該次通話內容提及：「我現在再做我生意」、「我在跟人家買」、「先做沒有辦法」，其當時應忙於向他人購買毒品，與一０三年一月二十四日簡訊內容係為幫忙朋友調取毒品之情形似有差異，故一０三年一月二十八日通話目的是否為一０三年一月二十四日簡訊內容之延續，亦非無疑。況被告王長貴若係為出售第一級毒品海洛因予莊英豪而與莊英豪聯繫，衡情於知曉莊英豪已覓得賣家、理當作罷，但被告王長貴卻於莊英豪告知已經向他人購毒時，卻向莊英豪表示：「拿好之後過來這邊，因為也是人那個阿」，不乏他人亦需毒品，而需莊英豪提供之意，倘被告王長貴係欲出售第一級毒品海洛因予莊英豪未果，又知他人要毒品，當可自行販售，應無再行告知莊英豪出售管道、斷己財路之理，被告王長貴亦於原審及本院供述：我和朋友本來要去買毒品，所以聯絡莊英豪，莊英豪說已經在跟別人買毒品，所以我想說他那裡已經有了，如果他事情辦好了請他過來碰面，因為我朋友要，我自己的話要看到他的毒品才能決定等語，可見證人莊英豪前揭所述，非概無商榷之餘地。

３、證人莊英豪於原審審理中作證時，不但未為清楚說明，甚至全然翻異前詞，復查無其他證據補強證人莊英豪前揭於警詢、偵查中所述為真，尚難認被告王長貴犯如起訴書附表七所示販賣第一級品未遂罪，故檢察官此部分之上訴自無理由。

（二）就起訴書附表編號八所示一０三年一月三十日販賣第一級未遂及販賣第二級毒品未遂罪嫌部分：

１、證人莊英豪固於警、偵訊時證稱一０三年一月三十日之通話內容係被告王長貴在向之兜售第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，而其當時正在比價，但被告王長貴出價較高，所以沒有交易成功，然細譯上開通話內容，被告王長貴開門見山詢問莊英豪：「有沒有要去阿。我怕晚一點會被插隊」，似與兜售之情形有別，而莊英豪前開稱被告王長貴的價錢很高，但莊英豪於警詢、偵查中並未指出那一句是被告王長貴之報價，復觀通話內容，反係莊英豪先向被告王長貴稱：「十八歲，差不多十八歲這樣阿」，而被告王長貴則稱：「10.10.18」，證人莊英豪於警詢、偵訊中未能解釋此部分涵意，參諸被告王長貴供稱：莊英豪講的是毒品的價格，我只是在覆誦莊英豪的話，確認是「十八」等語，實難認定被告王長貴確有向莊英豪兜售毒品、報價之舉。嗣後被告王長貴又稱：「他是不是今天白天，今天上午阿，我等一下去就是跟他講定了」，莊英豪答以：「應該是下午吧，應該是下午以後，下午以後，因為他這是要拿來給我的，知道嗎」，被告王長貴稱：我是跟莊英豪確認他朋友何時會把錢給他，我還要跟藥頭聯絡，之後莊英豪就回答他朋友是在下午拿錢給他等語。若王長貴欲自行出售毒品予莊英豪，何須「與他人講定」，故被告王長貴前開辯詞，尚非全然不可信，惟莊英豪就此未能加以釋疑。甚且，莊英豪向被告王長貴表示有人出價「一六五」時，被告王長貴即稱：「那為什麼不去」反而鼓勵莊英豪向該人購買，而與一般販售商品者之心態迥異，莊英豪隨後又稱：「我只能確定我這邊是『一八五』阿，你知道阿，我可以確定的，到時再看看拉」，仍未言及被告王長貴報價過高之事，故前開通話內容與莊英豪於警詢、偵訊中所述之情況，確有諸多待進一步說明之處，證人莊英豪於原審審理中更異前詞，全盤否定警詢及偵查中之證述內容，且說詞反覆，證人莊英豪甚至稱：警詢時我是隨便亂說的，偵訊時也是隨便亂說的，實難再命證人莊英豪透過逐句解釋前開通話內容之涵意，詳加說明其於警詢、偵訊時為前開證述之緣由，以排除前述疑慮，故尚難認被告王長貴有檢察官起訴書附表編號八所示販賣第一級毒品未遂及販賣第二級毒品未遂罪嫌。

２、再倘若被告王長貴確有如檢察官上訴書所載之被告王長貴係報價一萬八千元之情形而欲出售毒品予莊英豪，為何反而叫莊英豪：「那為什麼不去阿？」，況本院及原審皆未認定被告王長貴與證人莊英豪係共同合資購買毒品之情形，亦未以證人莊英豪於審理時改稱當時是與被告王長貴合資購買乙節，為被告王長貴無罪之理由，則檢察官此部分上訴理由以倘若被告王長貴確與證人莊英豪合資購買，被告王長貴在知悉證人莊英豪另一毒品來源價格較低時，又豈會不馬上達成與證人莊英豪達成購買價格較低毒品之合意云云，自無理由。綜上所述，並無證據證明被告王長貴確有檢察官起訴意旨附表編號七、八所指販賣第一級毒品未遂、販賣第一級毒品未遂及販賣第二級毒品未遂之犯行，原判決為被告王長貴無罪之諭知，並無不合，檢察官上訴仍執前詞為爭執，核無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十七條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第四十七條第一項、第五十九條、第五十一條第五款，判決如主文。

本案經檢察官吳義聰到庭執行職務。

刑事第十三庭審判長法 官 吳淑惠